罪名確定制度面臨的主要問(wèn)題

丁勝明

我國(guó)1997年刑法中規(guī)定了具體的犯罪，但沒(méi)有規(guī)定犯罪的名稱。為了方便司法實(shí)務(wù)，最高人民法院在1997年刑法公布之后便以司法解釋的方式，頒布了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的規(guī)定》，最高人民檢察院也頒布了《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見(jiàn)》，分別給具體的犯罪確定了罪名。由于上述兩個(gè)司法解釋對(duì)于個(gè)別法條確定的罪名存在沖突，后來(lái)“兩高”便不再各自為戰(zhàn)，而是以聯(lián)合制定的方式連續(xù)發(fā)布了六個(gè)關(guān)于罪名的補(bǔ)充規(guī)定，使刑法中的罪名實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。由“兩高”來(lái)確定刑法罪名的制度，是具有中國(guó)特色的罪名確定制度。

20多年來(lái)，“兩高”確定的罪名體系雖然隨著刑法的修正時(shí)有調(diào)整，但總體上保持著穩(wěn)定。隨著刑法理論的深化，現(xiàn)行罪名體系中存在的問(wèn)題也逐漸暴露出來(lái)，要求對(duì)罪名體系進(jìn)行個(gè)別、局部甚至整體調(diào)整的建議也時(shí)常可見(jiàn)。不可否認(rèn)的是，作為一項(xiàng)開(kāi)創(chuàng)性的制度，罪名確定制度具有其歷史性的貢獻(xiàn)，但也確實(shí)存在著許多制度設(shè)計(jì)之初未曾預(yù)料到的問(wèn)題。這些問(wèn)題主要包含以下幾個(gè)方面：第一，誰(shuí)來(lái)確定罪名的問(wèn)題，即罪名確定的主體問(wèn)題;第二，如何確定罪名個(gè)數(shù)的問(wèn)題，即罪名的辨定問(wèn)題;第三，如何確定犯罪名稱的問(wèn)題，即罪名的取定問(wèn)題。

一、罪名確定的主體

如前所述，我國(guó)刑法沒(méi)有直接確定犯罪的名稱，罪名的確定是由“兩高”來(lái)完成的，這可謂是“立法制罪，司法正名”。[1]但是在許多國(guó)家，其刑法在制定之時(shí)就已經(jīng)確定了犯罪的名稱。比如，日本刑法第236條的標(biāo)題是“強(qiáng)盜”，第246條的標(biāo)題是“詐欺”，這些標(biāo)題也就是犯罪的罪名。罪名到底應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)直接確定，還是也可以由司法機(jī)關(guān)來(lái)確定，并非一個(gè)小問(wèn)題。這涉及到罪名的確定屬于立法權(quán)還是司法權(quán)的問(wèn)題。

有學(xué)者認(rèn)為，將本來(lái)屬于立法范疇的罪名確定問(wèn)題交由司法解釋完成，既是“立法惰性”的體現(xiàn)，也是“司法越權(quán)”的表征。[2]但是，本文不同意這種觀點(diǎn)。罪名本身只是犯罪的名稱，其本質(zhì)不過(guò)是一種符號(hào)而已。[3]罪名本身并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)犯罪，雖說(shuō)罪名是犯罪本質(zhì)特征的概括，但是，刑法定罪的根據(jù)不是罪名，而是罪名背后的犯罪構(gòu)成。因此，司法解釋確定罪名，并未實(shí)質(zhì)性地改變刑法自身的規(guī)定。既然如此，就不存在司法越權(quán)的問(wèn)題。

在罪名本身僅僅具有符號(hào)性功能的背景下，很難認(rèn)為罪名確定屬于立法權(quán)的內(nèi)容。當(dāng)然，在立法時(shí)，可以在創(chuàng)制犯罪的同時(shí)確定罪名，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)必須這樣做。因此，司法解釋確定罪名的制度不存在正當(dāng)性危機(jī)的問(wèn)題，到底應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)確定罪名，只不過(guò)是誰(shuí)來(lái)確定更為合適的問(wèn)題。

我國(guó)1997年刑法之前，一直沒(méi)有統(tǒng)一的罪名體系，導(dǎo)致司法實(shí)踐和理論中罪名的運(yùn)用出現(xiàn)了極其混亂的狀況。由于1997年刑法本身也沒(méi)有確定罪名，所以這種混亂狀況在其施行之后也依然沒(méi)有得到解決?？梢哉f(shuō)，1997年立法時(shí)將重點(diǎn)放在了具體罪名的規(guī)定上，對(duì)統(tǒng)一罪名體系的問(wèn)題是欠缺考慮的。法律施行之后，該問(wèn)題日漸凸顯出來(lái)，但是由于刑法已經(jīng)施行，此時(shí)不可能重新對(duì)其進(jìn)行大修改進(jìn)而對(duì)具體的犯罪確定罪名。因此，只好通過(guò)司法解釋的方式解決這一問(wèn)題。所以說(shuō)，我國(guó)司法解釋確定罪名模式的出現(xiàn)有其歷史背景，在某種程度上說(shuō)是一種無(wú)奈之舉。[4]

從各國(guó)立法來(lái)看，立法機(jī)關(guān)直接確定罪名的模式屬于主流。從我國(guó)法律運(yùn)行的實(shí)踐來(lái)看，由于刑法（包括刑法修正案）施行和司法解釋確定罪名兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)存在間隔，導(dǎo)致這個(gè)時(shí)間段內(nèi)司法機(jī)關(guān)不知道該如何使用罪名，因而司法解釋確定罪名的模式終究還是存在一定的弊端。經(jīng)過(guò)20多年的發(fā)展，我國(guó)的罪名體系日趨穩(wěn)定和完善，采取立法確定罪名的時(shí)機(jī)也已經(jīng)成熟。在這種背景下，將來(lái)刑法大修之時(shí)，采取立法確定罪名的模式是一種更為可取的選擇。

二、罪名辨定的標(biāo)準(zhǔn)

罪名確定工作包含兩個(gè)方面的含義，一個(gè)是刑法分則應(yīng)該確定為多少個(gè)罪名，這屬于罪名辨定的范疇，一個(gè)是具體犯罪的罪名應(yīng)該如何表述的問(wèn)題，這屬于罪名取定的范疇。[5]罪名辨定是更為深層次、實(shí)質(zhì)的問(wèn)題，而罪名取定只是語(yǔ)言文字性的工作。

可惜的是，我國(guó)刑法罪名的辨定一直以來(lái)存在很大的爭(zhēng)議。究其原因，是因?yàn)槲覈?guó)的罪名辨定一直欠缺一個(gè)明確、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，罪名辨定似乎是一種“秘而不宣”的方法。[6]有學(xué)者很早就指出，犯罪構(gòu)成是罪名辨定的核心標(biāo)準(zhǔn)。[7]這種說(shuō)法無(wú)疑是正確的。問(wèn)題是，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么一個(gè)犯罪構(gòu)成就應(yīng)該對(duì)應(yīng)一個(gè)罪名，可是，司法解釋似乎并未采取這種標(biāo)準(zhǔn)。

比如，強(qiáng)奸婦女和奸淫幼女這兩種行為類型的對(duì)象并不相同，并且強(qiáng)奸婦女要求采取強(qiáng)制手段，而奸淫幼女成立犯罪不要求采取強(qiáng)制手段，因此屬于兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成。而且，刑法第236條第2款最初被確定的罪名是“奸淫幼女罪”，只是后來(lái)的“兩高”《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》取消了該罪名，將其與第1款并稱為“強(qiáng)奸罪”。從體系上看，與強(qiáng)奸婦女和奸淫幼女的關(guān)系一樣，強(qiáng)制猥褻、侮辱他人和猥褻兒童屬于兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，但司法解釋將其確定為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪兩個(gè)罪名。如此看來(lái)，司法解釋確定罪名時(shí)，并未嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)來(lái)確定罪名。

更為重要的問(wèn)題是，如何確定犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)？這在刑法理論上還未形成系統(tǒng)的理論。比如，刑法第240條在同一罪狀中規(guī)定了拐賣婦女和拐賣兒童兩種行為，并且兩者適用同一檔法定刑，司法解釋確定的罪名也是“拐賣婦女、兒童罪”這樣一個(gè)選擇性罪名，那么，拐賣婦女和拐賣兒童屬于一個(gè)犯罪構(gòu)成還是兩個(gè)犯罪構(gòu)成？如果從行為具有共通性這一點(diǎn)來(lái)看，兩者似乎是一個(gè)犯罪構(gòu)成。學(xué)說(shuō)上也認(rèn)為，選擇性罪名之內(nèi)的對(duì)象錯(cuò)誤，宜視為具體的事實(shí)錯(cuò)誤，[8]這說(shuō)明學(xué)說(shuō)上也認(rèn)為兩者屬于同一個(gè)犯罪構(gòu)成。但是，這兩種行為類型的對(duì)象并不相同，且法律并沒(méi)有對(duì)婦女和兒童規(guī)定一個(gè)上位概念，因此，兩者似乎應(yīng)該屬于兩個(gè)犯罪構(gòu)成。在日本刑法理論中，選擇性對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是被當(dāng)做抽象的事實(shí)錯(cuò)誤處理的，[9]這從側(cè)面說(shuō)明日本刑法理論是將選擇性犯罪構(gòu)成當(dāng)做兩個(gè)犯罪構(gòu)成對(duì)待的。

又如，刑法第234條被確定為故意傷害罪，但其中包含了故意輕傷、故意傷害致人重傷、故意傷害致人死亡、以殘忍的方式傷害他人四種不同的情形，這四種情形到底屬于一個(gè)犯罪構(gòu)成還是多個(gè)犯罪構(gòu)成？我國(guó)刑法理論似乎未曾深入思考過(guò)這個(gè)問(wèn)題。如果從四種情形被規(guī)定在一個(gè)條文中，且都有傷害的故意和傷害的行為這一點(diǎn)來(lái)看，好像屬于一個(gè)犯罪構(gòu)成。但是，日本刑法第204條規(guī)定的是“傷害”，第205條規(guī)定的是“傷害致死”，兩者適用不同的法定刑，很容易發(fā)現(xiàn)這是兩種不同的犯罪構(gòu)成，而且日本刑法也將兩者分別確定了罪名。這樣看來(lái)，我國(guó)刑法第234條到底規(guī)定了幾個(gè)犯罪構(gòu)成，就有進(jìn)一步深入探討的余地，從理論上來(lái)說(shuō)，將四種情形分別確定為故意傷害罪、故意傷害致人重傷罪、故意傷害致人死亡罪、殘忍傷害罪也未嘗不可。[10]

再如，第118條規(guī)定，“破壞電力、燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！彼痉ń忉寣⒃摋l確定為破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪兩個(gè)罪名，似乎這一條規(guī)定了兩個(gè)犯罪構(gòu)成。但是，電力設(shè)備也屬于易燃易爆設(shè)備，而且該條罪狀采取的是列舉+兜底式的立法模式，實(shí)質(zhì)上只規(guī)定了“易燃易爆設(shè)備”這一種對(duì)象。因此，將該條視為一個(gè)犯罪構(gòu)成、確定為一個(gè)罪名似乎更為合適。[11]

總之，確定罪名時(shí)需要以犯罪構(gòu)成為核心標(biāo)準(zhǔn)這一點(diǎn)是毋庸置疑的，但是，犯罪構(gòu)成是否是確定罪名的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)尚存在疑問(wèn)。另外，犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)如何確定，在刑法理論上還沒(méi)有進(jìn)行深入討論，這些都是將來(lái)進(jìn)一步完善罪名確定理論需要解決的問(wèn)題。

三、罪名取定的方法

相對(duì)于罪名辨定，罪名取定更多是一個(gè)形式性的問(wèn)題，其涉及的主要是罪名的表述如何準(zhǔn)確反映具體犯罪的本質(zhì)和特征的問(wèn)題。罪名本身具有昭示功能，特別是在媒體資訊較為發(fā)達(dá)的當(dāng)代，一個(gè)罪名如果取得好，其本身的傳播就能很好地促進(jìn)刑法一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

總體上而言，我國(guó)目前的罪名體系已經(jīng)比較成熟和穩(wěn)定，大多數(shù)罪名應(yīng)該說(shuō)還是比較準(zhǔn)確地反映了其代表的犯罪的本質(zhì)和特征。但是，在這個(gè)問(wèn)題上需要注意司法實(shí)務(wù)界、理論界與一般國(guó)民的差距。司法實(shí)務(wù)界和理論界由于長(zhǎng)年研究刑法問(wèn)題，不僅知曉刑法中的罪名，也知曉罪名背后的犯罪成立條件，在這種情況下，無(wú)論罪名本身如何表述，實(shí)際上都不影響司法者和學(xué)者對(duì)刑法的研究，因?yàn)樗痉ㄕ吆蛯W(xué)者關(guān)注更多的是犯罪的成立條件而不是罪名本身是如何表述的。但是，一般國(guó)民大多不會(huì)知曉刑法條文是怎么規(guī)定的，很多時(shí)候是通過(guò)罪名望文生義地了解刑法到底禁止什么行為?；谶@種差異，如果想要使罪名更好地促進(jìn)刑法一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)，讓罪名的表述更加貼近犯罪構(gòu)成以及更加接地氣是非常必要的。

比如，第360條規(guī)定，“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！痹摋l被確定為傳播性病罪，但是，該罪名沒(méi)有非常準(zhǔn)確地反映出該罪的犯罪構(gòu)成，因此，確定為“性病患者賣淫、嫖娼罪”更為合適。[12]又如，第276條之一被確定為“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”，該罪名可以說(shuō)比較貼近該罪的犯罪構(gòu)成，但是，該罪的產(chǎn)生背景是為了應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)廣泛存在的拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，因此，將該條確定為“惡意欠薪罪”可能更加合適。[13]一方面，“惡意欠薪”也貼近該罪的犯罪構(gòu)成，另一方面，“惡意欠薪”的說(shuō)法更加接地氣，有助于“惡意欠薪已經(jīng)被規(guī)定為犯罪了”這樣一種觀念的傳播，從而促進(jìn)刑法一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

基金項(xiàng)目：2016年重慶市教育委員會(huì)人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“刑法解釋學(xué)視角下‘確定罪名制度的重構(gòu)”（編號(hào)：16SKJD10）的研究成果。

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[11]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：177.

[12]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：181.

[13]高銘暄，趙秉志，袁彬.關(guān)于《刑法修正案（八）》罪名問(wèn)題的意見(jiàn)[J].人民檢察，2011（6）：25.

作? 者：西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授

責(zé)任編輯：劉小僑