中國與東盟國家遺傳資源文獻共享機制研究

劉雪鳳 馬曉晨 吳凡

摘要：本文針對中國與東盟國家遺傳資源流失和“保護孤島”問題，提出構(gòu)建遺傳資源文獻共享機制來打破信息孤島、加強信息利用率、抵制對于遺傳資源的不當利用，以促進中國與東盟國家在遺傳資源領(lǐng)域的區(qū)域合作。本文還分析了構(gòu)建文獻共享機制的影響因素及困境，從國際談判策略、機構(gòu)設(shè)置、文獻化策略和制度保護等角度提出構(gòu)建中國與東盟國家遺傳資源文獻共享機制的建議。

關(guān)鍵詞：中國與東盟國家;遺傳資源;文獻化;共享機制

[中圖分類號] D822.2? ? ? ? ? ?[文獻標識碼]? A? ? ? ? ? ? ? [文章編號] 1003-2479（2019）04-0077-09

A Study on Sharing-mechanism of Genetic Resource Documentation between China and ASEAN Countries

Liu Xuefeng， Ma Xiaochen， Wu Fan

Abstract： Aiming? at? the? loss? of? genetic? resources? and? island? protection? in? China and? ASEAN? countries， this paper proposes to build a sharing-mechanism of genetic resources documentation to break the island protection， strengthen the utilization of information and resist the improper use of genetic resources， so as to promote the regional cooperation between China and ASEAN countries in the field of genetic resources. This paper also analyses the influencing? factors and? dilemmas in the? construction of? document? sharing? mechanism， and? puts  forward some suggestions to build up the document sharing-mechanism of genetic resource between China and ASEAN countries from the perspectives of international negotiation strategy， institutional setup， documentation strategy and institutional? protection.

Key Words： China and ASEAN Countries; Genetic Resource; Documentation; Sharing-Mechanism

“一帶一路”倡議提出要推動沿線國家開展更大范圍、更高水平、更深層次的區(qū)域合作，其中，生物多樣性成為交流與合作的重要內(nèi)容之一，而遺傳資源就是生物多樣性的重要組成部分。綜合《生物多樣性公約》及中國國家環(huán)?？偩值亩x，遺傳資源是指“具有實際或潛在價值的遺傳材料，包括動物、植物、微生物的脫氧核糖核酸（DNA）、基因、基因組、細胞、組織、器官等遺傳材料及相關(guān)信息”。作為生物多樣性的重要一環(huán)，遺傳資源是一個國家的重要戰(zhàn)略物資，是關(guān)系到國計民生的基礎(chǔ)性資源。中國與東盟有著共同的生物廊道，擁有極為豐富的遺傳資源，都面臨著遺傳資源流失、生物入侵、生態(tài)孤島和利益分享不清等問題，這些問題造成了國家利益的嚴重損失。當前，雖然國際條約規(guī)定了遺傳資源獲取的事前知情權(quán)和惠益共享原則，但由于可操作性不足等原因，在現(xiàn)實中往往存在發(fā)達國家跨國公司掠取遺傳資源來開發(fā)新產(chǎn)品，并通過申請專利新品取得知識產(chǎn)權(quán)、從中獲得巨大收益，而發(fā)展中國家作為遺傳資源的供給方并沒有獲得利益分享的情況。這種不公平的利益分配結(jié)構(gòu)已成為知識產(chǎn)權(quán)全球化體系對發(fā)展中國家造成威脅的一種方式。

關(guān)于遺傳資源，目前學(xué)者們的研究主要集中在如下幾個方面：

1. 遺傳資源保護的正當性問題。Chika B.Onwuekwe①和Shawn Sullivan② 對此持否定態(tài)度，認為這可能會導(dǎo)致不公平;鄭成思③、 Loma Dwyer④、 Larson Jorge⑤對此持肯定態(tài)度，認為這有利于實現(xiàn)原住民的基本人權(quán)。

2. 遺傳資源保護是否適用知識產(chǎn)權(quán)工具。古祖雪⑥、薛達元等⑦ 認為適用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護工具;崔國斌⑧ 則認為應(yīng)建立特殊保護機制，確立惠益分享制度。

3. 遺傳資源的保護模式。分別有學(xué)者提出過公法保護模式（楊明⑨）、全方位保護模式（秦天寶⑩、張清奎）、專門法保護模式（朱雪忠）等。

4. 遺傳資源保護的國際合作。就國內(nèi)制度與國際規(guī)則之間的關(guān)系問題，有學(xué)者認為當前的國際制度存在交叉和重疊、可操作性不強等問題，難以對國內(nèi)規(guī)則產(chǎn)生有效影響，也鮮有國家取得成功（Dan Leskien），應(yīng)先統(tǒng)一國內(nèi)或區(qū)域的規(guī)則和立場，再從國內(nèi)制度走向國際規(guī)則，進行區(qū)域或國際合作（鄭成思;任虎）。對于中國與東盟地區(qū)遺傳資源保護的區(qū)域合作，有學(xué)者認為區(qū)域合作非常有限，因為國家主導(dǎo)了區(qū)域合作，不同國家的目標和利益不同，經(jīng)濟發(fā)展狀況差異也較大，難以進行有效的合作（Christoph Antons;Jane G. Payumo）;也有學(xué)者認為中國與東盟有著共同的利益基礎(chǔ)、存在巨大的合作空間，應(yīng)當加強保護合作（賈引獅）。

5. 遺傳資源的文獻化方面。Stephen A. Hansen和Justin W. Vanfleet提出了在實際操作中進行傳統(tǒng)知識的識別、登記和認證的步驟，并列舉了具體的事例。賈引獅提出加快遺傳資源的普查、登記和注冊等基礎(chǔ)工作的步伐。

當前研究還有以下待補充和加強之處：

1. 遺傳資源保護是一個具有高度國際化特征的問題，需要加強對國際合作機制的研究。當前對遺傳資源保護的研究雖然已經(jīng)形成了相對完整的內(nèi)容體系， 但對構(gòu)建其國際合作機制的研究還相對較少。

2. 當前研究多囿于對法律模式、利益分配機制、保護模式等理論問題進行探討，對于區(qū)域合作機制構(gòu)建的具體路徑缺乏進一步的研究。本文擬從遺傳資源文獻共享這一角度展開研究，通過構(gòu)建信息共享機制，促進“一帶一路”倡議不斷深入推進，并深化中國與東盟國家合作。

一、構(gòu)建中國與東盟國家遺傳資源文獻共享機制的緣起

遺傳資源是中國和東盟國家的重要戰(zhàn)略物資，然而，中國和東盟國家都在遺傳資源保護方面面臨著遺傳資源流失嚴重、生物盜版現(xiàn)象頻發(fā)及保護制度不健全等現(xiàn)象，有學(xué)者稱呼其為“保護孤島”。針對這種現(xiàn)象，學(xué)者們提出了多種應(yīng)對策略，其中之一就是文獻化——一種基于專利的信息披露義務(wù)、防止不當占有的策略。所謂遺傳資源文獻化，主要指遺傳資源的普查、登記、分類、整理和入庫等工作，其存儲介質(zhì)包括紙質(zhì)品、數(shù)字化電子存儲和其他新的技術(shù)手段，最終表現(xiàn)形式可能是紙質(zhì)文獻也可能是數(shù)據(jù)庫①。當前，學(xué)者們已經(jīng)意識到遺傳資源文獻化問題會導(dǎo)致保密性方面的擔(dān)憂、遺傳資源持有人與數(shù)據(jù)庫建設(shè)者權(quán)利沖突以及可能將遺傳資源所有人擋在專利權(quán)對象之外等問題。盡管如此，遺傳資源文獻化仍然有著重要的地位和作用：一是為審查員的檢索、現(xiàn)有技術(shù)和新發(fā)明的劃界及可專利性的判斷提供基礎(chǔ)性平臺，降低審查成本、提高審查效率;二是使得專利審查部門對與遺傳資源相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)情況的檢索和獲取將更具有方向性和可靠性②。遺傳資源的識別、登記和注冊等信息整理工作是保護、管理和運用遺傳資源的重要前提，有利于實現(xiàn)遺傳資源的文化、社會和經(jīng)濟價值。

構(gòu)建區(qū)域政府合作機制，實現(xiàn)遺傳資源文獻區(qū)域共享，對于中國和東盟國家都有著重要的意義：

第一，提高數(shù)據(jù)的利用率，打破信息孤島困境。中國和東盟國家遺傳資源文獻化存在國家區(qū)域分割、布局分散以及利用率低等問題，實現(xiàn)中國與東盟國家相關(guān)數(shù)據(jù)的共享可以提高數(shù)據(jù)的利用率，從而為惠益分享創(chuàng)造制度基礎(chǔ)，維護國家利益。

第二，抵御對遺傳資源的不當利用。文獻共享意味著公開遺傳資源的相關(guān)資料，打破各國的信息壁壘，從而使得西方國家在使用遺傳資源申請專利時喪失新穎性而不被授權(quán)，通過防止專利不當授權(quán)來預(yù)防遺傳資源的不當利用。

第三，成為當前保護形式的有效補充。當前遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護模式包括商標保護、商業(yè)秘密保護以及地理標識等，這些保護手段往往因為缺乏書面記載而無法確定其保護內(nèi)容和保護范圍，文獻共享可以彌補這一缺陷。

第四，完善遺傳資源的保護體系?；菀婀蚕?、知情同意權(quán)、共同商議條件、來源披露等相關(guān)制度遲遲不能出臺，就是因為遺傳資源同時屬于幾個地區(qū)或國家，一旦實現(xiàn)文獻共享，信息得以公開、透明，能確定擁有相同或類似遺傳資源的國家數(shù)量和地區(qū)等情況，就能減少權(quán)屬爭議和摩擦，從而促進惠益共享等制度的落地。

第五，推動中國與東盟進一步開展合作?！耙粠б宦贰背h提出加強信息交流等方面的雙邊、多邊合作，遺傳資源文獻共享則有利于拓展區(qū)域合作的領(lǐng)域和方式。通過遺傳資源文獻共享，打造中國與東盟國家合作的數(shù)字紐帶。遺傳資源文獻共享是中國與東盟國家有效保護模式的探索。在全球范圍內(nèi)遺傳資源保護不利的大背景下，文獻共享將為遺傳資源保護由區(qū)域一體化走向全球一體化打下堅實基礎(chǔ)。

二、 中國與東盟國家開展遺傳資源保護合作的影響因素

盡管從工作性質(zhì)本身而言，遺傳資源文獻化看似一種數(shù)據(jù)收集與整理工作，技術(shù)性強;但是，作為一種區(qū)域性甚至是全球性的議題，文獻共享不能脫離國際背景而存在，這是一個政治性議題。文獻共享能否被提上談判議程，取決于中國與東盟國家合作的廣度與深度。也就是說，只有遺傳資源成為中國與東盟合作的重要領(lǐng)域，文獻共享才有可能作為一種策略而被采納。構(gòu)建遺傳資源保護方面的合作機制受制于國家能力、國家合作意愿以及國際秩序和國際制度等因素的影響。

（一）國家能力對遺傳資源保護合作的影響

對于區(qū)域合作來說，國家能力是決定性影響因素。國家能力包括國家基礎(chǔ)能力和國家技術(shù)能力。國家基礎(chǔ)能力包括國家遺傳資源儲量、議題和立場的政治整合力、國家經(jīng)濟能力等，它決定了合作能否開展及合作中的話語權(quán)分配;國家技術(shù)能力包括知識產(chǎn)權(quán)保護能力和遺傳資源保護能力，表現(xiàn)為國內(nèi)相關(guān)法規(guī)的完善化程度、保護的強度、保護的理念和保護的手段等，它決定了遺傳資源保護合作能否順利進行。

從國家基礎(chǔ)能力角度而言，中國與東盟國家的遺傳資源儲量可以說是很大?！爸徽既?%的地理面積的東南亞國家，擁有著超過全球20%的動物、植物和海洋生物?！雹?這引起了西方知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達國家的關(guān)注，許多制藥公司聞風(fēng)而來，對東南亞遺傳資源進行調(diào)查，試圖進行醫(yī)藥研發(fā)?！案鶕?jù)綠色和平組織的統(tǒng)計，世界上每年藥品銷售總額1300億美元中差不多有1/4的盈利來自那些位于熱帶的擁有豐富生物資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識國家的生物資源利用，而這些生物資源在原材料購買階段僅值300億美元?！?知識產(chǎn)權(quán)收益與遺傳資源擁有方的利益分配的嚴重失衡加大了發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟差距，這使得發(fā)展中國家也逐漸開始重視遺傳資源保護議題，并將其納入議事日程。

從國家技術(shù)能力角度而言，當前，許多學(xué)者認為遺傳資源的最佳保護方式是“知識產(chǎn)權(quán)+特殊保護制度”的模式，因此，相關(guān)制度是否完善等因素對于遺傳資源的有效保護至關(guān)重要。2004年，中國國務(wù)院辦公廳在《關(guān)于加強生物物種資源保護與管理的通知》中強調(diào)，要抓緊對生物物種資源保護與管理的立法，建立與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享制度。2007年，中國發(fā)布《全國生物物種資源保護與利用規(guī)劃綱要》，旨在遏制目前生物物種資源急劇減少的趨勢。同時，東盟各國也都已經(jīng)開始重視傳統(tǒng)知識保護，如菲律賓知識產(chǎn)權(quán)局出臺的《IPOPHL-NCIP聯(lián)合行政命令（草案）》對于保護土著社區(qū)遺傳資源做出了規(guī)定，確定了在傳統(tǒng)知識進行知識產(chǎn)權(quán)申請時的來源披露制度，這將為傳統(tǒng)知識文獻化和數(shù)據(jù)庫建設(shè)打下制度基礎(chǔ)。但是，由于有關(guān)遺傳資源進行商業(yè)化運作的專利申請時的來源披露制度和合法證明制度尚未確立，東盟各國有關(guān)傳統(tǒng)知識文獻化及數(shù)據(jù)庫建設(shè)也尚未形成規(guī)模。目前，老撾的傳統(tǒng)知識文獻化工作進行得較好，其知識產(chǎn)權(quán)制度的落實為傳統(tǒng)知識文獻數(shù)據(jù)庫制度的推行創(chuàng)造了有利條件。老撾于1976年成立傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)研究中心（Traditional Medicine Research Center，簡稱TMRC）②，這一專門機構(gòu)將老撾國內(nèi)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進行文獻化處理并歸入數(shù)據(jù)庫中，同時，該機構(gòu)充分運用所建立起的數(shù)據(jù)庫向國內(nèi)外制藥公司提出恰當?shù)难a償要求③。

綜上所述，從國家能力而言，豐富的遺傳資源儲量、遺傳資源保護的政治整合力、強大的國家經(jīng)濟實力等成為當前遺傳資源保護的合作基礎(chǔ);遺傳資源相關(guān)的國內(nèi)制度彰顯了保護遺傳資源的意念，并規(guī)定了保護的手段。因此，中國與東盟國家在國家能力方面奠定了遺傳資源文獻方面合作的可靠基礎(chǔ)。

（二）國家意愿對遺傳資源保護合作的影響

國家意愿對于是否促進遺傳資源保護的合作來說是重要的干擾變量?！耙粠б宦贰?倡議中明確提出要加強生態(tài)文明建設(shè)、加強生物多樣性保護方面的合作，“一帶一路”倡議帶來的投資溢出效應(yīng)使得東盟國家愿意在共建“一帶一路”大背景下進行遺傳資源保護合作。根據(jù)中國國務(wù)院發(fā)展研究中心的估算，2016—2020年，“一帶一路”沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施投資需求至少在10.6萬億美元以上。在此基礎(chǔ)上，中國將加大對“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的資金支持，追加7800億元④。相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不是獨立的，是會相互滲透、相互影響的。遺傳資源的發(fā)展廣泛存在于醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)和環(huán)境保護等多種行業(yè)，與“一帶一路”倡議下的重點發(fā)展領(lǐng)域是相呼應(yīng)的。“一帶一路”倡議下全方位、多領(lǐng)域的經(jīng)濟社會合作促進了中國與東盟國家的交流與合作，而遺傳資源作為重要的國家戰(zhàn)略資源，雙方在保護遺傳資源方面的合作意愿也應(yīng)當成為題中之意。

另外，從歷史角度而言，中國與東盟國家在保護遺傳資源方面早已存在合作意愿并采取了一系列行動。2005年，在泰國舉行的第2次“東盟+3”文化部長會議期間，中國倡議各合作方應(yīng)意識到文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)知識保護的重要性，應(yīng)決心通過法律的手段打擊破壞和盜竊傳統(tǒng)知識的行為。目前，中國與東盟國家遺傳資源保護的合作框架正在構(gòu)建當中：2002年，雙方簽署《中華人民共和國與東南亞國家聯(lián)盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》。2009年，雙方簽署《中國—東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》《中國—東盟關(guān)于技術(shù)法規(guī)、標準和合格評定程序諒解備忘錄》。2011年，雙方簽署《中國—東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》，這標志著中國與東盟國家在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的合作有了初步的法律框架。盡管相關(guān)協(xié)議中沒有直接提及遺傳資源保護問題，但是，鑒于目前遺傳資源保護多數(shù)是采用知識產(chǎn)權(quán)保護模式，這些區(qū)域合作協(xié)議適用于遺傳資源保護領(lǐng)域。另外，盡管中國與東盟國家間沒有保護遺傳資源的專門性的合作協(xié)議，但是，東盟10國都是《名古屋議定書》締約國，并為實現(xiàn)遺傳資源與傳統(tǒng)知識公平、公正的惠益分享而不懈努力。在東盟與澳大利亞、新西蘭簽訂的《東盟—澳大利亞—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》中，第8條特別提到遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民俗，規(guī)定“根據(jù)各方的國際義務(wù)，每一方都可以采取適當措施保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民俗”①。

總之，從國家意愿來看，“一帶一路”倡議具有很大的溢出效應(yīng)，東盟國家愿意加強在各領(lǐng)域的合作，其中當然包括“一帶一路”倡議中的重點領(lǐng)域之一——生物多樣性。而已有的相關(guān)區(qū)域合作協(xié)議也為這樣的合作提供了制度保障。

（三）國際社會的影響

國際社會對于遺傳資源保護合作議題而言也是非常重要的干擾變量。國際社會的影響可從國際秩序和國際制度兩個維度來觀察。國際秩序的影響主要研究全球在遺傳資源利用和保護方面形成的利益分配結(jié)構(gòu)對合作機制的影響;國際制度的影響主要研究當前《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱“TRIPS協(xié)議”）《生物多樣性公約》《名古屋議定書》等一批相關(guān)國際合作協(xié)議和條約對合作機制的影響。

從國際秩序方面看，當前，知識產(chǎn)權(quán)分配秩序不公平，導(dǎo)致南北國家利益失衡。西方國家大多將遺傳資源看作是公共領(lǐng)域內(nèi)的資源，可被任何人使用。東盟國家因遺傳資源眾多而成為發(fā)達國家醫(yī)藥、化妝品等行業(yè)研發(fā)材料的來源地，在當前以TRIPS協(xié)議為主的知識產(chǎn)權(quán)國際保護框架下，基于遺傳資源的技術(shù)創(chuàng)新可以獲得專利權(quán)和植物新品種權(quán)的保護而得到經(jīng)濟收益，而遺傳資源所有者的惠益共享、知情同意等權(quán)利無法實現(xiàn)，其結(jié)果是導(dǎo)致專利許可等費用源源不斷地輸入發(fā)達國家，而東盟國家不僅沒有獲得利益回報、遺傳資源使用權(quán)受限，同時面臨著遺傳資源流失和生物入侵的風(fēng)險。一些學(xué)者認為，遺傳資源惠益分配失衡的表面原因是遺傳資源分布失衡、價值評估失當，深層次癥結(jié)是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的利益博弈失序，并提出“一進一出”的破解方法：促使遺傳資源（尤其是傳統(tǒng)知識）“進入”知識產(chǎn)權(quán)保護體系，促使知識產(chǎn)權(quán)惠益的“產(chǎn)出”在利益主體之間實現(xiàn)公平分享②。進一步而言，應(yīng)該加大中國與東盟國家的合作力度，把遺傳資源的惠益共享制度談判納入國際談判議程，以遺傳資源作為與發(fā)達國家談判的籌碼，并形成與知識產(chǎn)權(quán)利益分配抗衡的議題。

國際秩序與國際制度密切相關(guān)。國際制度是實現(xiàn)國際秩序的依據(jù)，國際秩序是國際制度運行的結(jié)果。從國際制度層面看， TRIPS協(xié)議規(guī)定了傳統(tǒng)知識的保護形式; 《生物多樣性公約》規(guī)定了遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護措施;《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的國際公約》規(guī)定了遺傳資源的技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題;世界知識產(chǎn)權(quán)組織遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會對于遺傳資源的來源披露等相關(guān)問題進行了多次探討。但是，國際公約條款并不明確，如TRIPS協(xié)議中關(guān)于傳統(tǒng)知識的保護、采取何種特殊制度等是留給成員國決定的，許多國家仍然處于探索建立特殊保護制度的過程中，遺傳資源仍然遵循知識產(chǎn)權(quán)的保護模式，因此，造成遺傳資源中知識產(chǎn)權(quán)“一權(quán)獨大”、保護專利權(quán)人利益而忽視遺傳資源所有者利益的結(jié)果;知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)之間的關(guān)系問題不明確，如藥品的專利與公眾的健康權(quán)、植物新品種權(quán)與農(nóng)民的留種權(quán)之間的關(guān)系問題，不同公約之間缺乏協(xié)調(diào)甚至產(chǎn)生沖突，一度導(dǎo)致“知識產(chǎn)權(quán)高于人權(quán)”，也有人質(zhì)疑遺傳資源保護的正當性，這些問題的解決都有賴于新規(guī)則的出現(xiàn)。

國際制度和國際秩序?qū)τ谶z傳資源保護的影響非常深遠，這種國際影響構(gòu)建出遺傳資源保護的國際環(huán)境。當前制度設(shè)定的遺傳資源的保護框架更多的是宏觀而抽象的規(guī)定，而正在討論中的惠益共享、知情同意等條款，由于談判方立場不同、利益不同而沒有明顯進展。因此，遺傳資源保護問題必須尋找突破口。對照知識產(chǎn)權(quán)議題在歷次國家談判中的體制轉(zhuǎn)移策略，筆者建議，先在區(qū)域談判中就遺傳資源保護問題設(shè)定規(guī)則，達到統(tǒng)一保護標準和保護策略，然后將這種區(qū)域規(guī)則推向全球化。而這種規(guī)則設(shè)定的基礎(chǔ)工作就是文獻共享。

三、中國與東盟國家實現(xiàn)遺傳資源文獻共享面臨的困境

（一）相關(guān)區(qū)域合作協(xié)議缺乏可操作性

中國與東盟相關(guān)合作協(xié)議缺乏文獻共享的明確規(guī)定和具體措施。區(qū)域合作的前提是相關(guān)制度保障，然而目前與數(shù)據(jù)共享有關(guān)的合作協(xié)議更多的是原則性、抽象的宏觀條款，缺乏可以執(zhí)行的細化條款。2009年，《中國與東盟知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作諒解備忘錄》第2條提出“在知識產(chǎn)權(quán)自動化與數(shù)據(jù)庫建設(shè)方面進行交流和合作”;第3條規(guī)定“依據(jù)各自的國內(nèi)法律和法規(guī)，參與各方將承認遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝對各自國家科技、文化和經(jīng)濟發(fā)展所做出的貢獻，同意就建立和完善保護遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的法律制度加強合作，交流信息和經(jīng)驗”。該備忘錄的貢獻在于認可了遺傳資源對于中國和東盟各國的重要性，但是，這些條款也只是原則性的規(guī)定，對合作各方之間在遺傳資源保護方面的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系未加以確定，在遺傳資源保護的具體合作范疇和合作方式方面也缺乏明確的規(guī)定。2016年，《落實中國—東盟面向和平與繁榮的戰(zhàn)略伙伴關(guān)系聯(lián)合宣言的行動計劃（2016—2020）》第2章規(guī)定：“落實中國—東盟國家計算機應(yīng)急響應(yīng)組織合作機制， 優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)安全事件響應(yīng)流程，推進信息和數(shù)據(jù)共享， 開展能力建設(shè)和項目合作等”;“加強在遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護領(lǐng)域的信息和最佳實踐共享”。同樣， 這兩項規(guī)定為傳統(tǒng)知識文獻共享數(shù)據(jù)庫建設(shè)指出了一個大致的方向，但也還未將這些條款細化、 使之具有可操作性。缺乏相關(guān)的制度保障，各國政府之間就無法開展遺傳資源數(shù)據(jù)庫的共享實踐。

（二）遺傳資源文獻共享進程緩慢

此處包含兩個方面的內(nèi)容：第一，遺傳資源區(qū)域文獻共享機制構(gòu)建緩慢;第二，遺傳資源文獻化程度不足。目前，在中國和東盟國家中，僅有一些國家正在推動遺傳資源文獻化并倡導(dǎo)國家間合作，部分國家還沒有啟動遺傳資源的文獻化進程。

東盟國家就遺傳資源保護合作的已有制度主要有： 2000年簽訂的《獲取生物遺傳資源的框架協(xié)定（草案）》，根據(jù)框架草案，動物和植物物種將進行版權(quán)登記; 2005年簽訂的《成立東南亞生物多樣性中心的協(xié)議》，決定在菲律賓建立生物多樣性保護中心（ABC），搭建了各國間信息溝通和協(xié)作管理平臺①。在這樣的背景下，馬來西亞建立了“Sarawak生物多樣性中心”，幫助記錄國內(nèi)傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐;老撾建立了傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)研究中心，致力于老撾民族藥物的范例研究。

中國也在大力推動與東盟部分國家的信息共享。例如，中國與緬甸合作共建的“東南亞生物多樣性研究中心” 為兩國之間乃至東南亞地區(qū)遺傳資源與傳統(tǒng)知識保護提供數(shù)據(jù)平臺;中國與老撾簽署的《中國科學(xué)院西雙版納熱帶植物園與老撾衛(wèi)生部傳統(tǒng)藥物研究中心合作協(xié)議》，中國將與老撾交換科研材料和信息及學(xué)術(shù)刊物，并聯(lián)合對老撾境內(nèi)生物多樣性資源進行野外考察。但是，東盟10國中仍然有4個國家尚未加入生物多樣性保護中心;除了馬來西亞和老撾，多數(shù)東盟國家還沒有相關(guān)的文獻平臺。這些都限制了中國與東盟國家之間的遺傳資源數(shù)據(jù)共享。

在遺傳資源文獻化進程當中，有一些陷阱應(yīng)當避免，如遺傳資源統(tǒng)計調(diào)查的紕漏問題。以中國遺傳資源文獻化為例。遺傳資源文獻化的三大難點在于：第一，文獻化行業(yè)覆蓋不全面，文獻化領(lǐng)域較狹窄。按照中國《全國生物物種資源保護與利用規(guī)劃綱要》，行業(yè)文獻化有先后之分：2010年以前，調(diào)查薄弱地區(qū)和重要類型生物物種資源本底以及與生物物種資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識與適用技術(shù)，進行鑒別、整理和編目;2015年以前，制定優(yōu)先保護物種名錄，完善標準體系，實現(xiàn)生物物種資源保護與管理的數(shù)據(jù)化和信息共享;2020年以前，進一步健全國內(nèi)相關(guān)傳統(tǒng)知識的文獻化編目和產(chǎn)權(quán)保護制度并與國際接軌。目前，中國的傳統(tǒng)醫(yī)藥行業(yè)已取得較好成果，但種植業(yè)、畜牧業(yè)等領(lǐng)域的數(shù)字文獻化明顯不足，文獻化領(lǐng)域較為狹窄。第二，遺傳資源本底無法統(tǒng)計。中國地域廣闊，地理條件復(fù)雜，生物多樣性極其豐富。由于技術(shù)條件的限制，許多地區(qū)的調(diào)查不夠深入。生物類群的分類和編目存在薄弱環(huán)節(jié)，尤其是微生物資源的本底很不清楚。而且，過去30年，中國生物多樣性遭受前所未有的威脅，需要及時掌握中國生物資源本底的變化。此外，城鎮(zhèn)區(qū)域物種資源本底也不清楚①。第三，無法文獻化或者抵制文獻化現(xiàn)象的存在。遺傳資源相關(guān)的知識和技術(shù)是個人經(jīng)驗，無法文獻化;或者是師徒之間、父子之間口口相傳，未能文獻化;也有可能是遺傳資源相關(guān)技術(shù)的持有人擔(dān)心秘密外傳而抵制文獻化?！拔覈壳耙呀?jīng)文獻化的傳統(tǒng)知識大都來源于古籍文獻和金石記載，許多具有重要潛在價值的傳統(tǒng)知識仍散佚民間，未受到足夠重視，尤以少、小、無文字民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為最?！雹诜N種原因?qū)е逻z傳資源統(tǒng)計存在紕漏。以史為鑒，可知得失。在其他國家的文獻化進程中，可以料想，遺傳資源文獻化的紕漏是普遍存在的問題，會給中國與東盟國家遺傳資源文獻共享帶來信息統(tǒng)計上的缺失，從而給文獻共享帶來難題，我們應(yīng)當警惕這種缺陷。

（三）文獻共享平臺建設(shè)存在難題

第一，遺傳資源數(shù)據(jù)庫的完善需要時日。中國和東盟國家遺傳資源種類多、數(shù)量大、相關(guān)行業(yè)多、地域分布廣，遺傳資源文獻化工作的進展程度以及數(shù)據(jù)庫建設(shè)情況不盡相同。在各國國內(nèi)各地數(shù)據(jù)庫尚未完善的情況下，區(qū)域?qū)用娴臄?shù)據(jù)共享難度更大。

第二，遺傳資源文獻化與知識產(chǎn)權(quán)之間存在沖突。遺傳資源信息實現(xiàn)文獻化后將進入公共領(lǐng)域，相關(guān)技術(shù)因為公開而不再具有新穎性，從而防止專利不當授權(quán)或者其他類型的不當使用。而遺傳資源的有些技術(shù)是處于保密狀態(tài)的，即不是用專利而是用商業(yè)秘密的方式加以保護的。因此，如何在文獻化過程中合理地處理技術(shù)公開與保密的“度”成為文獻平臺建設(shè)過程中的難題。

第三，文獻化標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致數(shù)據(jù)共享存在困難。遺傳資源文獻化時，由于錄入數(shù)據(jù)庫時標準不統(tǒng)一，包括版本類型、元數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)庫標準和檢索標準等③，標準的不統(tǒng)一也給文獻共享帶來了麻煩。

第四，語言障礙也是影響共享平臺的重要因素。同一遺傳資源在不同區(qū)域和國家的不同的名稱，以及一國之內(nèi)的地方語言、國家語言與國際通用語言之間的銜接是構(gòu)建文獻共享平臺的一大難題。

第五，數(shù)據(jù)庫建設(shè)者的版權(quán)與遺傳資源持有人產(chǎn)生權(quán)利沖突。鑒于數(shù)據(jù)庫中的技術(shù)被視為已有技術(shù)，數(shù)據(jù)庫不能保護傳統(tǒng)社群、使之得以分享因使用該知識所產(chǎn)生的利益。數(shù)據(jù)庫不會賦予傳統(tǒng)社群對于遺傳資源的權(quán)利，反而是其建立者會獲得著作權(quán)，會損害潛在的經(jīng)濟利益。因為合作者可以未經(jīng)該知識持有者的事先告知同意便可使用傳統(tǒng)知識④。數(shù)據(jù)庫因建立而產(chǎn)生新的版權(quán)，這種權(quán)利的行使可能會損害遺傳資源相關(guān)權(quán)利持有人的權(quán)利行使，因此成為數(shù)據(jù)庫共享過程中的難題，需要進行多方約定或受到相關(guān)制度的約束。

四、構(gòu)建中國與東盟國家遺傳資源文獻共享機制的對策建議

學(xué)者們研究了區(qū)域合作的發(fā)展路徑，認為其應(yīng)該包括兩個階段：第一階段是議題的國內(nèi)政治及管理整合過程研究，包含立場、政策和體制的整合過程等;第二階段是區(qū)域合作過程，包含立場、制度的一體化過程及合作體制的建構(gòu)過程。就這兩個階段而言，每一個階段包括議程的發(fā)起和設(shè)立、議題磋商的博弈策略、議程的通過、執(zhí)行的手段、執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)立和執(zhí)行反饋機制等。按照這種發(fā)展路徑，中國與東盟國家實現(xiàn)遺傳資源文獻共享的策略是：首先，國內(nèi)提出遺傳資源文獻共享的議題，使之納入重要的議事日程;其次，把遺傳資源文獻共享的議題納入?yún)^(qū)域談判議程中，把談判國遺傳資源文獻化的成果——數(shù)據(jù)庫資源共享作為合作的重要方式，并以區(qū)域合作協(xié)議的方式固定這種合作關(guān)系，其中包括確定文獻共享的實現(xiàn)方式、文獻共享的組織機構(gòu)、文獻共享的程序和文獻保密的責(zé)任保證等。

（一）打造區(qū)域合作聯(lián)盟，推動國際相關(guān)協(xié)議

進程

第一，中國與東盟國家形成利益聯(lián)盟，在國際談判中就遺傳資源相關(guān)的信息披露和惠益共享等制度統(tǒng)一立場，維護發(fā)展中國家利益。中國和東盟國家是許多遺傳資源的提供方;歐盟、日本和美國等知識產(chǎn)權(quán)強國是使用方。關(guān)于遺傳資源披露要求，在《名古屋議定書》談判中，提供方與使用方一直存在爭議：提供方認為使用方應(yīng)該通過披露，提供證據(jù)說明在其遺傳資源獲取時就已根據(jù)“事先知情同意”（PIC）和“共同商定條件”（MAT）的要求獲得提供方簽發(fā)的許可證書;而使用方不情愿披露遺傳資源的來源。強制性披露要求最終沒有寫入《名古屋議定書》。另外，發(fā)展中國家主張共同商定的基礎(chǔ)，而發(fā)達國家主張以合同方式與提供資源的機構(gòu)分享惠益，這意味著遺傳資源使用方多年來從國外獲取并在其異地收集、保存的遺傳資源也能享受惠益共享①。因此，在《生物多樣性公約》之后的談判中，中國和其他發(fā)展中國家應(yīng)該堅持這一信息披露的強制性要求，把惠益主體的范圍限定為資源提供方，以此來維護本國利益。

第二，推進已有遺傳資源惠益共享相關(guān)談判的進展，如加強對《名古屋議定書》中已確立的遺傳資源相關(guān)的雙邊獲取與惠益分享模式在相關(guān)區(qū)域內(nèi)適用所采取的各種措施進行探索， 以及探索、討論遺傳資源異地收集的相關(guān)管理制度問題;促進TRIPS協(xié)議第29條的修改，加上“披露遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源”，責(zé)成成員國要求申請者提供國家認證的遵約證書副本②;2011年，《糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》決定與《生物多樣性公約》《名古屋議定書》開展合作，將生物多樣性納入扶貧與發(fā)展規(guī)劃當中。中國與東盟應(yīng)該大力推動該合作意向，實現(xiàn)遺傳資源持有者的惠益共享，促進發(fā)展中國家的貧困地區(qū)通過遺傳資源的運用實現(xiàn)脫貧并保證其發(fā)展權(quán)。

第三，聯(lián)合有相同立場的國際非政府組織推動構(gòu)建遺傳資源文獻共享機制。目前，在遺傳資源保護領(lǐng)域比較活躍且有較大影響力的國際非政府組織有：第三世界網(wǎng)絡(luò)（TWN）、世界自然聯(lián)盟（IUCN）以及國際生物多樣性論壇（IIFB）、綠色和平組織等。這些國際非政府組織同情發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)收益失衡及對遺傳資源進行保護的主張，并且在遺傳資源保護中做出過一定貢獻。在談判的時候，中國和東盟國家應(yīng)該爭取多種國際力量的支持。

（二）細化中國與東盟國家區(qū)域合作協(xié)議的相關(guān)制度，營造良好的制度環(huán)境

針對相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性的弊端，可遵循如下路徑：

1. 設(shè)立遺傳資源特設(shè)工作組

在中國與東盟國家開展政府間談判時，參照《生物多樣性公約》第7次大會的做法，將包括遺傳資源在內(nèi)的傳統(tǒng)知識列為大會重要議題，成立傳統(tǒng)知識特設(shè)工作組，就遺傳資源保護問題進行磋商并協(xié)調(diào)各國立場，該小組成員由各國政府人員及知識產(chǎn)權(quán)研究人員組成。

2. 建立長期機制

對遺傳資源特設(shè)工作組談判工作設(shè)置日程表及長期工作計劃書并確立審查機制，對計劃執(zhí)行手段、預(yù)期成果、潛在問題、改進措施及下一步執(zhí)行重點等進行審查③。

3. 設(shè)立議程表

對于遺傳資源的保護進展，做好遺傳資源文獻化的規(guī)劃，各國定期給出階段性匯報以促進信息交流和共享。

4. 建立遺傳資源保護爭端解決機制

與此相對應(yīng)，建立協(xié)調(diào)機制的組織機構(gòu)，建立定期會議制度和應(yīng)急機制，解決遺傳資源糾紛，減少遺傳資源保護方面帶來的摩擦。

（三）推動傳統(tǒng)知識文獻共享平臺建設(shè)

1. 統(tǒng)一遺傳資源文獻化標準

文獻化標準的統(tǒng)一有利于信息的梳理和管理，有利于專利審查者和使用者進行信息檢索，方便使用者履行信息來源披露的法定義務(wù)。為了促進遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識文獻化、數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）還提出了一整套方案和技術(shù)規(guī)則?；诖?，依托中國與東盟國家遺傳資源保護合作相關(guān)協(xié)議，對于區(qū)域內(nèi)的遺傳資源文獻化做出規(guī)范化規(guī)定，統(tǒng)一文獻化標準，包括：

（1）言語模式，實現(xiàn)本國語言與國際通用語言的無縫對接。由于遺傳資源技術(shù)持有人存在地方方言的問題，所以，在地方語言、本國語言以及國際語言之間應(yīng)該做好銜接。例如，印度的傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館就采取了5種語言，該數(shù)據(jù)庫中的資料發(fā)送美國、歐盟、日本和國家專利局，方便在任何使用情況下的搜索和審查，為其在國際社會上的廣泛使用提供了便利條件。

（2）統(tǒng)一遺傳資源文獻化分類模式和編碼方式，按照遺傳資源的內(nèi)容進行統(tǒng)一分析、著錄和標引等，如按照統(tǒng)一的國際標準對已經(jīng)進行文獻化、數(shù)字化的遺傳資源進行編碼及分類?？梢試H專利分類制度為基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)知識按部、大類、小類、主組和分組來分類，以便國際專利審查人員使用①。

2. 統(tǒng)一文獻共享平臺建設(shè)標準

目前有兩種方式可以借鑒：一是秘魯?shù)牡怯浄绞?，即將遺傳資源相關(guān)信息分為公共的和秘密的兩大類，對后者進行保密登記管理;二是印度的處理方式，即將部分信息做開放處理，關(guān)鍵部分需要與所有權(quán)人協(xié)商獲得同意方可訪問。通過限制外來訪問者可以限制使用數(shù)據(jù)庫所產(chǎn)生的負面效果。例如，秘密的遺傳資源知識可以作為機制文件或者封閉的數(shù)據(jù)庫存檔，僅在獲得相關(guān)原住民社區(qū)同意的情況下才開放②。

（四）建立遺傳資源文獻共享機構(gòu)

應(yīng)該構(gòu)建多元的文獻化機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)：政府行政主管部門+事業(yè)單位+市場組織+非政府組織?？梢猿浞职l(fā)揮政府、市場和民間組織等多種力量的作用，共同促進遺傳資源文獻化。數(shù)據(jù)庫建設(shè)可以采取靈活的方式包括官方的數(shù)據(jù)庫和非官方的數(shù)據(jù)庫 （包括非政府組織的、行業(yè)協(xié)會的、國際非政府組織的數(shù)據(jù)庫），建成一個數(shù)據(jù)庫網(wǎng)絡(luò)。由國家投資建立專門的遺傳資源數(shù)據(jù)庫，工作人員分別隸屬于農(nóng)業(yè)、林業(yè)和漁業(yè)等行政部門編制。例如，印度遺傳資源數(shù)據(jù)庫——蜜蜂數(shù)據(jù)庫由印度持久技術(shù)研究和倡導(dǎo)學(xué)會與國家創(chuàng)新基金等非政府組織建立，讓發(fā)明人注冊其發(fā)明，涉及搜集和記錄包括傳統(tǒng)草藥知識、健康實踐和發(fā)明創(chuàng)新方面的信息。人們可以進入這個數(shù)據(jù)庫改良這些發(fā)明，也可與發(fā)明人和知識提供者分享利益③。一些學(xué)者對中國相關(guān)機構(gòu)的選擇進行了比較系統(tǒng)的研究，認為應(yīng)該發(fā)揮圖書館、檔案館以及國家文化行政管理部門的積極作用。例如，借鑒印度建立傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館的做法，發(fā)揮數(shù)字圖書館開展遺傳資源文獻整理、分類和宣傳等功能。檔案館也可以充當遺傳資源保護機構(gòu)，遺傳資源持有人的口述記錄、工作人員的整理記錄和地方志相關(guān)信息的記錄等都是遺傳資源的載體，都是文獻化的來源。

（責(zé)任編輯：顏 潔）

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②Sullivan S. N.. “Plant Genetic Resources and the Law： Past， Present， and Future”， Plant Physiology， 2004， 135（1）： 10～15.

③鄭成思：《傳統(tǒng)知識與兩類知識產(chǎn)權(quán)的保護》，《中國工商管理研究》2002年第12期，第4～5頁。

④Dwyer L.. “Biopiracy， Trade， and Sustainable Development”， Colo. J. Int’l Envtl. L. & Pol’y， 2008， 19： 219.

⑤Larson Jorge， Aguilar C.， González F.， et al.“A Human Rights Perspective on the Plant Genetic Resources of Mesoamerica： Heritage， Plant Breeder’s Rights， and Geographical Indications， Ethnobotany of Mexico”， Springer， New York， 2016： 507～552.

⑥古祖雪：《基于TRIPS框架下保護傳統(tǒng)知識的正當性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期，第136～141頁。

⑦薛達元、蔡蕾：《〈生物多樣性公約 〉新熱點：傳統(tǒng)知識保護》，《環(huán)境保護》2006年第12b期，第72～74頁。

⑧崔國斌：《知情同意原則的專利法回應(yīng)——生物材料使用者的揭示義務(wù)》，《環(huán)球法律評論》2005年 第5期，第571～580頁。

⑨楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護：模式選擇與制度設(shè)計》，《法商研究》2006年第1期，第114～120頁。

⑩秦天寶：《國外遺傳資源獲取與惠益分享的立法模式及對我國的啟示》，《中國人口·資源與環(huán)境》 2008年第1期，第202～206頁。

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①劉銀良：《傳統(tǒng)知識保護的法律問題研究》，北京：中國方正出版社，2006年版。

②楊遠斌、朱雪忠：《專利申請中遺傳資源來源披露的若干問題研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第2期，第15～19頁。

①賈引獅：《中國—東盟生物多樣性廊道內(nèi)遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護》，《開放導(dǎo)報》2011年第6期，第65～68頁。

②鄧偉生、陳玉文、袁紅梅：《國外傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護實踐及對我國的啟示》，《醫(yī)藥導(dǎo)報》2008年第11期，第1421頁。

③藍壽榮、謝英姿：《若干國家傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護的實踐及其啟示》，《中國軟科學(xué)》2005年第7期，第90～99頁。

④《“一帶一路”峰會圓滿落幕！中國取得八大成就，你將享受五大切身福利》， http：//news.hexun.com/2017-05-16/189210237.html，2017年5月16日。

①《東盟—澳大利亞—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》，http：//www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/en/aanzfta/trt_aanzfta.pdf，2018年1月14日。

②鈄曉東、向敏、周曉斌等：《遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)惠益分配失衡癥結(jié)及分享模式研究》，《管理世界》 2014年第12期，第172～173頁。

①賈引獅：《中國—東盟生物多樣性廊道內(nèi)遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護》，《開放導(dǎo)報》2011年第6期，第65～68頁。

①薛達元、崔國斌、蔡蕾等：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)》，北京：中國環(huán)境科學(xué)出版社，2009年版。

②趙富偉：《民族醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承對惠益分享的影響》，中央民族大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年。

③陳得媛：《古籍數(shù)字化工作統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建，《中國圖書館學(xué)報》2009年第5期，第47～51頁。

④周方：《傳統(tǒng)知識法律保護研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版。

① ②薛達元、秦天寶、蔡蕾：《遺傳資源相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享制度研究》，北京：中國環(huán)境科學(xué)出版社，2013年版。

③王帆樂：《論中國政府與東盟遺傳資源保護合作機制的構(gòu)建》，中國礦業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年。

①周方：《傳統(tǒng)知識法律保護研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版。

②（德國）萊萬斯基著，廖冰冰、劉碩、盧璐譯：《原住民遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)》，北京：中國民主法制出版社，2011年版。

③臧小麗：《傳統(tǒng)知識的法律保護問題研究》，中央民族大學(xué)博士學(xué)位論文，2006年。