隱性就業(yè)歧視的法律規(guī)制

摘 要 現(xiàn)實(shí)生活中，就業(yè)歧視現(xiàn)象層出不窮，主要體現(xiàn)在民族、種族、性別、信仰、年齡、籍貫、地域、語言、身份和身體特征等方面。隨著法治社會的不斷進(jìn)步，求職者維權(quán)意識的不斷覺醒，許多單位在招聘公告中不敢再有此類條款。但這并沒有從根本上解決問題，僅僅意味著直接性的就業(yè)歧視不再橫行，而間接性的就業(yè)歧視也就是隱性歧視的狀況依舊沒有得到改善。本文基于此對隱性就業(yè)歧視進(jìn)行分析并對我國如何改善這種現(xiàn)象提出建議。

關(guān)鍵詞 就業(yè)歧視 隱形歧視 公平

作者簡介：胡斌，華東交通大學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.372

一、問題的引出

日前，據(jù)新華社報道，小張是某高校一名2016屆應(yīng)屆畢業(yè)生，通過校招信息了解到一家國家級科研所來校招聘，自身?xiàng)l件也與招聘信息相符，于是開始投簡歷，很幸運(yùn)，通過了筆試，之后又通過了兩輪面后終于獲得了一個寶貴的實(shí)習(xí)名額。在實(shí)習(xí)的三個月里，小張很受領(lǐng)導(dǎo)的器重，還經(jīng)常派小張去全國各地出差。好景不長，三個月結(jié)束后卻收到單位的一份通知，將進(jìn)入本單位的最后一個名額給了一位實(shí)習(xí)了不過十幾天的男生。小張深受打擊，并認(rèn)為單位的這種行為帶有明顯的歧視性。于是撥打了單位人事部門的電話，單位的答復(fù)是：我們不是歧視女性，而是我們只需要男性。

類似的情況很多人都遇到過，根據(jù)全國婦女聯(lián)合研究所的一項(xiàng)研究，在北京多所大學(xué)進(jìn)行的一次縝密調(diào)查顯示：超過百分之八十以上的女大學(xué)生遭遇過性別歧視。而且隨著二胎政策的落實(shí)，很多家庭的二孩夢終得實(shí)現(xiàn)，但同時這也影響著用人單位對女性聘用的偏見，雖然隨著我國法律體系的不斷完善，針對就業(yè)歧視也已經(jīng)有了一定的規(guī)制，但基本是針對那些比較明顯的就業(yè)歧視現(xiàn)象，比如說招聘信息中明確表示：本單位不接受女性、男士優(yōu)先等等。排擠的花樣千變?nèi)f化，如在接受簡歷過程中做文章，不接或是不看女性的簡歷，甚至有符合條件的女性也不給她面試或者筆試的機(jī)會等等，正所謂“明槍易躲，暗箭難防?！泵鎸@種現(xiàn)象，當(dāng)求職應(yīng)聘者遭遇不公后，維權(quán)之路艱巨。北京一所小有名氣的由高校青年大學(xué)生和碩士研究生組成的“監(jiān)察小隊(duì)”曾經(jīng)調(diào)查過許多的企業(yè)有關(guān)就業(yè)歧視方面的行為，據(jù)統(tǒng)計(jì)，這個“監(jiān)察小隊(duì)”向人社部門舉報過超過五百家企業(yè)的有關(guān)就業(yè)歧視方面的問題，得到的回復(fù)卻都是：“無能為力”。近年來，雖然有關(guān)就業(yè)歧視求職者勝訴的案件，但是要知道就業(yè)歧視案件一進(jìn)入司法程序后，將要面臨的是舉證環(huán)節(jié)，這可是一個大難題，那些在就業(yè)歧視案件中勝訴的當(dāng)事人大都是維權(quán)意識相當(dāng)強(qiáng)，有錄音錄像作為證據(jù)的。然而現(xiàn)實(shí)是并不是每個人都具備這樣的維權(quán)意識，而且錄音錄像也有一定的風(fēng)險，所以要從根本上解決問題，還需從法律上下功夫。

現(xiàn)實(shí)生活中不僅僅是性別歧視，有其他各個方面都存在類似的情況，如籍貫、身體、語言、身份、地域等等?；诖吮尘?，下文將對隱性就業(yè)歧視進(jìn)行分析并尋找出路。

二、隱性就業(yè)歧視概述

所謂“歧視”，現(xiàn)代漢語詞典中理解為：不平等的看待。在現(xiàn)實(shí)生活中，就業(yè)歧視的現(xiàn)象屢見不鮮，就業(yè)歧視分為兩種：一種是顯性的就業(yè)歧視，特別是對求職者的性別，國籍，居住地，年紀(jì)，教育背景，身高，語言，外形，身體殘疾，家庭環(huán)境等基礎(chǔ)條件存在歧視，剝奪平等就業(yè)機(jī)會；另一種則是指本文所說的隱性的就業(yè)歧視，它是顯性歧視的另一面，如今，在招聘公告信息或招考信息中也許看不到那些明顯的歧視字眼，但歧視仍然存在，它存在于雇主的思想中，雖然表面上沒有說明有差別對待，但本質(zhì)上，他們的行為正是就業(yè)歧視。

伴隨著社會的不斷發(fā)展，人人平等的觀念深入人心，那么為什么依然會存在隱形就業(yè)歧視：

首先，受經(jīng)濟(jì)體制的因素影響。改革開放三十多年以來，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制確實(shí)造成了巨大的沖擊，盡管如此，因?yàn)榫蜆I(yè)歧視一定程度上受原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，身份歧視、地域歧視等就是在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的前提下形成的。雖然經(jīng)濟(jì)體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但是原有的經(jīng)濟(jì)體制的慣性依舊在決定著身份歧視、地域歧視等存在的必然。

其次，受求職者自身素質(zhì)的因素影響。每個人都客觀上存在一定的差異，能力和素質(zhì)也各不相當(dāng)，經(jīng)過一定時間的發(fā)展成長，會存在一定的差距，有些是通過后天努力可以彌補(bǔ)的，但有些事是先天決定的，例如說性別、種族等，但是用人單位可不會考慮這些，他們想到的是自身的利益，哪類人能夠使其利益最大化他就會選擇誰，根本不會談什么社會公平正義。

另外，深受法律制度方面因素的影響。我國法律并沒有對就業(yè)歧視作明確的界定和解釋，使得求職者遭遇時并沒有引起足夠的重視，而且就算求職者明知受到這方面的歧視，現(xiàn)存的救濟(jì)手段大多是宣示性的或是低廉違法成本的，如《就業(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》第十九條和第六十八條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)有乙肝病毒歧視的，由勞動保障行政部門責(zé)令用人單位改正能夠，并可處一千元以下罰款。我國法律體系中也未對雇傭單位的用人自主權(quán)利，以及未對歧視性行為做出明確的規(guī)定，這就使得企業(yè)就算被發(fā)現(xiàn)有歧視性行為后常常能以用人自主權(quán)推脫責(zé)任。

三、隱形就業(yè)歧視的重大社會危害

（一）與基本人權(quán)背道而馳

《憲法》中明確規(guī)定公民的基本權(quán)利中包括了“平等就業(yè)權(quán)”，《中華人民共和國勞動法》第十二條、第十三條也明確了就業(yè)平等，不應(yīng)差別對待。當(dāng)求職者常常因?yàn)橐恍┖敛幌喔傻膫€人因素受到排擠時，這就意味著人的尊嚴(yán)受到挑戰(zhàn)，甚至剝奪，進(jìn)而喪失作為基本人權(quán)中的平等權(quán)。長期以往，受挫者可能會因?yàn)闊o法通過個人的努力獲取平等的競爭機(jī)會而對社會喪失信心，進(jìn)而對社會產(chǎn)生不滿甚至怨恨，為破壞社會穩(wěn)定發(fā)展埋下禍根。

（二） 造成社會資源的浪費(fèi)

我國作為一個發(fā)展中國家，既有機(jī)遇也存在挑戰(zhàn)，對人才的需求可謂是迫切，但是受就業(yè)歧視的影響，如果一個優(yōu)秀的人才因?yàn)樗膽艨?、外貌、性別等原因而不被發(fā)現(xiàn)的話，那就是對社會資源，對人才的一種浪費(fèi)，甚至流失。正如全國政協(xié)委員，農(nóng)工黨天津市委會副主委、南開大學(xué)法學(xué)院副院長侯欣表示，在消除不平等方面我國的確做出了很大的努力，一直致力于消滅城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等所有影響就業(yè)平等的就業(yè)歧視。但應(yīng)該看到的是，我國的就業(yè)歧視形式依然嚴(yán)峻。所以，只有建立健全的反就業(yè)歧視法律，人力資源才能得到充分利用，進(jìn)而促進(jìn)社會不斷發(fā)展。

四、我國反隱形就業(yè)歧視的法律規(guī)制現(xiàn)狀及不足

（一） 我國反隱性就業(yè)歧視的法律規(guī)制現(xiàn)狀

迄今為止我國并沒有專門針對反對隱性歧視作出相關(guān)規(guī)定，隱性就業(yè)歧視的出現(xiàn)一方面意味著需要建立更加完善的就業(yè)歧視法律保護(hù)機(jī)制，另一方面反映了現(xiàn)有的針對顯性就業(yè)歧視的保護(hù)起到了一定程度的作用。目前，我國對就業(yè)歧視的法律規(guī)制散見于一些部門法?！稇椃ā分忻鞔_的公民基本權(quán)利中包含了平等就業(yè)權(quán)；《勞動法》中第十二、十三條明確了就業(yè)歧視的不合法；《公務(wù)員法》第二十九條和《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條也為反乙肝歧視提供了法律依據(jù)，同時，《就業(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》第十九條和第六十八條規(guī)定的更為詳細(xì)，具體了用人單位需要承擔(dān)的責(zé)任。

另外，《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》等對就業(yè)歧視都有一定的規(guī)制?？傮w來講，我國對于反就業(yè)歧視的法律規(guī)制越來越重視，但同時也存在很多的不足。

（二） 我國現(xiàn)有反就業(yè)歧視法律規(guī)制的不足之處

1. 現(xiàn)有規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性：

我國現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律保障體系較為混亂，主要散布在勞動法、就業(yè)促進(jìn)法等多部法律中，且大多規(guī)定偏向于宣示性的條款，缺乏程序上的保障和實(shí)施執(zhí)行機(jī)制。比如說，性別歧視是我國《憲法》、《勞動法》、《婦女權(quán)益保護(hù)法》等嚴(yán)格禁止的，但當(dāng)此類情況真的發(fā)生時，當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)中只能向婦聯(lián)訴求。

2. 就業(yè)歧視案件舉證困難：

隨著立案登記制的施行，雖然就業(yè)歧視案件大都能進(jìn)入訴訟程序，但就業(yè)歧視案件到了司法程序后，舉證又成了當(dāng)事人一大難題。近年來，“高曉案”、“馬戶案”等一些反就業(yè)歧視案件的勝利確實(shí)振奮人心，但是舉證仍然是就業(yè)歧視案件的難點(diǎn)。尤其是如今用人單位將“明槍”換成了“暗箭”。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，在勝訴案件中，原告基本上都進(jìn)行了錄音或者錄像，但能有如此高的維權(quán)意識的求職者畢竟在少數(shù)，大部分求職者都缺乏保存證據(jù)的意識。

3.低廉的違法成本以及高昂的維權(quán)成本：

以乙肝病毒攜帶者為例，這類案件在21世紀(jì)初較為集中，盡管一部分求職者在訴訟中獲得了勝訴，但是為此付出的訴訟費(fèi)用卻高達(dá)之多，還有一部分則因?yàn)榇蚬偎竞臅r耗力耗財，同時介于擔(dān)心自己的前程受阻而選擇私了。相對于高昂的維權(quán)成本，用人單位的違法成本卻是低廉的太多。

如《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》中，針對乙肝病毒的強(qiáng)行體檢的行為，勞動保障部門僅僅對其作出“可以”處1000元以下罰款，給求職者造成傷害的另外賠付?？梢姡土倪`法成本很難引起用人單位對反就業(yè)歧視的重視。

五、完善我國反就業(yè)歧視法律規(guī)制的建議

（一）過渡期各部門應(yīng)做好細(xì)化工作

《反就業(yè)歧視法》還未出臺，立法是一個漫長的過程，需經(jīng)過多方的博弈。鑒于現(xiàn)有的反就業(yè)歧視的規(guī)定要么空白，要么過于原則不具操作性，有關(guān)部門尤其是政府部門應(yīng)盡快把過于原則的規(guī)定細(xì)化到便于操作的層面。

（二）建立“立案舉證責(zé)任倒置”機(jī)制

針對“隱性歧視”中舉證難的尷尬局面，求職者一般負(fù)責(zé)提出用人單位有歧視性的行為，具體的舉證責(zé)任則由聘用單位承擔(dān)，單位需要對求職者舉報的歧視性行為作出合理的解釋并承擔(dān)舉證責(zé)任，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的罰則。同時，為了防止求職者濫用舉報權(quán)利，應(yīng)該明確舉報者的權(quán)利義務(wù)以及濫用舉報權(quán)利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（三）加快出臺《反就業(yè)歧視法》

首先，針對我國現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律規(guī)范較為混亂，應(yīng)盡快建立專門的《反就業(yè)歧視法》。目前，《反就業(yè)歧視法》也已經(jīng)被納入了立法規(guī)劃。

其次，要設(shè)計(jì)好法律的主體框架，未來在立法中，應(yīng)該對就業(yè)歧視的含義、種類、適用用人單位范圍、就業(yè)平等權(quán)等權(quán)利內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)、激勵措施、救濟(jì)途徑等作出明確規(guī)定，為受到就業(yè)歧視群體，在尋求法律救濟(jì)時，提供必要的法律依據(jù)。

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