關于就業(yè)歧視的研究

付穎琦

摘 要：本文就業(yè)是民生之本，就業(yè)歧視直接侵害了勞動者的平等就業(yè)權，阻礙了公平就業(yè)，本文將結合國內(nèi)外理論以及案例分析就業(yè)歧視的內(nèi)涵與外延界定、就業(yè)歧視的抗辯理由、就業(yè)歧視的種類以及如何完善法律手段來救濟權利受損方。

關鍵詞：就業(yè)歧視;平等;類型;原因

一、反就業(yè)歧視的必要性

反就業(yè)歧視有利于保護基本平等權、禁止企業(yè)權利濫用。盧梭說過：“環(huán)境的力量始終傾向于破壞平等，惟其如此，法律的力量就應始終傾向于維護平等?！逼降葯嗍枪竦囊豁椈緳嗬瑫r，用人單位也擁有用工自主權。但“權利止于他人鼻尖”，我們禁止權利濫用。如果雇主在行使用工自主權的過程中因為主觀偏見等侵害了勞動者就業(yè)平等權，這種行為就應該得到禁止。針對現(xiàn)實生活中十分突出的各種不平等就業(yè)問題，反就業(yè)歧視是十分必要的。

二、就業(yè)歧視的認定

雖然我國的《就業(yè)促進法》規(guī)定不得就業(yè)歧視，然而法律對于就業(yè)歧視的內(nèi)涵并沒明確規(guī)定。目前國內(nèi)學者對就業(yè)歧視的界定有概括式的，如周偉教授曾經(jīng)從社會歷史、文化背景的角度來定義就業(yè)歧視;也有的學者通過列舉特征來解釋就業(yè)歧視的概念;還有的學者直接援引《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，這也是國際上普遍認可的概念。根據(jù)公約，就業(yè)歧視認定需同時具備五個要素：歧視事由、歧視行為、歧視類型、歧視領域、造成歧視后果，下文將分析歧視原因、類型以及歧視例外。

1.歧視事由

我國法律明文規(guī)定的歧視事由有在《勞動法》中的民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視，《就業(yè)促進法》的健康歧視以及戶籍歧視。而現(xiàn)實生活中的歧視事由往往層出不窮，如基因歧視、相貌歧視、身高歧視、星座歧視等等，不過許多歧視事由目前并不為我國法律所規(guī)范。

2.歧視類型

就歧視可作出諸多分類，如直接歧視與間接歧視、基于先天因素的歧視與基于后天因素的歧視、就業(yè)前歧視與就業(yè)后歧視、差別待遇歧視和差別影響歧視、反向歧視等等，下面我們主要分析一下直接歧視與間接歧視，以及反向歧視。

（1）直接歧視與間接歧視。直接歧視基于形式平等，對相同的人不合理地區(qū)別對待就構成直接歧視;間接歧視則基于實質平等，指的是一些規(guī)定針對每個人，但實際上卻不合理地影響到一個群體的利益。間接歧視也被成為“隱含歧視”或是“事實上的歧視”，對于這種歧視，雖然法律或政策在表面上是平等的，但在“骨子里”是歧視的，因而更難發(fā)現(xiàn)和證明。在川大法學院學生蔣某訴央行成都分行“身高歧視案 ”中，對身高這一要求的區(qū)別對待構成了直接歧視。而在美國1972年的“崗位學歷測驗案”中，Duke Power公司規(guī)定求職者必須通過一智力測試，然而研究表明58%的白人能夠通過測試，黑人只有6%可通過，也沒有事實可以證明通過技能測試與該職位所需能力有什么關系。聯(lián)邦最高法院認定告公司的行為構成間接歧視。

（2）反向歧視。反向歧視是一個學理概念，對其定義有三種不同的觀點，第一觀點認為反向歧視是對優(yōu)勢群體一方不合理的差別對待，如盒馬鮮生不招北京人;第二種觀點認為反向歧視是一些優(yōu)惠待遇對弱勢群體或優(yōu)勢群體帶來的消極影響，如我國規(guī)定女職工較多的單位要設置特殊保護設施加大部分企業(yè)負擔;第三種觀點認為其指的是為了補償弱勢群體基于長期遭受到的損害而給予的歷史性補償。

3.歧視例外

（1）具有正當理由。對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視，不過對于什么是“正當理由”也需要進一步闡明。根據(jù)美國《民權法案》，基于真實職業(yè)資格要求是一種抗辯理由，要表明某項特質與職業(yè)資格之間存在直接關系以及該項特質為雇主經(jīng)營核心業(yè)務所必需。德國則規(guī)定要符合“重要的、有決定性的職業(yè)前提條件”，“決定性”指的是就特定職業(yè)，如果不具備某項職業(yè)需要，該職業(yè)將無法、較差地或者無法正常開展;“重要的”指勞動者不具備某種特質，而該特征在全部工作內(nèi)容中占了相當大的比例。歐盟的《就業(yè)框架指令》則對宗教和教會機構的抗辯事由、年齡歧視和殘疾歧視的抗辯事由做出了特殊規(guī)定，以上經(jīng)驗都可供我國借鑒參考。

（2）法律規(guī)定。出于政治考慮，各國一般都禁止外國國籍的人擔任本國的公務員。此外，《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中第5條規(guī)定，保護或援助的特殊措施不應視為歧視，而特殊措施分為特殊保護或援助措施與暫行特別措施，我國對女職工的四期保護、禁忌勞動規(guī)定就屬于特殊保護措施類。暫行特別措施又稱“肯定性行為”，是為了使弱勢群體達到事實上的平等而采取的暫時特殊優(yōu)待措施，如寧波市規(guī)定，企業(yè)如果招用農(nóng)村低保家庭勞動力，政府將給予補貼。上述兩種保護措施雖然可以保護大多數(shù)的弱勢群體，不過在個案中可能會造成新反向歧視。

三、歧視的原因

就業(yè)歧視的成因是多方面且復雜的，設計經(jīng)濟、社會、文化等多方面因素，具體包括以下幾個方面。第一是統(tǒng)計歧視因素，指的是將一個群體的典型特征看作該群體中每一個個體所具有的特征，并利用這個群體的典型特征作為雇傭標準而產(chǎn)生的歧視，這是一種高效、追求效益的做法，如我國眾多單位對求職者學歷的要求。第二是歷史文化因素，我國經(jīng)歷了漫長的封建社會，形成了男尊女卑思想、三綱五常制度，這些封建思想至今仍一定程度影響著人們對女性的看法。第三是制度因素，如我國限制35歲以上的公民報考公務員，這造成了年齡上的就業(yè)歧視。第四是基于經(jīng)濟利益的考量，通常女性體力不及男性，且孕期無法正常工作，用人單位自然是更愿意聘用男性員工的。

四、就業(yè)歧視的救濟完善

從立法層面來說，針對我國目前就業(yè)歧視的范圍認定狹窄實導致生活中許多就業(yè)歧視現(xiàn)象不受法律調整、法律規(guī)定缺乏可操作性等問題，周偉教授、蔡定劍教授等都主張制定反就業(yè)歧視專門法，對就業(yè)歧視和判斷標準進行界定，對就業(yè)歧視的救濟途徑與監(jiān)督機構進行明確。就司法層面，我國目前司法救濟途徑規(guī)定也比較模糊，缺乏有關舉證責任、賠償范圍的細則去真正落實。現(xiàn)實生活中往往“資強勞弱”，受害方經(jīng)常承擔舉證不能。而現(xiàn)實生活中的間接歧視大都有隱蔽性，很難證明用人單位存在故意。此時不妨適用無過錯歸責原則，受害方只需證明不平等待遇的存在即可，由資方去證明是否存在免責、抗辯事由。此外，我國還可以通過擴大法律援助范圍、加強勞動執(zhí)法監(jiān)督檢查力度等手段來切實維護勞動者的合法權益，保障他們的平等就業(yè)權。

參考文獻：

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