從“Ralls案”看中國(guó)海外能源投資的國(guó)家安全審查問(wèn)題

周鳳翱+高瑞笛+侯潔林

摘 要：跨國(guó)投資中，能源投資占比最大。能源投資最大的特點(diǎn)是易涉及東道國(guó)的國(guó)家安全問(wèn)題。本文主要是通過(guò)“Ralls案”為切入點(diǎn)研究國(guó)外的國(guó)家安全審查制度，并試圖向中國(guó)企業(yè)提出應(yīng)對(duì)海外能源投資國(guó)家安全審查的建議。

關(guān)鍵詞：海外能源投資、國(guó)家安全、Ralls案

一、“Ralls案”的概述

基本案情：

2012年3月，中國(guó)跨國(guó)制造公司三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司美國(guó)羅爾斯公司（Ralls）從希臘Terna公司手中收購(gòu)了位于美俄勒岡州的Butter Creek風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目并取得了該項(xiàng)目的所有審批權(quán)和建設(shè)權(quán)。2012年6月，應(yīng)美國(guó)海軍要求，Ralls公司將部分風(fēng)場(chǎng)向南遷移了1.5公里，并獲得了其支持函，并再次取得了美國(guó)聯(lián)邦航空管理局“無(wú)潛在風(fēng)險(xiǎn)”許可權(quán)。

但是，2012年7月25號(hào)，美國(guó)外資投資委員會(huì)（UFIUS）以該交易涉嫌危害國(guó)家安全為由停止該項(xiàng)交易。8月2日，UFIUS又以禁令形式禁止Ralls公司在未經(jīng)其同意情況下出售、轉(zhuǎn)移、處置該塊區(qū)域內(nèi)設(shè)備和財(cái)產(chǎn)。9月28日，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬也以該項(xiàng)交易涉嫌危害國(guó)家安全為由發(fā)布總統(tǒng)令，要求Ralls公司從該項(xiàng)交易中撤資，但是總統(tǒng)令中并沒(méi)有給出具體事實(shí)依據(jù)和理由。UFIUS和總統(tǒng)行為直接導(dǎo)致Ralls公司損失2000多萬(wàn)美元，2012年9月12日Ralls公司將UFIUS告上了美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院，10月1號(hào)追加奧巴馬為共同被告。初審法院于2013年10月9號(hào)宣布判決，駁回Ralls公司全部訴訟請(qǐng)求，16日，態(tài)度堅(jiān)決的Ralls公司繼續(xù)向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)上訴法庭提出上訴。2014年7月15號(hào)，這場(chǎng)首次由外國(guó)公司告UFIUS和美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬的案件終于得到最終裁定，雖然最終的判決依據(jù)是總統(tǒng)未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了Ralls公司的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是庭審中多次爭(zhēng)論的美國(guó)安全審查制度尤其引人關(guān)注。

二、“Ralls案”中的國(guó)家安全審查

1.美國(guó)國(guó)家安全審查組織機(jī)構(gòu)和職能

1988年頒布的《埃克森弗洛里奧修正案》賦予美國(guó)總統(tǒng)對(duì)外資并購(gòu)行為進(jìn)行國(guó)家安全審查的權(quán)力。但據(jù)美國(guó)的721法案，總統(tǒng)在國(guó)家安全的名義下達(dá)的法令不受司法審查，但總統(tǒng)的行政命令是否受司法審查并沒(méi)有明確規(guī)定。

2007年7月26日，美國(guó)國(guó)會(huì)頒布的《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》以立法形式確定了CFIUS有權(quán)對(duì)在美國(guó)的外國(guó)投資、收購(gòu)及兼并交易進(jìn)行國(guó)家安全審查。

CFIUS是由包括財(cái)政部長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)、國(guó)土安全部長(zhǎng)、商務(wù)部長(zhǎng)、國(guó)防部長(zhǎng)、國(guó)務(wù)卿和能源部長(zhǎng)等16個(gè)政府部門和機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人組成，并由財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任委員長(zhǎng)。該委員會(huì)主要職能是決定是否對(duì)可能影響美國(guó)國(guó)家安全的外國(guó)投資進(jìn)行審查和調(diào)查；向美國(guó)國(guó)會(huì)提交有外資委員會(huì)工作和外國(guó)投資情況的年度報(bào)告；建議制定有關(guān)外國(guó)在美國(guó)投資的法律、法規(guī)；與主要外國(guó)投資國(guó)的政府進(jìn)行預(yù)先磋商，對(duì)在美國(guó)的投資提供指導(dǎo)。CFIUS的決定必須是以全體成員一致通過(guò)做出，所以委員會(huì)任一成員均有權(quán)提出對(duì)任一交易進(jìn)行深入審查。

2.美國(guó)國(guó)家安全審查的標(biāo)準(zhǔn)

針對(duì)于國(guó)家安全審查標(biāo)準(zhǔn)，共有三部法律規(guī)制，分別是1988年頒布的《?？松ヂ謇飱W修正案》、2007年頒布的《外商投資與國(guó)家安全法案》（FINSA）和2008年頒布的《關(guān)于外國(guó)人合并、收購(gòu)和接管規(guī)定》。

國(guó)家安全審查具體的標(biāo)準(zhǔn)很多，核心問(wèn)題卻只有“國(guó)家安全”一項(xiàng)。

《埃克森弗洛里奧修正案》對(duì)“國(guó)家安全”沒(méi)有明確定義，僅列出并購(gòu)需要考慮“國(guó)家安全”的5種情形，這5種情形概括起來(lái)也都是從美國(guó)國(guó)防安全角度出發(fā)。FINSA對(duì)“國(guó)家安全”作了擴(kuò)大解釋，除了包括之前的5種情形，又新增6種?！蛾P(guān)于外國(guó)人合并、收購(gòu)和接管規(guī)定》僅是細(xì)化了FINSA中規(guī)定的國(guó)家安全種類之一的“受管轄的并購(gòu)交易”。對(duì)于“國(guó)家安全”概念3部法律均沒(méi)有明確界定。

“國(guó)家安全”定義模糊直接導(dǎo)致東道國(guó)在國(guó)家安全審查執(zhí)行過(guò)程中，不同的執(zhí)行機(jī)關(guān)參考要素不同，相應(yīng)結(jié)果也不同，這就大大的擴(kuò)大了執(zhí)行機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，增加了法律不確定性風(fēng)險(xiǎn)。數(shù)額巨大的能源投資項(xiàng)目往往是經(jīng)不住這類法律風(fēng)險(xiǎn)的，這種法律設(shè)計(jì)十分不利于吸引外資。

3.美國(guó)國(guó)家安全審查的程序

FINSA以法律的形式明確了CFIUS對(duì)外資跨國(guó)并購(gòu)美國(guó)企業(yè)進(jìn)行國(guó)家安全審查的有關(guān)程序。一套完整的審查主要程序如下：①申報(bào)、通報(bào)（及其撤回）：并購(gòu)交易當(dāng)事人可主動(dòng)向CFIUS提起國(guó)家安全審查或由CFIUS通報(bào)提起，在審查和調(diào)查期間，并購(gòu)交易當(dāng)事人也可以申請(qǐng)撤回申報(bào)并說(shuō)明理由；②審查：CFIUS首先進(jìn)行為期30天的審查，確定交易是否危害國(guó)家安全；③調(diào)查：如果有任何一個(gè)或幾個(gè)CFIUS成員認(rèn)為該并購(gòu)交易可能會(huì)危害美國(guó)國(guó)家安全，可基于以下原因程序進(jìn)入45天的調(diào)查階段；④總統(tǒng)決定：調(diào)查完成后，向總統(tǒng)提交報(bào)告和建議，由總統(tǒng)決定。

三、“Ralls案”中美國(guó)國(guó)家安全審查存在的問(wèn)題

1.超出國(guó)家安全審查的范圍

FINSA中規(guī)定只有對(duì)“相關(guān)項(xiàng)目”才能進(jìn)行國(guó)家安全審查。根據(jù)FINSA2（a）（3）中對(duì)“相關(guān)交易”的定義是：任何于1988年8月23號(hào)之后提出申請(qǐng)或尚未完成的，由任何外國(guó)人發(fā)起或參與的，可能導(dǎo)致任何參與美國(guó)跨州商業(yè)活動(dòng)的主體被外國(guó)人控制的合并、收購(gòu)或接管交易。也就是說(shuō)，符合“相關(guān)交易”必須滿足四點(diǎn)：①1988年8月23號(hào)之后的交易；②外國(guó)人發(fā)起或參與的；③參與美國(guó)跨州商業(yè)活動(dòng)；④可能被外國(guó)人控制。Butter Creek項(xiàng)目?jī)H滿足第一和第四項(xiàng)條件，但第二和第三項(xiàng)均不滿足。Ralls公司是根據(jù)美國(guó)法律在美國(guó)特拉華州注冊(cè)成立的公司，Butter Creek風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目投資是該公司與希臘公司進(jìn)行的，不符合第二個(gè)條件。該風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目?jī)H在收購(gòu)階段，并未開(kāi)始投入運(yùn)行，并不能確定其投入運(yùn)行后是否參與跨州供電。顯而易見(jiàn)，本該四項(xiàng)條件全滿足才可以稱之為“相關(guān)交易”，CFIUS和總統(tǒng)才有資格進(jìn)行審查，但是他們均無(wú)視該項(xiàng)規(guī)定，超出其職權(quán)范圍強(qiáng)行進(jìn)行國(guó)家安全審查，違反美國(guó)法律。

2.模糊“國(guó)家安全”概念

對(duì)于該項(xiàng)目涉嫌危害國(guó)家安全的指控，Ralls公司在主觀與客觀上均無(wú)此動(dòng)機(jī)。有以下事實(shí)支持：①Ralls公司主動(dòng)配合美國(guó)海軍將部分風(fēng)場(chǎng)向南遷移1.5公里。遷移后，該風(fēng)場(chǎng)距離美國(guó)海軍至少一千公里，根本不可能危害其海軍安全；②遷移后的風(fēng)場(chǎng)再次獲得美國(guó)聯(lián)邦航空管理局“無(wú)潛在風(fēng)險(xiǎn)”許可證；③該風(fēng)場(chǎng)的建設(shè)全部外包給美國(guó)本土建筑商Silvey公司，從風(fēng)場(chǎng)的勘探、設(shè)計(jì)、原材料采購(gòu)到施工均由其全權(quán)負(fù)責(zé)，中國(guó)三一集團(tuán)并沒(méi)有派任何員工到場(chǎng)參與建設(shè)或監(jiān)工。這些客觀行為均表明Ralls公司主觀上是完全沒(méi)有危害美國(guó)國(guó)家安全的，客觀上也不存在危害美國(guó)安全的行為。CFIUS和總統(tǒng)在毫無(wú)正當(dāng)理由且無(wú)說(shuō)明情況下主觀認(rèn)定Ralls收購(gòu)行為危害其國(guó)家安全，其實(shí)就是利用“國(guó)家安全”定義模糊的漏洞，致使該公司正常商業(yè)活動(dòng)擱淺遭受巨額經(jīng)濟(jì)利益損失。

3.審查違背正當(dāng)程序

首先，CFIUS無(wú)任何理由的開(kāi)啟了對(duì)Butter Creek風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目的國(guó)家安全審查程序。根據(jù)FINSA規(guī)定，該法授權(quán)CFIUS對(duì)已經(jīng)批準(zhǔn)的交易，若發(fā)現(xiàn)申報(bào)文件中交易雙方有意忽略某些信息，或提交了虛假信息，國(guó)家安全審查程序可以隨時(shí)重新啟動(dòng)，即“常青條款”。但是，Ralls公司在2012年6月僅接到國(guó)防部通知告知CFIUS已啟動(dòng)“常青條款”，但是并沒(méi)有說(shuō)明開(kāi)啟“常青條款”理由。

其次，CFIUS始終無(wú)視程序進(jìn)展的有關(guān)規(guī)定，在沒(méi)有給出官方解釋的情況下，直接進(jìn)入了對(duì)Butter Creek風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目的調(diào)查程序。上述美國(guó)國(guó)家安全審查程序中明確規(guī)定，在由初步審查程序進(jìn)入后期調(diào)查程序，是要有基于FINSA規(guī)定的4項(xiàng)原因，才可觸發(fā)調(diào)查程序。但此次CFIUS啟動(dòng)審查程序后，在審查期內(nèi)沒(méi)有向Ralls公司說(shuō)明任何理由就直接對(duì)該風(fēng)場(chǎng)項(xiàng)目轉(zhuǎn)入調(diào)查程序，嚴(yán)重違反正當(dāng)程序。

最后，根據(jù)美國(guó)憲法修正案第5條，未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的和財(cái)產(chǎn)。非有恰當(dāng)補(bǔ)償，不得將私有財(cái)產(chǎn)充作公用。FINSA雖規(guī)定總統(tǒng)有權(quán)撤銷并購(gòu)交易，但這一權(quán)力必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)法律程序才可進(jìn)行。Ralls案中奧巴馬濫用權(quán)力，沒(méi)有經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序直接發(fā)布總統(tǒng)令的行為直接違反憲法。

四、中國(guó)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)海外能源投資中的國(guó)家審查問(wèn)題

不僅是Ralls案，2005年中海油并購(gòu)美國(guó)尤尼科也是被以危害國(guó)家安全為由禁止進(jìn)行，中國(guó)企業(yè)損失上百億美元。此類的能源投資的特點(diǎn)往往都是涉案金額巨大且極易威脅東道國(guó)國(guó)家安全，所以各國(guó)針對(duì)于其他國(guó)家對(duì)本國(guó)的能源投資都格外謹(jǐn)慎。

根據(jù)上述案例分析，對(duì)于以后中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)海外能源投資有以下建議：

1.投資前應(yīng)熟悉東道國(guó)的能源投資法律

我國(guó)的法律是不同于“英美法系”和“大陸法系”的中國(guó)特色社會(huì)主義法系。所以我國(guó)企業(yè)在進(jìn)行跨國(guó)能源投資前，首先應(yīng)明確我國(guó)能源投資法律可能與東道國(guó)相關(guān)法律并不完全相同。所以投資者在進(jìn)行跨國(guó)能源投資項(xiàng)目可行性研究時(shí)候，必須列入對(duì)目標(biāo)項(xiàng)目所在國(guó)能源投資法律的考察。一旦投資中遇到阻力，投資者可以利用東道國(guó)的程序規(guī)則，尋求一切可能的救濟(jì)。“Ralls案”中，也是利用美國(guó)程序法的內(nèi)容，啟動(dòng)了司法審查，最終成功的進(jìn)行了一次企業(yè)自救。投資者通過(guò)提起法律訴訟，啟動(dòng)對(duì)國(guó)家安全審查程序的司法，有效降低政治因素的干擾，減少有關(guān)機(jī)關(guān)在安全審查中概念與認(rèn)定的模糊性，為企業(yè)爭(zhēng)取最好的結(jié)果提供了一種可能性。

2.利用東道國(guó)法律主動(dòng)開(kāi)啟安全審查

Ralls案中是由CFIUS依職權(quán)開(kāi)啟的國(guó)家安全審查機(jī)制。但是如果在決定對(duì)Butter Creek風(fēng)場(chǎng)收購(gòu)前，依據(jù)美國(guó)法律，Ralls公司可以主動(dòng)向CFIUS提起國(guó)家安全審查，主動(dòng)對(duì)其項(xiàng)目安全進(jìn)行申報(bào)，或許可以避免與CFIUS進(jìn)行的耗時(shí)兩年的訴訟，節(jié)約時(shí)間和金錢成本。所以，中國(guó)企業(yè)海外能源投資中應(yīng)重點(diǎn)注意東道國(guó)法律中外國(guó)資本提起安全審查的主動(dòng)機(jī)制，在投入大量人力物力投資前，主動(dòng)申請(qǐng)，可以極大的提高我國(guó)對(duì)外能源投資的成功率。

參考文獻(xiàn)：

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[6]李健，《三一訴美國(guó)政府案的法律分析一一兼議華企在美投資的法律保障》[J]，青年科學(xué)，2013第5期

作者簡(jiǎn)介：

周鳳翱，男，單位：華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，職稱：教授，研究方向：國(guó)際能源法。

高瑞笛，女，籍貫江蘇，單位：華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，研究生在讀，研究方向：國(guó)際能源法。

侯潔林，女，籍貫陜西，單位：華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，研究生在讀，研究方向：國(guó)際能源法。