論意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域中的適用

陳陽

摘 要：在全球化背景下，國際交往不斷加深，涉外婚姻普遍出現(xiàn)，從而不斷挑戰(zhàn)著國際間解決涉外婚姻的規(guī)定。國際私法中的意思自治擴(kuò)張至婚姻家庭領(lǐng)域是一種發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了對(duì)婚姻自由的尊重，在涉外離婚領(lǐng)域非常重要。本文首先從理論基礎(chǔ)出發(fā)，分析涉外離婚領(lǐng)域適用意思自治原則的合理性。其次，闡述意思自治原則在實(shí)際適用中是需要受到制約的。最后，通過對(duì)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的考察，發(fā)現(xiàn)在離婚問題上雖已接受當(dāng)事人意思自治，但仍然存在不足，需要加以完善。

關(guān)鍵詞：意思自治原則;涉外離婚;法律適用

引言

意思自治原則是國際私法一項(xiàng)基本原則，是隨著商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的，主要用于確定當(dāng)事人選擇適用合同準(zhǔn)據(jù)法。法國法學(xué)家杜摩蘭最早主張?jiān)谄跫s關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的法律，其在1525年加內(nèi)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系案件中提出咨詢意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系推定為默示的合同關(guān)系，從而使得這種關(guān)系能夠適用當(dāng)事人想要適用的法律。同時(shí)，杜摩蘭還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不但可以協(xié)商自由訂立契約，而且在協(xié)商一致的前提下也可以選擇適用的法律。進(jìn)入17世紀(jì)以后，杜摩蘭的主張?jiān)絹碓奖粊碜圆煌瑖业膶W(xué)者所接納，意思自治原則得到更多的學(xué)者支持，從而得到了更為全面的發(fā)展。這不僅為各國的立法和司法實(shí)踐提供了理論依據(jù)，且立法與司法的具體操作也為該原則的發(fā)展與完善提供了實(shí)踐依據(jù)。

隨著社會(huì)的發(fā)展，意思自治原則的適用范圍不斷被擴(kuò)展，逐漸由合同領(lǐng)域擴(kuò)展到其他民事領(lǐng)域，如侵權(quán)、婚姻家庭等，甚至有部分國家在國際私法的立法過程中將意思自治原則適用于涉外婚姻領(lǐng)域的法律適用之中。這一原則擴(kuò)張至涉外婚姻領(lǐng)域是一種社會(huì)發(fā)展趨勢。主要原因在于：一方面涉外婚姻所涉因素繁多;另一方面涉外婚姻領(lǐng)域沒有國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范可供遵循。鑒于此，在涉外婚姻領(lǐng)域引入意思自治原則不僅是對(duì)人權(quán)的尊重，而且一定程度上增強(qiáng)了法律的確定性和適用結(jié)果的可預(yù)見性。與此同時(shí)，海牙公約的制定與改革也在一定程度上表明順應(yīng)了這一趨勢。

一、意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域適用的理論基礎(chǔ)

（一）婚姻關(guān)系的性質(zhì)與離婚的法律選擇

關(guān)于婚姻關(guān)系的性質(zhì)存在著不同的理論主張。截止目前，在婚姻關(guān)系性質(zhì)的理論中占主導(dǎo)地位的主要是源自于西方國家的婚姻契約說，主張婚姻的本質(zhì)就是一種契約。在加拿大，婚姻雙方可以訂立一項(xiàng)合同，即家庭契約。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，婚姻契約說認(rèn)為其所主張的契約不僅僅同于民事契約，其還包括倫理性與制度性。在我國，在婚姻關(guān)系性質(zhì)的不同主張中，占主導(dǎo)地位的是身份關(guān)系說，該主張認(rèn)為，夫妻雙方最本質(zhì)的是人身上的權(quán)利與義務(wù)，其他權(quán)利義務(wù)是附隨在人身上的，如財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)。離婚是解除夫妻關(guān)系的法律行為，是根據(jù)一定的法律程序?yàn)榍疤幔@不僅涉及到當(dāng)事人的婚姻關(guān)系的終止，即解除夫妻雙方因婚姻產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)之間的關(guān)系，而且與社會(huì)利益息息相關(guān)。

如上所述，主要討論了兩種關(guān)于婚姻關(guān)系性質(zhì)的學(xué)說。如認(rèn)為其是契約關(guān)系，即可將婚姻視為一種特殊的合同，則結(jié)婚與離婚分別對(duì)應(yīng)合同中的締結(jié)合同與解除合同。從而依據(jù)合同當(dāng)事人對(duì)于合同所適用的法律可自行選擇可知，婚姻當(dāng)事人亦可以如此。簡而言之，在離婚領(lǐng)域適用意思自治原則是可行的。 如認(rèn)為其是身份關(guān)系，那么可以通過具有人身屬性的其他關(guān)系加以理解。如扶養(yǎng)關(guān)系，因不少國家有扶養(yǎng)協(xié)議的規(guī)定，故當(dāng)事人是可以選擇準(zhǔn)據(jù)法的，如荷蘭;而遺囑繼承關(guān)系則從20世紀(jì)開始，就被有些國家就逐步確定了可以采用意思自治原則，如瑞士、意大利。而且這在海牙公約中也有體現(xiàn)，如允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)采取意思自治原則。綜上所述，與離婚同屬親屬法調(diào)整范疇，其都與人身關(guān)系相關(guān)。如果說在扶養(yǎng)、遺囑繼承領(lǐng)域能夠在一定程度上采用意思自治，那么對(duì)于同樣具有人身關(guān)系屬性的離婚問題來說，采用當(dāng)事人意思自治原則，從理論上來說也應(yīng)該是可以的。

（二） 離婚自由與離婚的法律選擇

作為婚煙自由的一個(gè)重要部分，離婚自由是不可或缺的。其既受國際人權(quán)公約的肯定，同時(shí)也是被各國的婚姻法所接受并將其視為核心價(jià)值。如果法律不保障離婚自由，那么婚姻自由就是片面的，不完全的。保障離婚自由，不但是婚姻關(guān)系本質(zhì)的要求，而且是保障人權(quán)的要求，更是社會(huì)穩(wěn)定與和諧的要求。不僅僅只有結(jié)婚自由有著積極的意義，離婚自由同樣擁有。保障離婚自由，能使婚姻雙方的矛盾得到及時(shí)有效解除，能夠穩(wěn)定雙方當(dāng)事人家庭關(guān)系，這也就在一定程度上為社會(huì)穩(wěn)定與和諧創(chuàng)造了環(huán)境條件，有利于促進(jìn)社會(huì)的健康與和諧發(fā)展。

離婚自由原則在婚姻實(shí)體法上表現(xiàn)較為明顯。首先，在離婚的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，采用破裂主義離婚標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定離婚，能夠適用使得當(dāng)事人的離婚意愿得到尊重。這不僅在一定程度上保障了婚姻雙方的權(quán)利與義務(wù)，同時(shí)有利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。其次，在離婚的形式上，除了訴訟離婚，協(xié)議離婚也越來越多的在實(shí)體法中加以規(guī)定。將協(xié)議離婚納入立法規(guī)定之中既是對(duì)協(xié)議離婚的認(rèn)可，也在一定程度上體現(xiàn)出了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重?；橐鲎杂稍瓌t充分體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，這也就使得該原則不可能不在一定程度上對(duì)沖突法產(chǎn)生影響。契約自由與遺囑自由使得意思自治原則得以適用。那么，在離婚領(lǐng)域而言，離婚自由是否也有如此效果，即是否也能夠使得有關(guān)離婚的國際私法上的意思自治原則得以確立？這一答案應(yīng)當(dāng)時(shí)能夠得到確定的，即離婚自由能夠使得有關(guān)離婚的國際私法上的意思自治原則得以確立。因?yàn)槿绻姓J(rèn)婚姻關(guān)系是由當(dāng)事人按照法律規(guī)定根據(jù)雙方合意締結(jié)的，那么同樣按照相應(yīng)法律規(guī)定達(dá)成的解除婚姻關(guān)系的意思表示應(yīng)當(dāng)是能夠準(zhǔn)予離婚的，這在邏輯推理上是行得通的，具備一定的合理性。

（三） 涉外離婚關(guān)系中適用意思自治原則的必要性

隨著國際交往的不斷加深，涉外婚姻普遍出現(xiàn)，相應(yīng)問題的出現(xiàn)不斷挑戰(zhàn)著國際間解決涉外婚姻的規(guī)定，尤其是在離婚關(guān)系領(lǐng)域中。新問題的出現(xiàn)導(dǎo)致傳統(tǒng)的沖突規(guī)范在應(yīng)對(duì)問題方面存在著不足之處，因此，為了更好地應(yīng)對(duì)目前的問題，尤其是在涉外離婚領(lǐng)域，引入意思自治原則是有必要的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，對(duì)于傳統(tǒng)上的沖突規(guī)范而言，器連接點(diǎn)存在著一定的不足與欠缺之處。如連接點(diǎn)的選擇過于機(jī)械化、僵硬化。而意思自治原則的引入，恰好能夠在很大程度上避免目前傳統(tǒng)沖突規(guī)范所面臨的問題，因?yàn)橐馑甲灾卧瓌t本身就以靈活性為突出特點(diǎn)。將意思自治原則適用于涉外離婚領(lǐng)域，使得當(dāng)事人能夠具有一定的選擇權(quán)，避免所涉法律關(guān)系只依附在一種法律規(guī)定之上，這既能最大程度的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人自身的意愿，同時(shí)也能夠增強(qiáng)法律適用的靈活性。

其次，在涉外離婚領(lǐng)域適用意思自治原則能夠擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。這一點(diǎn)在荷蘭的法律規(guī)定中最為明顯，其在離婚上規(guī)定婚姻雙方可以選擇共同的本國法，也可以選擇法院地法即荷蘭法來適用。該規(guī)定不僅使得本國法院的管轄權(quán)得到了一定程度上的保障，也使得其國內(nèi)法的適用范圍得以擴(kuò)大，更重要的是使得婚姻雙方的意愿得到了充分的尊重，使得法律具有一定的可預(yù)見性，這比單一的規(guī)定離婚直接適用法院地法的規(guī)定更加的科學(xué)與合理。

二、意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域適用的限制

從性質(zhì)上說，離婚法屬于私法范疇。私法首先保護(hù)私人利益，對(duì)私人利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)承認(rèn)私人的自主性，保障私人的利益。但相對(duì)于自由而言，限制是與其對(duì)立統(tǒng)一的，兩者是一對(duì)矛盾的范疇，法律要在二者之間尋求平衡。意思自治原則從本質(zhì)上來說，是法律賦予當(dāng)事人的，那么其應(yīng)當(dāng)是在法律規(guī)定范圍之內(nèi)，即意思自治原則同樣需要受到法律的規(guī)范與制約。當(dāng)私人行為在一定程度上與國家或者第三人的利益產(chǎn)生沖突時(shí)當(dāng)，國家就有介入的必要。但是介入的程度會(huì)根據(jù)不同的情況而有所不同，而意思原則也是如此。

離婚自由并不意味著離婚就是絕對(duì)的、完全不受限制的。從國際社會(huì)立法趨勢來看，將意思自治原則擴(kuò)展至涉外離婚領(lǐng)域是可行的，同時(shí)也是具有一定合理性的。但由于婚姻往往不僅涉及到婚姻雙方，而且還涉及到一國的公序良俗、歷史文化、宗教信仰等問題，因此，婚姻當(dāng)事人對(duì)法律的選擇是受一定程度的限制。與傳統(tǒng)適用意思自治的領(lǐng)域相比，離婚領(lǐng)域適用意思自治限制表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一） 一般限制

一般限制主要是選擇法律的范圍、方式、時(shí)間等。就選擇的范圍而言，離婚領(lǐng)域的意思自治所選擇的的法律應(yīng)當(dāng)和夫妻一方具有客觀聯(lián)系。就選擇的方式而言，婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取明示選擇的方式。《羅馬III》在這一點(diǎn)上進(jìn)行了明確的規(guī)定。明示選擇的目的在于使得使準(zhǔn)據(jù)法更加容易得到認(rèn)定，一定程度上避免了尋找準(zhǔn)據(jù)法的困難，這完全符合意思自治原則靈活便利的要求。而且明確選擇能夠使得使法律適用結(jié)果有較高的確定性及可預(yù)見性。就選擇的時(shí)間而言，主要包括兩種，即法院受理案件開始或者在第一次開庭之時(shí)。前者在《羅馬III》條例中進(jìn)行了明確的規(guī)定，后者則主要體現(xiàn)在《比利時(shí)國際私法典》之中。

（二） 特殊限制

1. 不違反公共秩序。公共秩序事關(guān)一國的社會(huì)公共利益，主要體現(xiàn)了國家的意志，而對(duì)于意思自治原則來說，其更多的是為了體現(xiàn)當(dāng)事人自身的意志。但是在國家與社會(huì)公共利益面前，個(gè)人意志應(yīng)當(dāng)受到國家意志的影響，換言之，當(dāng)事人在適用意思自治原則的過程中，應(yīng)當(dāng)受到公共秩序原則的影響與限制。就婚姻關(guān)系而言，其不僅涉及到當(dāng)事人自身的利益，而且在一定程度上也關(guān)系到一國的社會(huì)公共秩序的建立?；橐鲫P(guān)系的維系與穩(wěn)定，不僅僅關(guān)系到個(gè)人自身相關(guān)的利益，同時(shí)也或多或少的關(guān)系到一國社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定可能給社會(huì)發(fā)展帶來一定程度的阻礙，從而影響社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。因此，當(dāng)事人在適用意思自治原則的過程中就應(yīng)當(dāng)受到公共秩序保留的限制，在婚姻關(guān)系中如此，離婚領(lǐng)域則不言而喻。

2. 善意合法。當(dāng)事人適用意思自治原則應(yīng)當(dāng)建立在善意合法的基礎(chǔ)之上的，如果違反善意合法，那么其所選擇適用的法律可能不會(huì)得以適用。對(duì)當(dāng)事人在法律選擇上進(jìn)行善意合法的限制，能夠防止當(dāng)事人為了規(guī)避相應(yīng)的法律而強(qiáng)行選擇不應(yīng)當(dāng)適用的法律，簡而言之，能夠防止一定程度上的法律規(guī)避問題。

三、 意思自治原則與我國涉外離婚的法律適用

（一） 我國涉外離婚中適用意思自治原則的立法現(xiàn)狀

涉外離婚的法律規(guī)定起初在《民法通則》之中，后來隨著涉外婚姻關(guān)系的不斷增加，不斷得以更新，2011年出臺(tái)了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》。

《民法通則》對(duì)于涉外離婚的規(guī)定主要體現(xiàn)在第一百四十七條之中。雖然該條對(duì)涉外離婚作出了相關(guān)規(guī)定，但是該條規(guī)定過于粗糙，只是對(duì)涉外離婚法律適用作出了片面的規(guī)定，如該條只強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)主體，即中國公民與外國公民。雖最高人民法院于1988年作出了相關(guān)適用解釋擴(kuò)展了涉外離婚準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，但對(duì)于主體問題卻并未涉及。且當(dāng)時(shí)關(guān)于涉外離婚的規(guī)定主要是針對(duì)訴訟離婚，對(duì)于協(xié)議離婚，并沒有相關(guān)的規(guī)定。

隨著涉外婚姻的增加，相關(guān)的法律規(guī)定已無法滿足現(xiàn)實(shí)的需要，《法律適用法》應(yīng)運(yùn)而生。其相對(duì)于以往的規(guī)定，不僅對(duì)訴訟離婚作出了明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)于協(xié)議離婚也作出了明確的規(guī)定。新增了對(duì)于協(xié)議離婚的相關(guān)規(guī)定，即第二十六條。該條主要是對(duì)法律選擇的范圍上的限定，既體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，同時(shí)也在一定程度上保障了法院地法的適用，而且還能夠?qū)Ψㄔ核趪墓蛄妓着c社會(huì)秩序起到了維護(hù)與保障作用。

（二）我國存在的不足與完善

《法律適用法》相較于之前的規(guī)定具有很大的改進(jìn)，但是在一些方面仍需要進(jìn)一步完善。雖說對(duì)協(xié)議離婚與訴訟離婚都進(jìn)行了規(guī)定，但是只有協(xié)議離婚的規(guī)定中引入了意思自治原則，并且還進(jìn)行了一定的限制。在訴訟離婚中采取單一的準(zhǔn)據(jù)法，可能在某種程度上來說既能夠方便操作，并且也能夠有利于法院迅速審結(jié)案件，但是面對(duì)日益復(fù)雜的婚姻關(guān)系，僅僅只是為了方便是不夠的，這既不利于實(shí)現(xiàn)“有利于離婚”國際私法立法趨勢，也不利于婚姻中弱方的利益保護(hù)。

為了解決此問題，就應(yīng)擴(kuò)大離婚準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍。原因在于如果僅憑當(dāng)事人自由選擇法律的話，各當(dāng)事人必定會(huì)選擇對(duì)自己更為有利的法律，從而造成法院確定法律適用困難。為避免這一問題的出現(xiàn)，在確定離婚準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，需要對(duì)法律選擇規(guī)則進(jìn)行規(guī)范，此規(guī)則一方面要滿足離婚關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)（本國法、住所地法等），另一方面，還需要滿足其所選擇的法律要便于婚姻關(guān)系的解除。用離婚關(guān)系各項(xiàng)連結(jié)點(diǎn)來作為確定選擇法律的依據(jù)優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在便于操作，但其同樣具有缺陷，即該方法更注重連結(jié)點(diǎn)的實(shí)際情況，而非選擇對(duì)象的法律內(nèi)容，進(jìn)而使得當(dāng)事人的權(quán)益無法得到有效保障。用有利于婚姻解除來作為確定選擇法律的方法，其優(yōu)點(diǎn)在于注重對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)，而其缺點(diǎn)則表現(xiàn)為如果不對(duì)選擇的有利于婚姻解除的法律加以限制話，就會(huì)造成因法院和當(dāng)事人的立場不同，進(jìn)而使到底適用何種法律難以確定。因此選擇將兩種方法進(jìn)行結(jié)合是明智的，這樣可以使其相互補(bǔ)充和制約。在涉外離婚訴訟中，在判決離婚方面如果當(dāng)事人達(dá)成選擇協(xié)議的情況下法官應(yīng)采納當(dāng)事人所選擇的法律作為離婚準(zhǔn)據(jù)法，這樣不僅可以提高法律適用的確定性和可預(yù)見性，而且還符合當(dāng)事人的期望，簡化程序，提高訴訟效率。

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（作者單位：湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）