國有建筑施工企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

關(guān)鍵詞 建筑施工 合同管理 法律風(fēng)險(xiǎn)

作者簡介：吳楓，鐵法煤業(yè)集團(tuán)建設(shè)工程有限責(zé)任公司。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.073

隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，建筑行業(yè)發(fā)展迅速，而建筑企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，而建筑企業(yè)為了自身的利益，一味的招攬工程，甚至為了獲取工程施工權(quán)采取報(bào)低價(jià)的情況，導(dǎo)致簽署的合同在履行過程中存在諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)在履行和管理合同過程中存在諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此要采取有效的防范措施，從而為企業(yè)發(fā)展提供有效保障。

一、國有建筑施工企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）工程招標(biāo)程序中存在的合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》《建筑法》《合同法》相關(guān)條例規(guī)定，在承包和發(fā)包建筑工程過程中要依照招投標(biāo)程序來實(shí)施，建筑招投標(biāo)程序要依照誠實(shí)信用、公正、公平、公開的原則來進(jìn)行，從而對建筑施工企業(yè)的承發(fā)包制度進(jìn)行規(guī)范，避免市場出現(xiàn)非法勾結(jié)權(quán)錢交易、惡意串通招投標(biāo)、暗箱操作、不正當(dāng)競爭等行為，抵制出現(xiàn)的市場壟斷和混亂無序現(xiàn)象出現(xiàn)，為建筑施工行業(yè)提供有效的法律保障。但是依照實(shí)際情況來分析，部分建設(shè)主體為獲取利益，在招投標(biāo)過程中想盡辦法讓自己人能夠獲得項(xiàng)目的承包權(quán)，為此將工程進(jìn)行分解，從而以不同的小型工程來發(fā)包給預(yù)定的承包單位，而依照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》《建筑法》相關(guān)條例規(guī)定，以上行為都屬于違法行為，因此雙方所簽署的合同屬于無效狀態(tài)，相關(guān)的利潤獲取可以被確定為非法所得，同時(shí)，部分企業(yè)對規(guī)范的要求進(jìn)行忽視，比如在招投標(biāo)前期的評標(biāo)過程中，出現(xiàn)投標(biāo)書中工程師編號與實(shí)際信息存在不符情況，則會(huì)在相關(guān)報(bào)告中進(jìn)行注明，而建設(shè)主體單位會(huì)認(rèn)為該企業(yè)存在資料虛假情況，從而對投標(biāo)資格進(jìn)行取消，同時(shí)將相關(guān)的保證金進(jìn)行沒收，而建筑企業(yè)認(rèn)為我國相關(guān)法律對虛假資料的規(guī)定沒有明確的界定，最終導(dǎo)致該案件難以進(jìn)行定奪。通過該案例能夠看出，在招投標(biāo)程序?qū)嵤┻^程中，建筑施工企業(yè)存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）簽訂施工合同中存在“陰陽合同”法律風(fēng)險(xiǎn)

陰陽合同主要指建筑施工企業(yè)和建設(shè)單位在簽署工程合同過程中會(huì)設(shè)置兩份合同，這兩份合同大部分內(nèi)容相同，其中陽合同主要指工程的發(fā)包方與在相關(guān)部門備案的施工主體簽署合同，而陰合同則是為了躲避政府的管理，相關(guān)施工合同的簽署在私下進(jìn)行，并沒有依照招投標(biāo)程序來進(jìn)行，并且該合同沒有在相關(guān)部門進(jìn)行備案。依照實(shí)際情況來分析，一些建筑工程承包商由于受到不同方面的牽制，導(dǎo)致“陰陽合同”頻繁發(fā)生，但是從法律的角度來分析，應(yīng)該如何判定兩份不同合同的法律效用，針對該問題不同司法主體機(jī)構(gòu)的判決存在不同，導(dǎo)致價(jià)值導(dǎo)向受到影響，致使建筑工程交易活動(dòng)秩序受到影響，因此，相關(guān)部門出臺了有關(guān)解答、指導(dǎo)意見、紀(jì)要以及解釋，比如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，依照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件來訂立書面合同，并且雙方不能在行定立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而其他有關(guān)法律規(guī)定，如果當(dāng)事人所簽訂的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同，則要以備案的合同為依據(jù)。由此可見，如果一味的依照法律規(guī)定來實(shí)施，則對于工程的承包單位來說有失公平，因?yàn)椤瓣庩柡贤睂儆谡降暮贤呛贤炇痣p方自愿簽訂的，如果一味的認(rèn)為“陰合同”無效，則承包企業(yè)的合法權(quán)益難以受到法律的保障，從而導(dǎo)致建筑施工企業(yè)合同存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）印章濫用和私刻導(dǎo)致的合同法律風(fēng)險(xiǎn)

依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和要求，有關(guān)企業(yè)主體要想進(jìn)行印章的刻制，需要獲取有關(guān)主體部門出具的證明，并攜帶相應(yīng)的比準(zhǔn)文書向當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行申請，申請手續(xù)得到批準(zhǔn)后，由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行刻制和發(fā)放，并且刻制印章的企業(yè)主體攜帶印章到相關(guān)部門進(jìn)行備案，待相關(guān)部門批準(zhǔn)后才能夠進(jìn)行使用，所以，企業(yè)的印章刻制程序是受到法律的明確規(guī)定和要求的。但是依照實(shí)際情況分析，部分企業(yè)在設(shè)置分公司和開發(fā)項(xiàng)目過程中，存在私刻印章的情況，比如以江西某企業(yè)為例，該企業(yè)所承包的施工項(xiàng)目依照工程需求設(shè)立工程項(xiàng)目部門，并且派遣專業(yè)人員實(shí)施全方位管理，但是并沒有刻制項(xiàng)目部的印章，在工程施工一年以后，法院向該企業(yè)進(jìn)行了傳喚，一名張某人將該企業(yè)上告法院，主要目的是所要欠款，但是該企業(yè)并沒有向張某借過資金，在經(jīng)過詳細(xì)的調(diào)查后發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人以項(xiàng)目部名義借錢，并且使用了該項(xiàng)目部的項(xiàng)目印章，但是該企業(yè)認(rèn)為借款屬于項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人個(gè)人的借款行為，與企業(yè)無關(guān)，因?yàn)槠髽I(yè)并沒有刻制關(guān)于項(xiàng)目部的印章，因此認(rèn)為屬于無效行為，但是法院認(rèn)為該企業(yè)難以證明項(xiàng)目部的印章屬于私自刻制，同時(shí)借款方對該情況屬于不知道狀態(tài)，因此最終判斷借款資金應(yīng)該由該企業(yè)承擔(dān)。該案例可以看出判斷對于企業(yè)來說有失公平，因此對于施工企業(yè)來說，其設(shè)置的分公司和項(xiàng)目部中出現(xiàn)的濫用和私刻印章行為存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）建筑施工企業(yè)合同管理存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

第一，建筑企業(yè)在合同管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)意識有待提升，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，建筑行業(yè)發(fā)展迅速，而建筑企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致出現(xiàn)低價(jià)競爭的情況，而建筑企業(yè)為了自身的利益，一味的招攬工程，甚至為了獲取工程施工權(quán)采取報(bào)低價(jià)的情況，導(dǎo)致簽署的合同在履行過程中存在諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，比如在對合同進(jìn)行起草和簽署時(shí)，沒有全面掌握和了解發(fā)包方的合同履約能力和主體資格情況，致使出現(xiàn)發(fā)包方難以履行合同的情況，甚至出現(xiàn)隨意履行合同的情況，致使承包單位難以依照合同保障自身的合法權(quán)益。第二，建筑工程施工合同逐漸受到建筑企業(yè)的重視，很多大中型國有企業(yè)已經(jīng)搭建了合同管理體系，但是依照實(shí)際情況來分析，很多企業(yè)對合同文本的起草比較重視，但是在履行合同和管理合同過程中存在重視程度低的情況，導(dǎo)致缺失全方位法律風(fēng)險(xiǎn)管理合同的措施，在企業(yè)日常管理以及業(yè)務(wù)模塊經(jīng)營過程中沒有滲透施工合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)，導(dǎo)致法律部門難以有效管理合同法律風(fēng)險(xiǎn)。第三，施工企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理存在不科學(xué)情況，識別方法缺少一定的科學(xué)性和合理性，并根據(jù)企業(yè)自身情況來搭建法合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，導(dǎo)致合同法律風(fēng)險(xiǎn)識別缺少全面性和系統(tǒng)性，致使合同當(dāng)中容易出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)被遺漏。并且使用的法律風(fēng)險(xiǎn)管理方法比較陳舊，主要以防控為主，對合同承擔(dān)和承包責(zé)任認(rèn)識不清，給國有企業(yè)發(fā)展帶來不良影響。

二、國有建筑施工企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施探究

（一）加強(qiáng)施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制力度

首先要加強(qiáng)對合同簽訂準(zhǔn)備時(shí)期的法律風(fēng)險(xiǎn)控制力度，對法律資質(zhì)調(diào)查索表進(jìn)行建立和完善，在承包相關(guān)項(xiàng)目之前要對合同主體資質(zhì)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，收集其客戶合作情況和財(cái)務(wù)信息，并通過正規(guī)渠道確定合同主體是否有效，防止后期出現(xiàn)合同糾紛。在擬定合同文本過程中，要防止出現(xiàn)合同倒簽和口頭訂立合同的情況發(fā)生，并依照實(shí)際情況來完善合同管理及責(zé)任追究機(jī)制，針對重大的合同要由法務(wù)部門來起草合同，并嚴(yán)格審核起到的合同，確保合同主體雙方所達(dá)成的意見落實(shí)到位。在招投標(biāo)時(shí)期，要嚴(yán)格審查發(fā)表單位所招標(biāo)的項(xiàng)目是否屬于強(qiáng)制性項(xiàng)目，并對招標(biāo)項(xiàng)目和招標(biāo)人進(jìn)行全方位了解，造價(jià)人員要依照圖紙對投標(biāo)文件進(jìn)行嚴(yán)格審查，從而盡可能降低投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。其次，在合同簽訂過程中要對合同會(huì)審制度進(jìn)行完善，從而充分發(fā)揮不同部門的作用，相關(guān)人員要嚴(yán)格審核合同文本，確保合同內(nèi)容的完整性、可行性以及合法性，確保合同簽訂雙方主體能夠依照合同享受應(yīng)有的權(quán)利和應(yīng)該履行的義務(wù)，在完成合同審核后要對審核意見進(jìn)行填寫，從而及時(shí)完善合同條款。在合同簽署過程中要確保加蓋的公章與雙方主體相同，并依照合同專用章制度來使用公章，禁止發(fā)生企業(yè)印章加蓋在空白文件上的情況。最后，在合同履行和后期管理過程中要加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，要對合同進(jìn)行交底，從而明確合同雙方的義務(wù)和責(zé)任，并將具體的責(zé)任落實(shí)到個(gè)人，嚴(yán)格落實(shí)跟蹤制度，從而對合同的履行情況進(jìn)行有效了解，防止出現(xiàn)違約情況發(fā)生，將合同所導(dǎo)致的損失降到最低，合同履行后期管理主要指合同的借閱、歸檔以及保管，要對合同管理人員的責(zé)任進(jìn)行明確，一旦發(fā)生合同檔案損壞和丟失情況，要將責(zé)任落實(shí)到具體人員，針對可能出現(xiàn)的合同糾紛要制定相應(yīng)的預(yù)警方案，一旦發(fā)生合同糾紛能夠及時(shí)啟動(dòng)預(yù)警方案，從而將合同糾紛所導(dǎo)致的損失降到最低。

（二）積極完善施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施

首先可以應(yīng)用保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移措施，作為一種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制，保險(xiǎn)能夠承擔(dān)合同雙方不愿意或難以承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。在履行合同過程中，施工企業(yè)遭遇法律風(fēng)險(xiǎn)的情況比較常見，一旦發(fā)生就會(huì)給企業(yè)帶來嚴(yán)重的損失，因此，建筑施工企業(yè)可以為自己購買相應(yīng)的保險(xiǎn)，目前涉及的建設(shè)工程保險(xiǎn)主要涉及以下幾個(gè)方面，分別有工程質(zhì)量責(zé)任保險(xiǎn)、職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)、延期利潤損失險(xiǎn)以及建筑工程一切險(xiǎn)等，通過購買相應(yīng)的保險(xiǎn)，一旦企業(yè)出現(xiàn)有關(guān)事故，施工企業(yè)可以將損失附加到保險(xiǎn)公司身上，從而獲取補(bǔ)償款，將自身所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。其次，建筑施工企業(yè)可以通過業(yè)務(wù)分包、聯(lián)合體投標(biāo)、提供擔(dān)保以及合同約定的方式來轉(zhuǎn)移施工合同所涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)，在履行合同過程中，對于一些資質(zhì)和信譽(yù)比較差的整體，其自身并不具備履行合同的能力，導(dǎo)致合同履行過程中容易出現(xiàn)難以支付工程款的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，施工企業(yè)可以通過聯(lián)合投標(biāo)或分包的方式來降低自身存在的合同法律風(fēng)險(xiǎn)，并在簽署合同過程中盡可能約定對己方有利的條款，比如在選擇計(jì)價(jià)方式過程中，建筑企業(yè)可能要對一些固定單價(jià)的設(shè)備和材料所存在的上漲風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行擔(dān)負(fù)，因此可以在合同 當(dāng)中對價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制進(jìn)行合理的約定，從而依照市場的變化來對設(shè)備、材料等價(jià)值波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的幅度和范圍進(jìn)行規(guī)定，從而規(guī)避因價(jià)格變化所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、結(jié)語

綜上所述，針對國有建筑施工企業(yè)合同管理存在的法律風(fēng)險(xiǎn)要引起高度重視，并依照實(shí)際情況采取有效的防范措施，加強(qiáng)對合同簽訂準(zhǔn)備時(shí)期的法律風(fēng)險(xiǎn)控制力度，在合同簽訂過程中要對合同會(huì)審制度進(jìn)行完善，從而充分發(fā)揮不同部門的作用，在合同履行和后期管理過程中要加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，要對合同進(jìn)行交底，從而明確合同雙方的義務(wù)和責(zé)任，為建筑施工企業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展提供有效保障。

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