美國對中資并購實施安全審查的經(jīng)濟民族主義分析

韓召穎　呂賢

關鍵詞：美國外資安全審查;中資并購;國家安全;經(jīng)濟民族主義

基金項目：國家社科基金重大項目“中國構(gòu)建新型大國關系的實踐探索研究”（13&ZD049）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2019.04.017

在美國外資政策形成和演變過程中，外國投資者購買美企股權(quán)和控制美國境內(nèi)生產(chǎn)性資產(chǎn)是否會產(chǎn)生國家安全風險，是一個永恒議題。1圍繞這一議題的博弈始終受到美國經(jīng)濟民族主義周期性興起的影響，并制約著不同歷史時期美國外資政策的選擇。與之相應，美國對待“外國投資”也是隨著自身經(jīng)濟狀態(tài)演化及經(jīng)濟挑戰(zhàn)者的崛起而選擇開放或保護，美國對待中國投資的態(tài)度也未超越這一邏輯。在此背景下，深入研究美國經(jīng)濟民族主義的主要特征及其對中資企業(yè)并購審查的影響和根源意義重大。

一、美國政府對中資企業(yè)并購的安全審查

中資企業(yè)因“國家安全”問題導致并購失敗，最早可以追溯到1990年中國航空技術進出口公司收購美國姆科公司（Mamco Manufacturing Company）案。該案是在完成收購后被布什總統(tǒng)以威脅“國家安全”為由，迫使中國航空技術進出口公司撤回全部投資權(quán)益而告終。121世紀以來，伴隨美國經(jīng)濟實力變遷和國內(nèi)政治演化，美國經(jīng)濟民族主義在中美經(jīng)貿(mào)領域的影響愈益顯著。2005年，中海油以高出競爭對手10億美元的競價收購美國第九大石油公司優(yōu)尼科，橫遭國會干涉而失敗。22012年10月，國會以“國家安全”為由，建議奧巴馬限制華為和中興兩公司的赴美投資行為，最終迫使二者在國會聽證會作證，保證投資不會對美國安全造成任何威脅。2013年7月，根據(jù)美國外國投資委員會（CFIUS）建議，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令要求羅爾斯公司限期撤出位于俄勒岡州的風電投資項目，引發(fā)轟動一時的“三一重工訴奧巴馬案”。 3此外，因遭遇美國外國投資委員會審查而投資失利的中資企業(yè)既包括中國工商銀行、中國化工、西色國際投資有限公司、唐山曹妃甸發(fā)展投資集團有限公司等國有或國有控股企業(yè)，也包括華為、萬向集團及福建宏芯基金等民營投資實體。據(jù)美國外國投資委員會年報統(tǒng)計，2007—2014年美國外國投資委員會對中國企業(yè)并購審查由3件激增至24件，年均增長率87.5%。2013—2015年美國外國投資委員會共審查39個經(jīng)濟體的387起交易，被審查中國企業(yè)投資數(shù)量為74起，分別占到美國外國投資委員會當年審查總量的21.7%、16.3%和20.3%，年均19.4%，審查比重連續(xù)三年位居第一。4在美國外國投資委員會的審查歷史上，一共有5起總統(tǒng)親自否決的投資案例，而這全部與中國有關（見表1）。

表1 美國總統(tǒng)否決的外國投資案（截至2019年5月）

特朗普執(zhí)政后，倡導“美國優(yōu)先”，其政策的經(jīng)濟民族主義色彩愈發(fā)濃厚。在挑起貿(mào)易戰(zhàn)的同時，特朗普還計劃啟動《國際緊急狀態(tài)權(quán)力法案》，抑制中國在美國高新領域的投資，并加強盟國合作應對中國高新技術崛起。2018年7月，美國出臺《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）對《外國投資安全法》（FINSA）做出修訂，特別加強對數(shù)字貿(mào)易、新材料、通信及人工智能等領域的并購審查，并將中國列為“特別關注國家”名單。1截至2018年7月，特朗普政府已否決中國投資1起，因美國外國投資委員會審查而被撤銷投資高達14起。2而“中興禁售事件”“孟晚舟事件”及近期美國主導的敦促盟友放棄與華為合作的《布拉格提案》，在5G等高新領域限制華為等中資企業(yè)發(fā)展的意圖已十分明顯。

二、美國經(jīng)濟民族主義的主要特征

與經(jīng)濟自由主義相對應，經(jīng)濟民族主義并非一種傳統(tǒng)的經(jīng)濟理論，而更類似于一系列以本民族利益為先的經(jīng)濟政策集合。4德國學者李斯特（Friedrich List）較早對經(jīng)濟民族主義的內(nèi)涵做出詮釋，認為經(jīng)濟民族主義與保護主義、重商主義密切聯(lián)系，并具有固守經(jīng)濟傳統(tǒng)和排斥外來強勢經(jīng)濟力量的特征。5長期以來，關于經(jīng)濟民族主義的理論特色學術界缺乏共識，但從美國經(jīng)濟民族主義的歷史表現(xiàn)來看，美國經(jīng)濟民族主義強調(diào)“國家利益至上”，重視“政府在經(jīng)濟發(fā)展中的作用”，奉行“保護主義基本原則”。

首先，“國家利益至上”或“美國至上”是美國經(jīng)濟民族主義的首要原則，尤其以提升美國經(jīng)濟利益為核心目標。經(jīng)濟民族主義者首先把國家利益置于個人利益、地區(qū)利益和國際利益之上。例如，坦賽（Shoshana B.Tancer）研究拉美經(jīng)濟后認為：“‘經(jīng)濟民族主義是指一個國家的這樣一種愿望：在世界經(jīng)濟體制范圍內(nèi)掌握本國經(jīng)濟命運，以及在本國領土范圍內(nèi)行使主權(quán)，決定誰可以開發(fā)自然資源，誰可以參與各經(jīng)濟部門的活動?！?吉爾平（Robert Gilpin）具體強調(diào)國家利益，認為經(jīng)濟民族主義的核心思想就是經(jīng)濟活動應當從屬于國家建設的目標，并服務于國家利益。7在此基礎上，格林菲爾德（Liah Greenfield）在評價自由主義經(jīng)濟學鼻祖斯密（Adam Smith）和《國富論》所宣揚的“世界主義”時直言不諱：“世界主義是個花招，是英國民族主義的工具。”8世界主義在本質(zhì)上也是一種經(jīng)濟民族主義，更確切地說是一種站在領先國家立場上的經(jīng)濟民族主義。例如，特朗普執(zhí)政后指責民主黨的“全球化政策”導致制造業(yè)外遷、就業(yè)崗位流失、貿(mào)易赤字飆升和國家債務高企，倡導“美國優(yōu)先”，宣稱不接受全球主義的虛假歡歌，把美國和美國公民的利益放在第一位。9以致于特朗普的貿(mào)易政策力圖擺脫多邊貿(mào)易規(guī)則約束，排斥外國競爭。例如，在運用反傾銷、反補貼等傳統(tǒng)貿(mào)易救濟措施方面力度更大。僅2017年2—8月，美國就發(fā)起58起反傾銷和反補貼調(diào)查，比2016年上升27%。10從2018年3月起，美國與中國、歐盟、日本、墨西哥及印度等已爆發(fā)不同程度的貿(mào)易沖突。此外，作為“美國利益至上”的新表述，“美國優(yōu)先”在文化上具有強烈的排外主義傾向，宣揚種族主義和“白人至上”，限制外國移民涌入，反對多元文化主義。1為此，特朗普政府實行嚴格的移民政策，限制連鎖移民和終止移民抽簽制度，甚至不惜斥巨資在美墨邊境修建“隔離墻”。

其次，美國經(jīng)濟民族主義強調(diào)政府對促進經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，并運用經(jīng)濟政策加以引導。關于國家在經(jīng)濟發(fā)展中的角色，經(jīng)濟民族主義強調(diào)國家應采取民族性質(zhì)的保護主義立場，要求政府通過政府補貼、受管制貿(mào)易和直截了當?shù)谋Ｗo主義政策來保護和發(fā)展國家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，致力于擴大經(jīng)濟規(guī)模，增進技術自主和保護產(chǎn)業(yè)安全。一方面，政府運用理論和政策引導、影響國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略選擇及對相關行業(yè)實施重點保護。歷史上，無論是英國的“工業(yè)革命”，還是美國關于“工業(yè)立國”和“農(nóng)業(yè)立國”的爭論，無不滲透著主要政治領袖對國家發(fā)展的主觀認識，并試圖運用國家政策去落實。在發(fā)展美國民族工業(yè)的問題上，亞歷山大·漢密爾頓（Alexander Hamilton）富有遠見且深諳“英國是如何通過關稅保護從一個歐洲邊陲小國崛起為工業(yè)化強國的”，21791年他向國會提交的《關于制造業(yè)的報告》（Report on the Subject of Manufactures）就包含了經(jīng)濟民族主義思想，報告建議“美國拒絕通過比較優(yōu)勢和自由貿(mào)易融入世界經(jīng)濟，應通過加征關稅，保護國內(nèi)民族工業(yè)發(fā)展”。 3李斯特師承漢密爾頓經(jīng)濟思想，并首倡“幼稚產(chǎn)業(yè)”（infant industry theory）保護，不僅為德國工業(yè)崛起和德意志統(tǒng)一奠定了雄厚的物質(zhì)基礎，也開創(chuàng)了政府通過政策引導和干預促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的先例。4另一方面，為打擊競爭對手，美國政府也會直接干預商業(yè)競爭。正如前國務卿奧爾布賴特（Madeleine Korbel Albright）所言：“對所有打算從美國競爭對手處購買軍火的人和想與受到美國制裁的國家做生意的人，美國會毫不猶豫地加以制裁。”52019年，根據(jù)法國阿爾斯通公司前高管皮耶魯奇（Frederic Pierucci）切身經(jīng)歷撰寫的《美國陷阱》一書詳細記錄了美國司法部如何利用《反海外腐敗法》以“打擊商業(yè)腐敗”為名介入商業(yè)競爭，利用法律武器削弱競爭對手，協(xié)助美國通用電器公司（GE）并購阿爾斯通公司業(yè)務的過程。6尼爾·豪（Neil Howe）和威廉·斯特勞斯（William Strauss）在《第四轉(zhuǎn)折點》（The Fourth Turning）一書中指出：“國家面臨外部威脅時，需要重建體制以便應對危機，即使缺乏真正意義的威脅，領導人也可以偽造出危急的情形，以此激發(fā)出大眾的集體行動?！?7上述思想深刻影響了特朗普的競選策略和政策選擇，包括渲染全球化危害、中國經(jīng)濟技術威脅和不公平貿(mào)易作為挑起貿(mào)易沖突和排斥國際規(guī)則的借口。特朗普政府以納瓦羅（Peter Navarro）為首的白宮國家貿(mào)易委員會提出貿(mào)易政策建議，并在國防、基礎建設和政府采購中監(jiān)督實施“購買美國貨，雇美國人”計劃。82018年5月17日，國會出臺新的外資安全法案，建議政府加強技術轉(zhuǎn)移限制，包括擴大美國外國投資委員會的審查權(quán)限和范圍，設立專門的“中國投資辦公室”，對中國投資威脅的國會聽證常態(tài)化及加強國防部和情報機構(gòu)對外資安全政策的影響力，共同抑制中國投資威脅。

再次，奉行保護主義是美國經(jīng)濟民族主義的突出表現(xiàn)，而關稅保護在早期經(jīng)濟民族主義政策中表現(xiàn)尤為突出?；诒容^優(yōu)勢理論，亞當·斯密勸告新生的美國，正是因為美洲殖民地把幾乎所有資本都投在農(nóng)業(yè)上，那里才得以迅速富裕：“假使美洲人聯(lián)合起來，或用其他激烈手段，阻止歐洲制造品輸入……不但不能使其國家漸臻于富強，恐怕還會加以阻礙。”1獨立之初，美國迅速迎來農(nóng)產(chǎn)品出口的黃金時節(jié)，漢密爾頓提高關稅、保護美國制造業(yè)發(fā)展的建議被束之高閣。1807年《禁運法案》和1812年英美戰(zhàn)爭導致的農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易“中斷”，迫使資本家把資金投向工業(yè)領域，美國民族工業(yè)得以誕生。1815年2月《根特條約》生效后，盡管海量英國工業(yè)品涌入，美國民族工業(yè)面臨被扼殺的危險，但工業(yè)保護意識已經(jīng)覺醒。馬修·凱里（Mathew Carey）把漢密爾頓經(jīng)濟思想引薦給了新一代民族主義政治家，實行“關稅保護”，支持民族工業(yè)發(fā)展成為經(jīng)濟發(fā)展的新綱領。在此期間，美國外交上奉行門羅主義，經(jīng)濟上實施極具孤立主義特色的保護主義政策，直到1894年超越英國成為世界最大工業(yè)國，并借助《巴黎和會》舞臺改變其孤立主義和保護主義國策，轉(zhuǎn)而倡導自由貿(mào)易，謀求世界經(jīng)濟霸權(quán)。好景不長，1929年經(jīng)濟大蕭條導致世界范圍內(nèi)貿(mào)易保護主義急劇升溫，《斯姆特-霍利關稅法案》（Smoot-Hawley Tariff Act）將平均關稅從38%驟升至48%。2從政策效果看，正是關稅保護法案短期內(nèi)限制了英德等制造業(yè)強國對美國的出口和投資，使得美國“幼稚產(chǎn)業(yè)”培育和工業(yè)化進程得到關鍵保護。

二戰(zhàn)后，憑借強大國力，美國長期奉行開放性經(jīng)濟政策，推動全球貿(mào)易和投資自由化。20世紀70年代末，兩次石油危機造成美元貶值，日本和西歐的企業(yè)通過跨國投資大肆并購美國的企業(yè)股權(quán)和實物資產(chǎn)，外資并購安全審查問題迅速升溫。以日本為例，1985年《廣場協(xié)議》簽訂后，日本為應對資產(chǎn)泡沫和改善日美貿(mào)易失衡，掀起“投資美國”的熱潮。1985—1989年，日本最大的20宗海外收購中，有17件發(fā)生在美國，并購高新技術企業(yè)超過200家。3托爾欽（Susan Golchin）撰文稱：“允許外資收購美國企業(yè)可能削弱美國科技潛能導致技術依賴，并喪失經(jīng)濟政策自主性?！?4參議員?？松J為：“美國現(xiàn)行的外資并購政策存在諸多漏洞，在美元貶值條件下，美國公司更容易被收購?！?自此，美國投資保護主義空前高漲，1988年出臺《埃克森-弗洛里奧修正案》，正式賦予美國外國投資委員會審查外資對國家安全影響的權(quán)力，外資并購安全審查成為經(jīng)濟民族主義在投資領域的新表現(xiàn)。“911事件”后，《外國投資國家安全法》進一步特別強化來自主權(quán)資本及“國有企業(yè)”的并購，對港口、電信及石油設施的并購成為美國外國投資委員會審查的重點領域。

對此，保守主義學者布坎南（Patrick Buchanan）在評價經(jīng)濟民族主義對美國崛起的貢獻時指出：“正是漢密爾頓、亨利·克萊等制定的經(jīng)濟民族主義政策支撐美國在一個世紀內(nèi)從一個落后的西海岸農(nóng)業(yè)共和國崛起為世界經(jīng)濟霸權(quán)。”

三、美國經(jīng)濟民族主義對中資并購審查的影響

經(jīng)濟民族主義導致美國政府在投資領域干預和限制外資并購。作為一種隱形投資壁壘，經(jīng)濟民族主義對外資并購審查的影響表現(xiàn)為借助外資并購審查法規(guī)限制外資并購、政治力量公開介入和干預個案審查程序及外資安全審查造成“商業(yè)問題政治化”。

? ? ? ? （一）借助外資并購審查法規(guī)限制外資并購

通過外資安全政策和并購審查法規(guī)限制外資并購是美國經(jīng)濟民族主義在投資領域的首要表現(xiàn)。為提高投資審查效率，《外國投資安全法》及其實施細則希望收購方主動向美國外國投資委員會提交書面審查通知和并購信息，但在審查程序和審查標準上存在的關鍵概念模糊、審查程序不透明和標準不確定為美國投資保護提供隱形便利。

一方面，刻意保持“關鍵概念”的模糊性。同《?？松?弗洛里奧修正案》一致，《外國投資安全法》也未對“國家安全”做出明確界定。考察美國外資并購立法史可知，國會認為應該避免對“國家安全”概念做出清晰明確界定，而是采用靈活寬泛的參考標準。美國財政部還主張：“任何美國外國投資委員會成員都有權(quán)并應當適用與立法授予其所代表機構(gòu)的權(quán)力相一致的國家安全定義?！?1針對此類質(zhì)疑，美國外國投資委員會公開拒絕就“國家安全”含義做出明確界定，顯然是為了維護廣泛的自由裁量空間?！皣野踩泵鞔_界定的缺失必然導致“國家安全”界限和范圍的模糊，進而造成美國外國投資委員會裁判標準的不統(tǒng)一。然而，這種模糊又將助長國會和利益集團干預美國外國投資委員會審查，以及美國外國投資委員會濫用自由裁量權(quán)。2另一方面，無理由拒絕公開審查程序。在具體案例中，美國外國投資委員會僅公布審查結(jié)論，不提供做出審查結(jié)論的依據(jù)，對投資者要求提供“審查結(jié)論依據(jù)”的請求也置若罔聞。2010年5月“華為并購3LEAF案”中，美國外國投資委員會拒絕的理由非常簡潔：“如果任由華為獲取美國尖端通信技術，可能潛在威脅美國安全。”對此，華為也就審查程序公開提出質(zhì)疑：“我們對于安全的理解，是不是還不能達到美國政府的要求，我們想知道，是不是已經(jīng)掌握了華為有違反美國國家安全的事例，具體是什么能否告訴我們。美國政府是對華為的過去擔憂，還是對華為未來的發(fā)展擔憂？擔憂在哪些方面？具體什么事情？我們能否一起找到解決的辦法？”3然而，美國外國投資委員會的回應總是千篇一律：“對國家安全威脅的認定包含國家機密，公開裁判依據(jù)可能危害國家利益?！憋@然，這種回應完全是搪塞之詞，難以平息投資者的疑慮。

此外，美國外國投資委員會審查處于“法律語境”下，在邏輯上對“國家安全”威脅的判斷應采用實然性分析（law as it is），即美國外國投資委員會審查應以“國家安全造成現(xiàn)實損害”為前提。事實上，美國外國投資委員會以應然性分析（law as it ought to be）為基礎，采用事前審查或“潛在危害”審查，這種邏輯假定缺乏嚴格的外部條件（程序公開透明）制約，其“價值中立”和程序正義無法保障，而美國外國投資委員會據(jù)此做出的審查結(jié)論，公正性必然存疑。

? ? ? ? （二）政治力量公開介入和干預個案審查程序

政治力量借助國家權(quán)力影響外資并購是美國經(jīng)濟民族主義干預投資并購的另一重要特征。國會和行政部門介入和干預美國外國投資委員會并購審查的主要方式，是通過國會議員提案和輿論渲染向美國外國投資委員會的審查施加壓力。其中，國會議員提案是政治力量介入和干預外資并購審查程序最主要的方式。

《外國投資安全法》增強了國會的監(jiān)督力度，國會的監(jiān)察權(quán)包括：眾議院和參議院司法委員會有權(quán)審議美國外國投資委員會年度報告、國會證明制度（certification of congress），1適時監(jiān)察美國外國投資委員會已完成程序的交易。以2005年中海油并購優(yōu)尼科案為例，盡管中海油做出諸多有利于美國利益和降低安全威脅的承諾，2仍然引發(fā)了國會的強烈關注。3審查期間，先后有64位聯(lián)邦議員提案反對收購，理由是中國政府對中海油擁有70%的股份，交易資金來源于中國政府所有的銀行貸款，優(yōu)尼科的戰(zhàn)略資產(chǎn)將優(yōu)先供應中國市場，威脅美國能源供應安全。4同年6月30日，眾議院通過議員龐勃的提案，即344號決議，聲稱：“中海油收購優(yōu)尼科會對國家安全構(gòu)成威脅并要求總統(tǒng)立即阻止或延遲交易?！蓖?，參議院也通過431號提案，要求“總統(tǒng)阻止該交易，并以削減美國外國投資委員會撥款相威脅”。5迫于政治壓力，中海油于同年8月2日撤回并購。中海油收購案催生了針對中資企業(yè)能源并購的系列法案，特別要求國防部和國土安全部重視“中國的能源需求和能源政策對世界政治經(jīng)濟和美國安全影響的評估”。6無獨有偶，2006年迪拜港口收購案也表明，投資發(fā)生在美英這樣的同盟國家之間、美中這樣的競爭對手之間或美朝這樣的敵對國家之間，引發(fā)的安全擔憂是完全不同的。7迪拜港口世界公司收購英國倫敦半島公司位于美國的6個港口，美國外國投資委員會審查通過后，時任美國眾議院發(fā)言人的哈斯塔特（Dennis Hastert）、參議院多數(shù)派領袖弗里斯特（Bill Frist）、國土安全部長皮特·金（Peter King）稱迪拜港口公司的母國與“911事件”的恐怖分子有關聯(lián)，而倫敦半島公司是美國盟友所屬，“將上述港口交給阿拉伯政府所有的企業(yè)經(jīng)營，將會潛在威脅美國安全及其同盟關系”，8 為此，輪番向美國外國投資委員會施壓，并要求啟動重審程序。

政治力量強力介入和干預“商業(yè)交易”，即使在美國國內(nèi)也存在爭議。前財政部顧問蓋寶德（Albert Keidle）稱將“中海油收購政治化”會導致大國間運用權(quán)勢劃分“勢力范圍”確保本國能源供給與資本輸出空間，長遠將破壞美國及其領導下的開放、和平與繁榮。9而英國《金融時報》披露，從2002年起，反對中海油收購的64位聯(lián)邦議員共收受其競爭對手雪佛龍公司10多萬美元的政治現(xiàn)金，其中22位在過去三輪競選中接受過雪佛龍捐助，而議員龐勃本人就曾收受雪佛龍1.35萬美元。10應當說，國會對中海油并購的干預并非完全出于安全考慮，可能源于盲目的投資保護，更是雪佛龍公司“院外游說”的產(chǎn)物。此外，在2016年美國總統(tǒng)奧巴馬否決福建宏芯基金收購德國愛思強（Aixtron）半導體公司一案中，政治力量介入外資安全審查甚至衍生出了所謂“長臂管轄”（long arm jurisdiction）問題，開辟了美國政治因素干擾中資企業(yè)并購的“新領域”。

? ? ? ? （三）外資安全審查導致“商業(yè)問題政治化”

美國商務部《國家安全審查指南》設定的外資安全審查邏輯是根據(jù)“威脅—脆弱性路徑”評估投資并購是否威脅國家安全及其威脅程度，而對外資并購威脅能力的判斷又與目標行業(yè)的脆弱性（fragile）和相關領域市場競爭相關聯(lián)。

首先，外資并購審查與所謂“實業(yè)脆弱性”相關聯(lián)，意在維護市場壟斷和技術霸權(quán)。對實業(yè)脆弱性的界定，體現(xiàn)為《外國投資安全法》列舉的11項參考因素，大致分為五大類，即敏感產(chǎn)業(yè)、敏感技術、敏感設施、敏感信息與敏感區(qū)域。之所以敏感，是因為美國認為，上述產(chǎn)業(yè)大多涉及高科技行業(yè)，相關產(chǎn)品、服務和技術供應短缺，原始技術轉(zhuǎn)移及領先優(yōu)勢喪失會削弱國家安全，增加敵對國家的攻擊能力。1同時，上述行業(yè)也多處于全球價值鏈（GVC）頂端，產(chǎn)業(yè)競爭較小，存在巨大的壟斷利益。以半導體為例，美國社會認為半導體屬于軍民兩用產(chǎn)業(yè)，外資收購可能造成半導體技術轉(zhuǎn)移和喪失，甚至還可能造成美國的半導體市場優(yōu)勢被競爭對手反超。自半導體產(chǎn)業(yè)誕生起，美國就主導著全球半導體行業(yè)的技術革新和市場份額。借助美日企業(yè)合作的機遇，以1980年日本率先研發(fā)出動態(tài)隨機存儲器（DRAM）為標志，日本在全球半導體市場上迅速崛起。截至1988年，全球10大半導體公司中，有6家是日本企業(yè)，1989年占全球半導體市場份額的49%。2基于日美技術合作加速日本技術崛起的歷史教訓，《外資國家安全法》將所謂“產(chǎn)業(yè)脆弱性”與正常技術進步和商業(yè)競爭相關聯(lián)，美國借助外資安全審查抑制外部競爭者崛起，維護技術優(yōu)勢，獲取壟斷利潤的意圖非常明顯。與之相應，在“三一重工訴奧巴馬案”中，美國外國投資委員會認為Butter Creek風電廠地處美國海軍“空中禁區(qū)”，威脅美國軍事安全，要求Ralls公司停止該項目運營。3事實上，該區(qū)域至少存在上百個其他國家所有或運營的風力發(fā)電設備。同樣的區(qū)域，同樣是第三方擁有或運營的發(fā)電設備，其他國家的投資卻并未遭遇美國外國投資委員會審查。4盡管有學者將對華投資“雙重標準”歸結(jié)為由美國外資政策的“政治內(nèi)核”所決定的，但研究發(fā)現(xiàn)，該案的發(fā)生與金融危機后中美在風力發(fā)電設備和新能源研發(fā)領域的激烈競爭存在直接關系，此前美國已經(jīng)在WTO針對中國的新能源產(chǎn)業(yè)連續(xù)發(fā)起訴訟，實則飽含強烈的市場保護意圖。

其次，對中資企業(yè)的審查范圍擴大到所有制結(jié)構(gòu)、融資來源及公司內(nèi)部治理。一方面，無視中國國情和國有企業(yè)改革成效，美國外國投資委員會刻意忽略中國國企所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的事實，曲解中資企業(yè)的投資意圖，以此抑制國有控股和參股企業(yè)赴美并購。解決投資爭端國際中心（ICSID）依據(jù)《華盛頓公約》，對企業(yè)國際投資“行為屬性”的認定采取“經(jīng)營說”，核心是企業(yè)的實際經(jīng)營行為，即只要企業(yè)在法律上具有法人地位，就當然屬于解決投資爭端國際中心所認可的“國民”，而不論法人的出資人是國家還是公民。 6然而，美國《外國投資安全法》提出所謂“受管轄交易”（covered transaction）概念，對企業(yè)投資的“行為屬性”采用“控制說”，將美國外國投資委員會審查的重點轉(zhuǎn)向主權(quán)資本和國有企業(yè)。而“外國政府控制交易”的概念進一步指出，政府擁有所有權(quán)或控股權(quán)就意味著政府控制了企業(yè)，進而推斷出國有企業(yè)整體或部分代表國家行為，其投資行為也必然承擔國家政策使命的結(jié)論。國有企業(yè)是中國最具競爭力的市場主體，也是對外投資的主力軍。2003—2010年，中國對美直接投資116.7億美元，其中國有企業(yè)占據(jù)總金額的65%，1彰顯出強大市場競爭力。另一方面，美國還指責中國具備市場競爭優(yōu)勢的“民營企業(yè)”接受政府資助，且公司治理結(jié)構(gòu)不透明。在實踐中，美國外國投資委員會除考量中國企業(yè)的所有制結(jié)構(gòu)外，還進一步延伸到中國民企的融資來源、內(nèi)部治理機制，甚至企業(yè)高管的任職經(jīng)歷等。隨著華為和中興在電信領域崛起，2007年和2011年華為兩度并購美國3COM和3LEAF公司遭遇美國外國投資委員會干預而失敗，2012年美國眾議院情報委員會要求華為和中興出席國會聽證會，要求闡明與中國政府的關系、“黨委”在公司所扮演的角色，并公開內(nèi)部文件，但兩公司以可能泄露“商業(yè)機密” 為由拒絕。但調(diào)查小組認為，兩公司拒絕提供“內(nèi)部材料”恰恰說明中國政府對這些公司及其經(jīng)營施加了控制。2事實上，在國際投資爭端中，美國政府常以保護“商業(yè)機密”和“政府中立”為由，阻止外國政府或仲裁機構(gòu)要求美國公司公布信息的要求。

事實上，外資并購審查跨越經(jīng)濟、政治和法律范疇，但鑒于審查程序置于“法律語境”之下，學術界大多視之為國內(nèi)法視閾下的法律問題，以致于對外資并購審查所隱含的大國權(quán)力競爭和利益集團博弈等“政治內(nèi)核”認識不足。

四、經(jīng)濟民族主義干預中資企業(yè)并購審查的緣由

普特南雙層博弈理論認為，國家對外經(jīng)濟政策選擇受到國際和國內(nèi)兩個政治過程的影響。應當說，當前中美投資領域經(jīng)濟民族主義盛行也與美國內(nèi)外環(huán)境變化密切相關，即“國際體系下的中美戰(zhàn)略競爭加劇”與“美國國內(nèi)圍繞中國投資的經(jīng)濟和技術博弈”產(chǎn)生的互動是美國外國投資委員會強化中資企業(yè)并購審查的根源。

? ? ? ? （一）中美實力競爭與對華并購限制

肯尼迪（Paul M. Kennedy）就曾提出“美國也將難免歷史上因帝國過分擴張而衰落的風險和尷尬”的結(jié)論。3而經(jīng)濟民族主義在美國的周期性興起正是國際體系內(nèi)力量博弈和美國自身實力變遷的必然結(jié)果。

一是對“中國崛起”效應的疑慮。美國社會占主導地位的大國歷史觀認可“國強必霸”的邏輯，即經(jīng)濟大國必然走向軍事大國，最后必然走向政治大國。在這種邏輯假設下，美國主流精英得出結(jié)論，中國崛起必然在國際體系內(nèi)與美國形成競爭關系，雙方的沖突無法避免。4例如，米爾斯海默（John J. Mear-sheimer）就認為，中國崛起后中美爭奪國際體系主導權(quán)的沖突將無法避免。5與日本不同，作為全方位崛起的大國，中國必然成為類似美國的集經(jīng)濟、軍事和政治于一體的超級大國，挑戰(zhàn)美國的霸權(quán)地位。前安全官員坎貝爾（Kurt M. Campbell）和拉特納（Ely Ratner）認為，美國通過“接觸”和“融入”將中國納入美國主導的國際秩序，進而修正和塑造中國行為的戰(zhàn)略目標已經(jīng)失敗。6在戰(zhàn)略實踐中，特朗普政府把中國定位為“戰(zhàn)略競爭對手”（rival power），并認為中國挑戰(zhàn)到美國的權(quán)力、影響和利益，并正在試圖侵蝕美國安全和繁榮的基礎。1基于上述邏輯，美國認為，中國崛起必然會引發(fā)國際秩序的利益再分配，倘若繼續(xù)縱容中國經(jīng)濟發(fā)展，綜合國力持續(xù)上升，無疑是在培養(yǎng)美國的“掘墓人”。

二是維護美國經(jīng)濟霸權(quán)特別是金融霸權(quán)的需要。首先，中國制造業(yè)崛起后，“走出去”戰(zhàn)略推動中資企業(yè)積極赴美并購。據(jù)統(tǒng)計，2010年中國制造業(yè)占全球總產(chǎn)值的比重上升至19.8%，首度超越美國19.4%的水平，3迄今仍穩(wěn)居世界第一。制造業(yè)產(chǎn)值下降正是造成美國貿(mào)易赤字、失業(yè)率及貧富分化上升等經(jīng)濟社會問題的主要根源，而制造業(yè)的崛起則奠定了中國參與全球投資博弈的物質(zhì)和技術基礎。其次，中國龐大美元儲備的保值壓力是中資企業(yè)赴美并購的另一動力來源。在“牙買加體系”下，美元發(fā)行脫離黃金儲備的硬約束條件，但隨著美元在海外市場的積累，形成外部美元持有者對美元貶值的預期壓力。加入WTO后，中國外儲規(guī)模急劇擴大， 2014年9月達到3.88萬億美元的歷史高位，截至2019年2月仍維持在3.09萬億美元，高居世界第一。4傳統(tǒng)上購買美債是美元儲備保值的首選方式，但美債收益率長期低于3%，2017年底更是低至2.41%，遠低于外資在華年均5.5%的收益率。5金融危機后，美聯(lián)儲量化寬松政策造成中國蒙受巨額損失，中國必然存在把美元儲備轉(zhuǎn)化為美企經(jīng)營性資產(chǎn)或股權(quán)的內(nèi)在動力。2013—2018年，中國赴美FDI投資總計達到477億美元，年均80億美元。6同理，為維護經(jīng)濟霸權(quán)，美國就必須限制或篩選外國資本對美國資產(chǎn)、技術和股權(quán)的收購行為，這也是美國外國投資委員會強化審查的重要誘因。

此外，2008年金融危機導致美國慣常的霸權(quán)融資路徑難以延續(xù)。8按照慣例，美國霸權(quán)集中依賴兩大支柱，即以技術優(yōu)勢為核心的軍事霸權(quán)和以美元的國際貨幣地位為核心的金融霸權(quán)。為此，美國必須同時充當國際體系內(nèi)的“警察”（以高科技為依托，維持霸權(quán)體系穩(wěn)定）和“銀行”（發(fā)行美元充當國際交易媒介，并收取鑄幣稅）的雙重角色。于是發(fā)行“美元紙幣”是美國霸權(quán)成本的主要融資渠道，并由此將“霸權(quán)成本”分攤給全球美元持有國，如外向型經(jīng)濟體日本、中國及“亞洲四小龍”和能源經(jīng)濟體如沙特、阿聯(lián)酋等國家。然而，美元體系暴露的內(nèi)在缺陷、美聯(lián)儲量化寬松及系統(tǒng)性金融風險累積導致國際社會呼吁改革國際貨幣體系。2009年G20倫敦峰會前夕，央行行長周小川提議“創(chuàng)造一種與主權(quán)國家脫鉤并能保持幣值長期穩(wěn)定的國際儲備貨幣”，引發(fā)國際熱議。1因此，出于保障霸權(quán)融資渠道暢通的考慮，美國也必須利用美國外國投資委員會審查拒絕、阻止或延遲中國通過投資將巨額美元儲備轉(zhuǎn)化為美國實物資產(chǎn)。

? ? ? ? （二）國內(nèi)政治邏輯對中資企業(yè)并購審查的干預

國際體系內(nèi)雙重角色矛盾的內(nèi)部轉(zhuǎn)移造成美國各思想流派、政黨和利益集團圍繞中資企業(yè)并購和美國外國投資委員會審查展開激烈博弈。然而，中資企業(yè)并購造成美國不同市場主體利益分化、美國社會對技術轉(zhuǎn)移的憂慮和國內(nèi)選舉考量構(gòu)成中資企業(yè)赴美并購審查的主要因素。

一是中資企業(yè)并購造成的經(jīng)濟利益分化及其博弈。全球化政策造成美國國內(nèi)利益格局的分化，不同市場主體對美國外資政策的影響復雜化。一方面受益于全球化和市場開放的行業(yè)、地區(qū)和階層主張保持市場開放，支持中資企業(yè)赴美并購，同時鼓勵或迫使中國開放外資準入，限縮外資準入“負面清單”，向美企開放包括航空、媒體、通信及金融保險等美國享有傳統(tǒng)優(yōu)勢的行業(yè);另一方面，國內(nèi)全球化競爭的失敗者和得益于市場保護的部門和產(chǎn)業(yè)，例如軍工、鋼鐵、紡織品等行業(yè)和政府強力部門（包括國防部、國土安全部和情報部門等）則更傾向?qū)χ袊Y本采取限制態(tài)度，并通過“院外游說”對外資政策制定和美國外國投資委員會的個案審查施加影響。然而，伴隨美國整體對外戰(zhàn)略取向——反全球化與經(jīng)濟民族主義——在對華政策中主要聚焦于雙邊層面的經(jīng)貿(mào)議題，“中國經(jīng)濟威脅論”“美國吃虧論”等謬論四起，阻擾中國資本進入美國市場成為全球化競爭失敗者的本能反應。2017年，華為以27%的市場占有率穩(wěn)居全球通信設備市場第一，中興也以10%成為全球第四大通信設備供應商。然而，二者在美國市場的占有率長期低于1%，這與美國對二者赴美投資的長期打壓直接相關。2據(jù)《金融時報》估計，5G市值大約12.3萬億美元，在5G通信標準博弈中，華為、中興等中資企業(yè)抱團與高通（Qualcomm）、英特爾（Intel Corporation）等美國通信巨擘激烈競爭。3應當說，無論是以“違反制裁令”展開調(diào)查，還是以“技術剽竊”相抹黑，其目的都是迫使具備市場競爭優(yōu)勢的中資企業(yè)退出美國市場，并相機削弱中資企業(yè)的全球競爭力。

二是美國社會憂慮中資并購導致技術優(yōu)勢喪失。如同《廣場協(xié)議》簽訂后的日美投資關系，“中國制造2025”迅速引發(fā)美國朝野對中國投資的警惕，政治精英對技術優(yōu)勢喪失的擔憂空前高漲。特朗普首份《國家安全戰(zhàn)略報告》即聲明：“科技創(chuàng)新和技術領先對維護美國安全意義重大，為維護創(chuàng)新基礎就必須在研究和技術方面保持領先。同時為減少外來競爭者侵犯美國公私部門的技術和知識產(chǎn)權(quán)，政府必須與國會一道努力強化美國外資安全審查委員會的職能，確保其能管控當前和未來的投資風險?！? “中興禁售”“孟晚舟被扣”和《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》出臺是2018年度以來與中美技術競爭密切相關的三大事件。2018年4月，美國商務部以“中興未完全履行2017年與美國達成的協(xié)議”為由，7年內(nèi)禁止美企向中興出售零部件，該案最終以“中興繳納10億美元罰款，改組董事會并接受美國派員監(jiān)管”為代價換取解除禁令。57月23日，《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》對《外國投資安全法》做出最新修訂，把美國外國投資委員會的重點審查對象瞄準“中國制造2025”所列行業(yè)。2019年1月29日，美國司法部指控華為及孟晚舟竊取美國技術、華為設備用于間諜活動及違反對伊朗制裁，正式向加拿大提出引渡請求。1 接著在5月15日，美國商務部工業(yè)安全局（BIS）將華為及其68家關聯(lián)企業(yè)列入出口管制“實體清單”（entitylist）。2至此，被美國商務部工業(yè)安全局列入實體清單的中國機構(gòu)總計261家，涵蓋高新技術企業(yè)、研究機構(gòu)、高等院校等。3鑒于對第四次工業(yè)革命的重要意義，5G競爭已不是單純的高科技競爭，更是一種全球生產(chǎn)關系和價值鏈主導權(quán)的競爭，背后折射出國際利益、規(guī)則權(quán)力，甚至是制度性質(zhì)的政治經(jīng)濟競爭。在此意義上，上述行為顯系美國針對中國高新企業(yè)可能挑戰(zhàn)美國技術壟斷做出的反應，對中興和華為的技術封鎖會阻滯中國通信產(chǎn)業(yè)技術躍進和對世界市場的開拓。中美“科技戰(zhàn)”打響，美國外國投資委員會審查在所難免。

此外，國內(nèi)選舉利益也是對華投資限制的重要原因。經(jīng)濟全球化加劇了美國精英階層與普通民眾的裂痕，特朗普勝選相當程度上得益于高舉保護主義大旗和宣揚“美國優(yōu)先”的理念。同時將美國的社會經(jīng)濟困境歸咎于民主黨政府推動的全球化政策，尤其詬病中國竊取美國知識產(chǎn)權(quán)削弱了美國的競爭力，因而主張對中國投資嚴加限制。特朗普的對華經(jīng)貿(mào)政策迎合了其國內(nèi)某些選民的心理，成功幫助其轉(zhuǎn)移社會矛盾焦點。在特朗普政策的影響下，美國國內(nèi)原本支持自由開放經(jīng)濟政策的政治力量，出于爭奪選票的考慮，也競相轉(zhuǎn)向?qū)θA經(jīng)貿(mào)施壓。在中美經(jīng)貿(mào)問題上，美國國內(nèi)正在逐步達成一致，共同推動對華貿(mào)易和投資限制。

五、啟示與建議

美國外國投資委員會審查的本質(zhì)就是通過拒絕、阻止或延滯外國資本并購美國資源和技術，達到捍衛(wèi)美國軍事、經(jīng)濟和技術霸權(quán)的目標。為化解美國外資安全審查困境，在鑒戒美國外資審查經(jīng)驗的基礎上，中國應從培育自主知識產(chǎn)權(quán)、改善投資策略、強調(diào)外資安全審查對等與構(gòu)建國內(nèi)救濟機制三個方面著手：

第一，培育自主知識產(chǎn)權(quán)，增強對美經(jīng)濟影響力。在中美“技術戰(zhàn)”背景下，中資企業(yè)創(chuàng)新能力薄弱和缺乏核心技術正是美國外國投資委員會審查的潛在誘因。因此，繼續(xù)鼓勵自主知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)和培育企業(yè)競爭優(yōu)勢是推動中國產(chǎn)業(yè)向全球價值鏈高端邁進的關鍵。只有更多像海爾電器、福耀玻璃及大疆無人機等具有技術領先優(yōu)勢的企業(yè)赴美投資，才能從根本上影響和改變美國的外資安全審查政策。對此，除“中國制造2025”在國家層面做出戰(zhàn)略規(guī)劃外，科研機構(gòu)和企業(yè)已在芯片研發(fā)等高新領域掀起研究熱潮。而2018年7月，聯(lián)合國知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)布的《全球創(chuàng)新指數(shù)排名》中，中國排名上升至第17，也是值得關注的積極信號。

第二，改善投資策略，科學選擇并購對象。針對美國外資安全審查，中國投資者特別是國企應注重并購策略選擇。一是做好市場前期調(diào)研。不僅要準確掌握并購項目細節(jié)，包括是否涉及美國關鍵產(chǎn)業(yè)和技術、參與政府采購及地理位置毗鄰敏感區(qū)域等，還要深入研究并購項目所在州的外資政策、并購對象與政府及議員的關系，中資企業(yè)并購記錄及對中國投資的態(tài)度等。二是科學選擇并購對象。鑒于2018年《外國投資風險評估現(xiàn)代化法案》進一步加強技術并購審查，把高精尖技術和新興技術如大數(shù)據(jù)、人工智能和通信等列為重點審查對象，這也與“中國制造2025”優(yōu)先發(fā)展的“十大技術”相重合。對此，中資企業(yè)選擇并購對象應充分兼顧上述事實，做到有的放矢。

第三，強調(diào)安全審查對等與構(gòu)建國內(nèi)救濟機制。中國《外商投資法》提出構(gòu)建外資安全審查制度，并重視外資安全審查對等問題。審查對等原則要求中國外資審查部門對來自美國的并購申請實行同等審查待遇，如此可以逆向制約美國外國投資委員會濫用審查權(quán)力及美國國會的不當干預，而中國商務部計劃啟動《不可靠實體清單》制度，已經(jīng)引發(fā)海內(nèi)外的高度關注。此外，鑒于中資企業(yè)遭遇審查時，除做出“安全承諾”、訴諸輿論及嘗試美國司法救濟（如“三一重工訴奧巴馬案”）外，商務部可考慮成立專門救濟機制，除為中資企業(yè)提供應對美國外資安全審查的專業(yè)建議外，在類似“中海油案”“華為案”等涉及國家重大利益的投資中，及時協(xié)調(diào)商務、外交、法律部門對美國政府施加影響，確保中資企業(yè)的合法權(quán)益。