我國聚眾斗毆罪的若干問題探討

婁全田 安家蓮

摘 要 自1997年《中華人民共和國刑法》頒布實施以來，已經運用和實踐了20多年。聚眾斗毆罪已成為我國刑法打擊的重點犯罪，特別是我國開展掃黑除惡專項斗爭以來，聚眾斗毆罪的認定出現了眾多的疑難問題。作為1997年《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中的犯罪罪名，聚眾斗毆案件案發(fā)率高，社會危害巨大。但是，1997年《刑法》僅以簡單犯罪的形式對聚眾斗毆罪作出了規(guī)定，對該罪規(guī)定過于簡單，該類案件在構成要件的理解、法定情節(jié)的認定等諸多方面一直都存在較大爭議，而且最高檢、最高法并未就此出臺司法解釋，導致司法實踐中對該罪的法律適用存有若干爭議，相似案件出現不同的判決結果更是舉不勝舉。

關鍵詞 聚眾斗毆 正當防衛(wèi) 實務認定

作者簡介：婁全田、安家蓮，河南省南陽市臥龍區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.257

一、聚眾斗毆罪的犯罪構成

（一）案情概述

案例一：張某與陸某是某市有名的當地“大哥”，某天中午張某的手下某甲在飯店吃飯時與陸某手下某乙發(fā)生口角，隨即動起手來。因為某甲寡不敵眾被某乙等人痛打一頓。張某得知后非常生氣，認為陸某不給自己面子，太欺負人，于是決定要給某甲報仇，教訓一下陸某，爭回這口氣。當天傍晚張某派人給陸某送去一份“挑戰(zhàn)書”，約陸某晚上十二點在某夜總會一決高下，當天晚上張某、陸某各自帶領自己的小弟攜帶棍棒來到約定的夜總會，雙方見面便拼殺起來，直到附近群眾報警，警察趕到才制止戰(zhàn)斗。過后，兩邊人員均有受傷。

（二）聚眾斗毆罪的客體

1997年《刑法分則》在第六章第一節(jié)中規(guī)定了聚眾斗毆罪，既然立法者將聚眾斗毆罪列入“妨害社會管理秩序”一章中，因此，應認為該罪的犯罪客體應為社會公共秩序。聚眾斗毆的主要的損害目的不是特定的個人或特定的公私財富，而是因為行為人公開藐視社會綱紀和社會公德，公開向社會挑釁，破壞公共秩序。

（三）主觀要件——斗毆故意

聚眾斗毆罪在主觀上具有明顯的故意性，為了爭強斗狠、尋求刺激，公然藐視國家法律與社會公德，故意引起摩擦矛盾，擾亂社會公共秩序。本案中張某和陸某糾集人員約架的行為便具有明顯的斗毆故意，公然向社會、向國家法紀法規(guī)挑戰(zhàn)，嚴重破壞了社會的公共秩序。

（四）客觀要件——聚眾行為

刑法學界通說對“眾”的理解為三人及三人以上，就有學者發(fā)出斗毆雙方是不是均要求達到三人及三人以上的疑問，既然該“眾”包含了首要分子，同時也包含了積極分子，是不是首要分子與積極分子不應算入三人之中，針對這一觀點，不同學者提出了不同的看法，認為聚眾是聚眾斗毆罪成立的條件之一。但是聚眾斗毆罪的成立，不要求斗毆雙方人數都聚集三人以上，只要是斗毆雙方中的一方達到三人或三人以上就屬于“聚眾”，就符合了聚眾犯罪的基本特征，至于方是否達到三人不用再做考慮，因為這已經改變不了聚眾犯罪對社會已形成的客觀威脅，也就滿足聚眾斗毆罪中“聚眾”這一客觀條件，最終成立聚眾斗毆罪。本案中二人的蓄意行為，二人作為斗毆的組織者，并且是首要分子，所以二人均構成了聚眾斗毆罪。

二、聚眾斗毆罪中存在的疑難問題

（一）聚眾斗毆罪的加重情節(jié)

我國刑法對聚眾斗毆罪單列出了四種加重情節(jié)情形，對于該加重處罰的情節(jié)應如何理解，具體分析如下：

1.多次聚眾斗毆情形

關于多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)對“多次”一詞1997年《刑法》及司法解釋對此并沒有過多的說明，雖然法律上沒有明確的答案，但我國刑法中關于相似罪名可以作為類似規(guī)定的參考，如多次搶劫罪、多次攜帶他人非法跨越國境罪、以及多次聚眾淫亂罪，多次一詞都可以理解為三次或三次以上。因此，根據對于刑法和刑法體系的用語習慣，“多次”被解釋為三次或三次以上符合刑法有關規(guī)定。因此，聚眾斗毆中的“多次”被解釋為與人們的表達習慣相一致的三次或三次以上較為妥當。

對“多次”一詞的認定引發(fā)了新的爭議，即多次聚眾斗毆中的多次要不要要求行為人之前的行為均成立聚眾斗毆罪;之前的行為不構成聚眾斗毆罪是不是就達不到論述的“多次”，關于此種疑問便產生了兩種不同的觀點。贊同者的觀點是如果對行為人適用多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)，就要求行為人此前的行為成立聚眾斗毆罪。反對者的觀點是對行為人適用多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)不要求行為人之前構成聚眾斗毆罪。但現實一般情況則是行為人大多數都是一般參與者，聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參與者，一般參與者并不適用于本罪處罰，行為人不符合聚眾斗毆罪的主體條件，也就不可能適用加重情節(jié)的量刑范圍。如果對聚眾斗毆的一般參與者不加以處罰，僅對首要分子或積極參加者處罰，這樣只會對一般參與者形成一種放任態(tài)度，不利于對社會起到警示作用。兩種觀點相比較，反對者即認為多次聚眾斗毆不要求行為人之前構成聚眾斗毆罪的觀點更符合立法者的立法本意與實踐操作。

2.聚眾斗毆人數規(guī)模情形

聚眾斗毆罪的第二項加重情節(jié)為聚眾斗毆人數多，規(guī)模大，社會影響惡劣，該情節(jié)包括三個方面。根據字面意思可以理解為人數多、規(guī)模大、影響惡劣三方面。目前根據刑法學說中關于這三項是符合其中的一項就可認定加重情節(jié)還是同時滿足上述三項才能認定加重情節(jié)存在著較大的爭議，而我國《刑法》沒有明確解釋。根據刑法類似法條的規(guī)定，結合本罪的實際情況，本罪加重情節(jié)人數多、規(guī)模大、社會影響惡劣三個方面相互關聯，相互影響。只有完全具備上述三項條件才能認定該加重情節(jié)。根據實務案例與相類似刑法規(guī)定，應當從社會秩序和社會群眾兩方面來認定，從社會秩序層面來說確實造成了嚴重的社會影響，擾亂了社會的正常生活與生產;從社會群眾層面來講，使群眾心理感到恐慌。能夠達到上述程度，便可以認定對社會造成惡劣影響，最終可以使用該項加重情節(jié)處罰。

3.聚眾斗毆場所情形

在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂是聚眾斗毆罪加重情形的第三款，目前對于交通要道學術界存在較大爭議，根據百度百科的理解交通要道是指交通運輸的主要、重要的道路。但談論該名詞不能僅從字面意思上去理解，還要從立法者的角度去思考問題，本項作為聚眾斗毆罪的一項加重情節(jié)，仍需要考慮后半句話的意思，即造成社會秩序混亂，公共場所與交通要道的人流量往往都比較大，一旦發(fā)生突發(fā)情況受害范圍往往都比較大，主要是更容易對社會群眾造成心理壓力，影響社會秩序。所以本項加重情節(jié)的關鍵點不在與行為人是否在公共場所和交通要道斗毆，而在于是行為人斗毆的行為否造成社會秩序嚴重混亂。

4.持械聚眾斗毆情形

持械聚眾斗毆在刑法學術上爭議的焦點在于關于此處的械應該如何認定，對于械的認定問題，應該嚴格把握，不能認為行為只要持物就就使用該加重情節(jié)，關鍵在于行為人是否使用器械斗毆，若行為人具有持械斗毆的故意并攜帶器械到現場，但因為自身原因沒有使用器械或者所帶的器械根本無法使用，或者在沒有風險的情況使用，便不能認定行為人持械。只有在隨身攜帶器械并在斗毆時使用或行為人在斗毆現場臨時尋找器械并使用這兩種情況下才可認定為持械，才考慮適用加重情節(jié)處罰。

（二）“積極參與者”與“一般參與者”的界定

1.案情概述

案例二：小A因瑣事被小B毆打，后小A不服，糾集朋友張三、李四等十余人，攜帶小A、張三準備好的棍棒乘坐王五駕駛的汽車來到小B住處。但小B碰巧不在家，在得知小A帶人尋仇后小B便通知朋友馬六等人過來幫忙，并對其囑咐說：“不用慌，咱們先和他談，談不到一起再和他們打”。后雙方在路上相遇發(fā)生互毆。打斗過程中，A方的李四幫忙傳遞棍棒，未參與打斗。

2.關于“積極參與者”與“一般參與者”的界定和看法

在司法實踐中，往往認為直接參與到斗毆過程中并起到一定作用的人員為積極參與者，關于“積極參與者”的認定應包含兩個方面，既要對行為人主觀惡性的輕重進行判斷，也要結合行為人所實施的危害行為作用大小來判斷。上述案例中，李四傳遞器械的行為與后來雙方造成的多人受傷存在因果關系，雖然李四沒有參加這場斗毆，但他也應當被認定為積極參加者;王五運送小A一方到現場的行為，看似為積極參與，但其僅是為參與斗毆者提供了便利條件，并不直接作用于聚眾斗毆本身，不能說行為人乘坐公交車到達約定地點準備斗毆，就認定公交車司機為“積極參與者”，這顯然不合理，所以王五不應認定為“積極參加者”。積極參加者實施聚眾斗毆的行為方式主要表現為：積極參與斗毆并導致危害結果發(fā)生;協(xié)助首要分子做好聚眾斗毆罪的組織、策劃、指揮，而不直接參與斗毆;為了壯大勢力，拉攏、唆使他人加入。而對于本人未直接參與斗毆，僅是在首要分子的吩咐下，提供交通工具、兇器，則不屬于積極參加者。

（三）聚眾斗毆罪中正當防衛(wèi)的認定

1.案情概述

案例三：周某與吳某因在餐館吃飯產生摩擦，相約明日在公園一決高下。吳某第二天便糾集鄭某等十余人攜帶木棍來到相約公園準備決戰(zhàn)，周某也糾集了王某、高某等十余人準備應戰(zhàn)，因為周某不清楚吳某會糾集多少人，便派王某、高某去約定的地點打探情況，并且叮囑二人不要與對方產生摩擦。王某與高某便提前到達約定的公園，藏在樹后打探情況，發(fā)現吳某一方氣勢洶洶，而且還攜帶木棍。二人打探完情況后準備回去是被吳某一方人員發(fā)現，吳某一行人便對王某、高某展開圍攻，拳打腳踢。王某情急之下撿下地上的磚塊，一通亂揮，正好砸向鄭某的頭部，此時高某趁機向周某打電話求救，周某接到信號后急忙趕到現場，待周某來到現場后接到群眾舉報的民警也正好來到現場，將周某、吳某二十余人抓獲，經查鄭某為重傷;王某與高某均為輕傷。

2.正當防衛(wèi)的認定

我們可以看出本案的爭議焦點難點是周某一方王某、高某前去公園打探情況與吳某一方產生斗毆行為應如何看待。我們可以從兩個角度出發(fā)來分析案例，從周某的角度出發(fā)來看，其目的只是希望通過王某、高某了解一下對方的情況，此時的周某缺少與對方立即展開互毆的心態(tài)，可見周某并不想直接展開斗毆行為。王某、高某很有可能將帶來了對方幾十人或上百人的消息，周某也會考慮己方與對方力量相差懸殊甚至也有可能放棄此次斗毆行為。而本案的事實是王某、高某一直躲在公園的樹后，并未有與對方產生摩擦，引起斗毆的起因是因為王某、高某撤離時被吳某一方發(fā)現遭到圍攻。王某、高某與對方發(fā)生斗毆也是周某沒有意料到的，因此對于王某、高某的行為不能聯系周某認定為共同犯罪，三人是兩種行為，應當區(qū)別看待。況且因為民警的及時趕到，周某并沒有真正與對方展開互毆，其行為也只能認定為犯罪預備，并未進入實行階段;從王某、高某的角度來看二人基于打探情況的目的來到現場，并不想惹事生非，之所以后面與吳某一方展開斗毆行為并非自愿，是迫于形勢而采取的手段。對此應區(qū)分二人此時的打斗行為與聚眾斗毆的互毆行為，王某、高某與吳某一方產生打斗是迫于形勢不得已的行為，前面我們說此次打斗是因為王某、高某撤離時被吳某一方發(fā)現遭到圍攻，主觀上王某、高某沒有斗毆的故意?？陀^上吳某一方人數眾多，王某、高某只有兩人，此時雙方發(fā)生打斗肯定是對王某、高某不利的，以社會一般人的角度思考王某、高某此時肯定不愿與對方產生正面沖突，所以可以認為王某、高某主觀上并不具有和對方人員進行斗毆的主觀故意，因此王某、高某二人也不能視為聚眾斗毆的既遂。

根據我國刑法學界對正當防衛(wèi)成立的通說觀點應當分為以下幾個方面，即正當防衛(wèi)的成立首先要有不法侵害的存在，其次該不發(fā)侵害正在進行，再次出于防衛(wèi)的認識和目的向不法侵害人實施，不得超過防衛(wèi)的強度。結合案例來看王某、高某去打探情況的行為并不是為了進一步激化矛盾進而直接斗毆，二人的行為并無惡意。而吳某一方對王某、高某的圍攻顯然是不法侵害，吳某一行人的行為是非法的，雖然周某與吳某存在約架行為，但對王某、高某二人的圍攻不能認定是對周某的約架。

在此情況下，王某認識到自身的合法權益正在受到侵害，進行還擊，在面對十余人圍攻的情況下造成對方一人重傷，其防衛(wèi)限度是適當的，王某的行為符合正當防衛(wèi)的構成要件，林某的行為屬于正當防衛(wèi)而不構成故意傷害。

三、聚眾斗毆罪研究啟示與建議

我國的法治進程目前還不夠完善，法律的制定還與西方國家存在差距，不能夠適應不斷變化錯綜復雜的新事件、新案件，聚眾斗毆罪在立法上就僅僅是以簡單罪狀做出一個概括性規(guī)定，我國的最高人民法院與最高人民檢察院對此也未出臺相關的司法解釋。本文已經通過三個案例對聚眾斗毆罪爭議點做了疏通，總結如下：

（一）聚眾斗毆罪存在的必要性

自我國開展掃黑除惡專項斗爭兩年來，聚眾斗毆罪已將成為打擊涉黑涉惡的常見性犯罪，雖然目前聚眾斗毆罪的規(guī)定比較模糊，但聚眾斗毆罪用來維護社會公共秩序，是用來打擊暴力犯罪的必然要求。德日刑法典中均有類似聚眾斗毆罪罪名的規(guī)定，用來解決多人互毆致人死亡、致人重傷難以認定的疑難問題具有極大的作用，不能因為法律的滯后性來否定聚眾斗毆罪存在的價值，聚眾斗毆罪的模糊規(guī)定可以通過立法者出臺相關法律解決。

（二）關于聚眾斗毆的可出臺相關司法解釋及指導案例

長期以來，我國刑事司法實踐與理論研究脫節(jié)的情況相當嚴重，立法機關與兩高對聚眾斗毆的法律規(guī)定應當出臺相應的司法解釋，針對爭議大的聚眾斗毆罪案例進行公布，統(tǒng)一司法實踐標準。相比英美法系國家雖然我國是成文法國家，出臺相關的司法解釋與指導性案例，能夠形成統(tǒng)一的辦案標準。

（三）關于基層司法實踐人員在審理此類案件的建議

社會公平與正義的最后一道防線是法律，司法人員承載著維護社會公平正義的重要職責，在我國進一步深化改革、推進法治中國建設的重要歷史時期，肩負著更加重要的職責。針對司法疑難問題，基層司法人員特別是年輕干部經驗不足，面對疑難問題無從下手，往往會導致對案件的定性發(fā)生偏離，公檢法部門應當強化對基層干部的培訓教育，提升業(yè)務能力，充實基層力量。積極發(fā)揮優(yōu)秀司法干部的示范帶頭作用，提高年輕干部辦事能力。

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