日本職務(wù)發(fā)明制度：演進(jìn)、革新和啟示

李潔瓊

內(nèi)容提要：日本自1921年以來的職務(wù)發(fā)明制度一直偏重保護發(fā)明人利益。2015年專利法修改從根本上對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)行調(diào)整，通過選擇性的雇主原始?xì)w屬原則和靈活的發(fā)明人獎勵制度賦予企業(yè)更多自主權(quán)。在發(fā)明人獎勵方面，2015年法繼承和發(fā)展了程序重視的理念。在當(dāng)前企業(yè)創(chuàng)新環(huán)境和研發(fā)模式發(fā)生重大變化的背景下，日本職務(wù)發(fā)明制度的發(fā)展和變革對我國有重要啟示。法律必須對職務(wù)發(fā)明問題保持一定程度的介入；避免“雇主雇員二分對立”式思想，采取靈活的職務(wù)發(fā)明制度設(shè)計，賦予企業(yè)更多的自主權(quán)；注重從程序上規(guī)范發(fā)明人獎勵報酬的支付；明確法院計算獎勵報酬具體數(shù)額時應(yīng)考慮的因素。

現(xiàn)代專利制度中，職務(wù)發(fā)明制度對于實現(xiàn)專利法鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的根本目的有著極其重要的作用。職務(wù)發(fā)明制度調(diào)整職務(wù)創(chuàng)新成果的權(quán)利歸屬和利益分配，直接影響到發(fā)明人和企業(yè)進(jìn)行科技創(chuàng)新和成果轉(zhuǎn)化的積極性和效果。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造在我國專利申請及專利授權(quán)數(shù)量中所占比例越來越高。①2017年我國國內(nèi)外職務(wù)發(fā)明專利申請量占全部發(fā)明專利申請量的85.2%，授權(quán)量占到94.1%；國內(nèi)外職務(wù)實用新型專利申請量占全部實用新型專利申請量的80.3%，授權(quán)量占到85.3%；國內(nèi)外職務(wù)外觀設(shè)計專利申請量占全部外觀設(shè)計專利申請量的56.8%，授權(quán)量占到56.7% 。參見我國國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計數(shù)據(jù)，載http://www.sipo.gov.cn/docs/2018-02/20180201163426321301.pdf，最后訪問日期：2019年2月27日。自2014年以來，我國職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造相關(guān)糾紛呈現(xiàn)迅速增長的局面。在當(dāng)前國內(nèi)外創(chuàng)新環(huán)境發(fā)生重大變化、我國大力推進(jìn)協(xié)同創(chuàng)新的背景下，如何進(jìn)一步完善我國的職務(wù)發(fā)明制度是一個焦點問題。

作為振興日本產(chǎn)業(yè)的重大舉措，2015年日本以實現(xiàn)“世界頂級的知識產(chǎn)權(quán)立國”②『「日本再興戦略」改訂2014』（2014年6月24日）。為目標(biāo)進(jìn)行專利法修改，從根本上調(diào)整其職務(wù)發(fā)明制度。2015年日本專利法一改自1921年以來以發(fā)明人歸屬為基礎(chǔ)的職務(wù)發(fā)明制度，對職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的歸屬采取更加靈活的制度設(shè)計。對于發(fā)明人獎勵，日本繼續(xù)貫徹并進(jìn)一步發(fā)展“程序重視”的原則，通過制度設(shè)計力求引導(dǎo)企業(yè)和發(fā)明人通過合理的協(xié)商程序解決問題。目前，我國正在進(jìn)行《專利法》第四次修改和《職務(wù)發(fā)明條例》的制定工作，本文對日本職務(wù)發(fā)明制度的演進(jìn)和變革進(jìn)行梳理、對其基本制度框架和法律實施效果進(jìn)行分析，以期對我國職務(wù)發(fā)明制度的重構(gòu)有所借鑒和啟發(fā)。

一、日本職務(wù)發(fā)明制度的演進(jìn)和變革

（一）雇員原始?xì)w屬和司法實體審查

1909年之前日本的法律并未對職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利③「特許を受ける権利」，指專利授權(quán)之前發(fā)明人因完成發(fā)明所獲得的權(quán)利（高林龍『標(biāo)準(zhǔn)特許法』（有斐閣、第5版、2014年）72頁）。自發(fā)明完成至專利申請?zhí)岢銎陂g被稱為“專利申請前獲得專利的權(quán)利”；自專利申請?zhí)岢鲋翆＠跈?quán)期間被稱為“專利申請后獲得專利的權(quán)利”（渋谷達(dá)紀(jì)『特許法』（発明推進(jìn)協(xié)會、2013年）296頁）。前者相當(dāng)于我國專利法上的“申請專利的權(quán)利”，后者相當(dāng)于我國的“專利申請權(quán)”。關(guān)于二者的區(qū)分參見尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第112頁。的歸屬作出規(guī)定，但一般認(rèn)為對于雇員在工作中完成的發(fā)明，雇主需通過契約等方式從雇員處獲得權(quán)利承繼之后才能申請專利。④帝國議會録「特許法改正法律案外三件委員會議錄（速記）第三回」（衆(zhòng)議院第25回明治42年3月11日）中松盛雄政府委員答弁、15頁。由于雇主和雇員之間在職務(wù)發(fā)明權(quán)利承繼方面爭議頻發(fā)，1909年日本專利法首次規(guī)定職務(wù)發(fā)明制度。⑤1909年特許法（明治42年法律第23號）3條。1909年日本專利法對職務(wù)發(fā)明采用“雇主主義”原則——除非契約等另有規(guī)定，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原則上歸屬于雇主。受大正時期民主主義思潮的影響，1921年日本專利法基于發(fā)明人主義原則，將職務(wù)發(fā)明的雇主歸屬原則變更為雇員歸屬原則。雇員對職務(wù)發(fā)明享有獲得專利的權(quán)利，雇主獲得無償?shù)钠胀▽嵤┰S可；雇主可以契約等方式得到職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，雇員享有“相當(dāng)?shù)难a償金”請求權(quán)。⑥1921年特許法（大正10年法律第96號）14條。1959年日本專利法在繼續(xù)采用雇員歸屬原則的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強對發(fā)明人利益的保護，將雇員所享有的“相當(dāng)?shù)难a償金”請求權(quán)變更為“相當(dāng)?shù)膶r”請求權(quán)，并規(guī)定相當(dāng)對價的數(shù)額必須在考慮雇主因該發(fā)明所能獲得的利益的數(shù)額以及雇主對于該發(fā)明的貢獻(xiàn)程度的基礎(chǔ)上確定。⑦1959年特許法（昭和34年法律第121號）35條。

事實上，在終身雇傭制背景下，自1921年至1999年奧林巴斯案發(fā)生之前的70多年間，日本涉及職務(wù)發(fā)明的糾紛很少出現(xiàn)。關(guān)于對價的問題，實務(wù)中多認(rèn)為根據(jù)工作規(guī)則所支付的補償金即為足夠的補償。⑧田中成志「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）67頁。2003年日本最高法院在奧林巴斯案中判決，雇主根據(jù)工作規(guī)則等從雇員處承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，即使該工作規(guī)則中存在關(guān)于對價支付的規(guī)定，但如果根據(jù)該工作規(guī)則向雇員支付的對價的數(shù)額達(dá)不到在考慮雇主因該發(fā)明所能獲得的利益，以及雇主對于該發(fā)明的貢獻(xiàn)程度的基礎(chǔ)上所確定的數(shù)額，雇員可以要求雇主支付不足部分的對價。⑨最判平15 . 4 . 22（平13（受）1256號）民集57巻4號477頁（オリンパス事件）。該判決改變了實務(wù)中傳統(tǒng)的對價支付規(guī)則，進(jìn)一步加強了對發(fā)明人利益的保護。法院將《日本專利法》第35條關(guān)于“相當(dāng)?shù)膶r”的規(guī)定視為具有“片面的強行性規(guī)定”⑩不允許作出對雇主有利的變更，僅允許對雇員有利的變更（中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）76頁）。性質(zhì)的條款，對雇主所應(yīng)支付的相當(dāng)對價從實體上進(jìn)行重新審查。11大渕哲也「職務(wù)発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業(yè)等における特許法第35條の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調(diào)査研究報告書」（2014年）456頁。隨著日本雇傭關(guān)系發(fā)生變化、雇員流動性增加，發(fā)明人要求企業(yè)支付相當(dāng)對價的訴訟呈多發(fā)趨勢，其中不乏判定支付高額相當(dāng)對價的案例。在2004年的日亞化學(xué)案12東京地判平16 . 1 . 30（平13（ワ）17772號）判時1852號36頁（日亜化學(xué)青色発光ダイオード事件）。但在東京高等法院的二審中，法官認(rèn)為“相當(dāng)?shù)膶r”應(yīng)在足以激勵發(fā)明的同時考慮企業(yè)在嚴(yán)峻的經(jīng)濟形勢和國際競爭中不斷發(fā)展的需要和企業(yè)所承受的各種風(fēng)險，最終雙方以6億857萬日元的金額達(dá)成和解（東京高裁平17 . 1 . 11（平16(ネ)962號、2177號）「和解についての當(dāng)裁判所の考え」（日亜化學(xué)青色発光ダイオード事件））。中，東京地方法院一審判決全額支持了發(fā)明人中村修二的200億日元對價請求。這一時期的日本職務(wù)發(fā)明制度受到很大爭議。法院過于強調(diào)發(fā)明人利益保護，忽視企業(yè)的經(jīng)營狀況、研發(fā)戰(zhàn)略、成本風(fēng)險、人事制度和當(dāng)事人之間的協(xié)商過程等實際情況。即使企業(yè)根據(jù)內(nèi)部工作規(guī)則支付了對價，法院仍可對對價的具體金額進(jìn)行實體審查，這導(dǎo)致對價金額確定上的不可預(yù)測性，這種不確定性引發(fā)企業(yè)界的極度擔(dān)憂。

（二）程序?qū)彶榉椒?/h3>

為解決上述問題，2004年日本對其職務(wù)發(fā)明制度作出修改。13平成16年6月4日法律第79號。在職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的歸屬上，2004年日本專利法仍采取雇員歸屬原則，雇主可以承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利。但在相當(dāng)對價的確定上，2004年日本專利法從“恰當(dāng)額標(biāo)準(zhǔn)說”轉(zhuǎn)到“合理性標(biāo)準(zhǔn)說”，從僅對內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r對程序和內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制。2004年日本專利法引入勞動法中的程序?qū)彶榉椒ǎ瑢r的決定權(quán)原則上賦予當(dāng)事人之間的自主安排。2004年日本專利法修改后日本職務(wù)發(fā)明制度的基本內(nèi)容如下：（1）職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于雇員，對于雇員或從雇員處承繼權(quán)利的第三人就職務(wù)發(fā)明獲得的專利權(quán)，雇主享有無償?shù)姆ǘㄆ胀▽嵤┰S可；（2）雇主可以通過契約、工作規(guī)則等事先規(guī)定從雇員處承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利或?qū)＠麢?quán)；（3）雇主通過契約、工作規(guī)則等從雇員處承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利或?qū)＠麢?quán)的情況下，雇員有權(quán)要求雇主支付“相當(dāng)?shù)膶r”；（4）當(dāng)事人之間就對價問題存在契約或工作規(guī)則等的情況下，根據(jù)上述規(guī)定所進(jìn)行的對價支付必須“合理”?！昂侠硇浴迸袛嘣诰C合考慮雙方的協(xié)商情況、對價標(biāo)準(zhǔn)的公開情況、對雇員意見的聽取情況等的基礎(chǔ)上進(jìn)行；（5）當(dāng)事人之間就對價問題不存在上述規(guī)定、或根據(jù)上述規(guī)定所進(jìn)行的對價支付被認(rèn)定為“不合理”的情況下，在考慮雇主因該發(fā)明所能獲得的利益的數(shù)額、雇主就該發(fā)明所承受的負(fù)擔(dān)和作出的貢獻(xiàn)、以及雇員的待遇等的基礎(chǔ)上確定“相當(dāng)?shù)膶r”。

（三）選擇性的雇主原始?xì)w屬

由于2004年日本專利法就對價的支付問題原則上尊重當(dāng)事人之間的自主安排，2004年法律修改之后，日本職務(wù)發(fā)明相關(guān)訴訟已經(jīng)較少出現(xiàn)。然而隨著企業(yè)創(chuàng)新環(huán)境的發(fā)展變化，日本職務(wù)發(fā)明制度逐漸顯現(xiàn)出一些新的問題，產(chǎn)業(yè)界修改法律的呼聲非常之高。伴隨著企業(yè)技術(shù)研發(fā)模式的改變和技術(shù)利用方式的多樣化，發(fā)明人原始?xì)w屬原則給企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略帶來各種風(fēng)險。同時，由于對價計算的難度大幅增加，而法院介入的程度不夠明確，企業(yè)仍面臨被判支付高額對價的風(fēng)險。立足于“通過實行對發(fā)明的保護和利用，獎勵發(fā)明，從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展”14日本特許法1條。這一專利法固有的立法政策，2015年日本專利法從根本上對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)行調(diào)整。15「特許法等の一部を改正する法律」（平成27年7月10日法律第55號、平成28年4月1日より施行）。2015年日本專利法將雇主和雇員視為具有共同目標(biāo)的一體，在重視企業(yè)創(chuàng)新主體地位的同時不忽視對發(fā)明人的獎勵，力求達(dá)到二者共同推進(jìn)創(chuàng)新的效果。16産業(yè)構(gòu)造審議會知的財産分科會特許制度小委員會「我が國のイノベーション促進(jìn)及び國際的な制度調(diào)和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）4頁以下。具體來講，2015年日本專利法主要從三個方面對職務(wù)發(fā)明制度作出修改。首先，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利不再一律原始?xì)w屬于發(fā)明人，企業(yè)可以選擇原始取得上述權(quán)利。其次，企業(yè)取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的情況下，發(fā)明人所享有的權(quán)利由“相當(dāng)?shù)膶r”請求權(quán)變更為“相當(dāng)?shù)睦妗闭埱髾?quán)。最后，2015年日本專利法明確規(guī)定政府應(yīng)制定指導(dǎo)方針以規(guī)范相當(dāng)利益的支付。

二、日本職務(wù)發(fā)明制度的法律框架

根據(jù)《日本專利法》第35條第1款，職務(wù)發(fā)明有三個構(gòu)成要件：第一，發(fā)明完成時發(fā)明人是雇主的雇員；第二，發(fā)明屬于雇主的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)；第三，發(fā)明屬于雇員現(xiàn)在或者過去的職務(wù)范圍。即使沒有明確的命令或指示，如果發(fā)明的完成是雇員在完成本職工作的行為中能夠被預(yù)料或者期待的，則該發(fā)明也屬于職務(wù)發(fā)明。17帖佐隆「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）63頁。日本專利制度采用發(fā)明人主義原則，作為發(fā)明人的雇員原始取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，雇主對職務(wù)發(fā)明所獲得授權(quán)的專利享有無償?shù)姆ǘㄆ胀▽嵤┰S可。2015年日本專利法實施之前，雇主可以通過契約、工作規(guī)則等事先或事后從雇員處承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利或?qū)＠麢?quán)，也可以就職務(wù)發(fā)明設(shè)定獨占實施許可。2015年日本專利法對發(fā)明人主義設(shè)置了例外，雇主可以事先作出取得權(quán)利的意思表示從而原始取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利。若就職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的歸屬不存在事先的約定或規(guī)定，該權(quán)利仍原始?xì)w屬于雇員。雇主通過契約、工作規(guī)則等取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利或?qū)＠麢?quán)、或者就職務(wù)發(fā)明設(shè)定獨占實施許可的情況下，雇員享有“相當(dāng)?shù)睦妗保?015年日本專利法之前為“相當(dāng)?shù)膶r”）請求權(quán)。

（一）職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的歸屬

1.雇主承繼取得

根據(jù)2004年日本專利法，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于雇員，雇主可以通過事先承繼和事后承繼兩種方式從雇員處承繼該權(quán)利。事先承繼又稱“預(yù)約承繼”，是指雇主事先——即在發(fā)明完成之前通過契約、工作規(guī)則等約定或規(guī)定承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利；事后承繼是指雇主在職務(wù)發(fā)明完成之后再與雇員協(xié)商取得獲得專利的權(quán)利。預(yù)約承繼的前提是存在事先的約定或規(guī)定，可以是雙方合意的契約或雇主的單方意思表示。即使不存在明示的約定或規(guī)定，如果能夠推定雙方存在默示的合意，亦可發(fā)生預(yù)約承繼的法律效果。18實踐中，一定期間內(nèi)職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利均歸屬于雇主、且雇員也并未對此提出異議，則可認(rèn)定雇主和雇員之間存在權(quán)利承繼的默示合意（東京地中間判平14 . 9 . 19（平13（ワ）17772號）（青色発光ダイオード事件）、東京高判平6 . 7 . 20（平5（ネ）4469號）（信號復(fù)調(diào)裝置事件））。通過契約、工作規(guī)則等承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利是《日本專利法》第35條賦予雇主的法定權(quán)利。只要預(yù)約承繼的契約或工作規(guī)則存在，自職務(wù)發(fā)明完成之時雇主當(dāng)然地取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利。19知財高判平22 . 2 . 24（平21（ネ）10017號）（加工工具事件）。雇主承繼權(quán)利之后發(fā)明人享有相當(dāng)對價請求權(quán)，但職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的轉(zhuǎn)移不以上述契約或工作規(guī)則同時對對價的支付作出規(guī)定為條件，也不必要與對價的支付同時進(jìn)行。即使雇主未履行支付相當(dāng)對價的義務(wù)，發(fā)明人亦不能以因債務(wù)不履行而解除契約為由否定上述權(quán)利承繼 。20東京地中間判平14 . 9 . 19（平13(ワ)17772號）（青色発光ダイオード事件）。

隨著企業(yè)創(chuàng)新環(huán)境發(fā)生變化，這種“雇員原始?xì)w屬、雇主承繼權(quán)利”的職務(wù)發(fā)明制度給企業(yè)帶來了很大的經(jīng)營風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。21以下産業(yè)構(gòu)造審議會知的財産分科會特許制度小委員會「我が國のイノベーション促進(jìn)及び國際的な制度調(diào)和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）2頁以下を參照。首先，權(quán)利發(fā)生重復(fù)轉(zhuǎn)讓時企業(yè)利益無法實現(xiàn)。企業(yè)承繼取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利之后須提出專利申請才能取得對抗第三人的要件，專利申請前獲得專利的權(quán)利的承繼無法對抗第三人。22日本特許法34條1項。專利申請前獲得專利的權(quán)利被重復(fù)轉(zhuǎn)讓的情況下，最先提出專利申請的一方取得權(quán)利。23高林龍『標(biāo)準(zhǔn)特許法』（有斐閣、第5版、2014年）72頁。因此，即使企業(yè)與雇員事先約定承繼職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，若雇員在職務(wù)發(fā)明完成之后又將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人、且第三人先于該企業(yè)提出專利申請，則企業(yè)的權(quán)利無法得到實現(xiàn)。24但根據(jù)“背信的惡意者排除論”，明知專利申請前獲得專利的權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給他人仍受讓該權(quán)利的，第三人可能被認(rèn)定為違反誠信原則的惡意受讓方，在該第三人首先提出專利申請的情況下，在先受讓人即使并未提出專利申請仍可對抗該第三人（知財高判平22 . 2. 24（平21（ネ）10017號）（加工工具事件））。雇員隱瞞職務(wù)發(fā)明的存在并進(jìn)行權(quán)利重復(fù)轉(zhuǎn)讓的情況下，要求不知情的雇主滿足對抗要件不具有期待可能性。25大渕哲也「職務(wù)発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業(yè)等における特許法第35條の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調(diào)査研究報告書」（2014年）450頁。對于選擇將職務(wù)發(fā)明作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護的企業(yè)來講，這種技術(shù)流失的風(fēng)險尤其巨大。其次，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利在涉及共有的情況下，權(quán)利的歸屬具有不確定性。未經(jīng)其他共有人同意，獲得專利的權(quán)利的共有人不得轉(zhuǎn)讓其共有份額。26日本特許法33條3項。對于企業(yè)進(jìn)行共同研發(fā)所完成的發(fā)明，其獲得專利的權(quán)利為作為發(fā)明人的本企業(yè)雇員和其他企業(yè)雇員所共有，未經(jīng)其他企業(yè)雇員的同意，該企業(yè)無法承繼本企業(yè)雇員所持有的權(quán)利份額，這不利于企業(yè)間合作研發(fā)活動的開展。第三，權(quán)利承繼機制對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的有效實施形成障礙。目前，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，企業(yè)可以采取多種開放式和封閉式知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，而職務(wù)發(fā)明的權(quán)利承繼機制對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的選擇和實施造成時間、方式等方面的制約。

2.雇主原始取得

根據(jù)2015年日本專利法，雇主通過契約、工作規(guī)則等事先約定或規(guī)定雇主取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，自職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利產(chǎn)生之時——即職務(wù)發(fā)明完成之時雇主原始取得該權(quán)利。企業(yè)原始取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，其前提條件是企業(yè)必須在職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利產(chǎn)生之前（即職務(wù)發(fā)明完成之前）對雇員作出該權(quán)利歸企業(yè)所有的意思表示。若契約、工作規(guī)則等規(guī)定職務(wù)發(fā)明完成之后再由企業(yè)決定是否取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，則不產(chǎn)生企業(yè)原始?xì)w屬的法律效果。企業(yè)只需要事先單方面對雇員作出職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利歸企業(yè)所有的意思表示即可，不需要與雇員進(jìn)行協(xié)商或者取得雇員的同意；同時，由于上述單方意思表示對當(dāng)事人產(chǎn)生重大法律效果，雇主須通過合理方式將該意思表示告知雇員，以保證雇員對其認(rèn)識的可能性。27企業(yè)作出上述意思表示的方式包括“契約、工作規(guī)則以及其他規(guī)定”，但不限于書面方式。日本特許庁「改正特許法第35條第3項の適用について」（2016年），載https://www.jpo.go.jp/seido/shokumu/pdf/shokumu/02.pdf，最后訪問日期：2018年4月23日。企業(yè)可以在事先作出取得權(quán)利的意思表示的同時設(shè)置例外規(guī)定，即規(guī)定企業(yè)有權(quán)利選擇不取得某一職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利。上述取得權(quán)利的意思表示仍產(chǎn)生職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于企業(yè)的法律效果。但在適用例外規(guī)定的情況下，企業(yè)選擇不取得某一職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，該權(quán)利溯及性地原始?xì)w屬于發(fā)明人；發(fā)明人或獲得權(quán)利受讓的第三人就該職務(wù)發(fā)明獲得專利權(quán)之后，企業(yè)仍享有法定的實施權(quán)。

無論是2015年法律修改之前還是之后，企業(yè)都可以通過事先的契約、工作規(guī)則等約定或規(guī)定企業(yè)取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，但二者所產(chǎn)生的法律效果不同——2015年日本專利法之前產(chǎn)生承繼取得的法律效果，2015年日本專利法之后產(chǎn)生原始取得的法律效果。如果職務(wù)發(fā)明完成于2015年日本專利法實施之前，該職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于發(fā)明人，企業(yè)只能承繼該權(quán)利；如果職務(wù)發(fā)明完成于2015年日本專利法實施之后，該職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利則原始?xì)w屬于企業(yè)。28日本專利法中“取得”的概念里包含了“承繼”，第35條中的“取得”包括原始取得和承繼取得（井上由里子「平成27年職務(wù)発明制度改正についての一考察」特許研究60號（2015）26頁注22）。因此，2015年法實施之后，根據(jù)2004年法而設(shè)置的“預(yù)約承繼”條款也可能產(chǎn)生職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利直接原始?xì)w屬于企業(yè)的法律效果（特許庁総務(wù)部総務(wù)課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業(yè)財産権法の解説』（発明推進(jìn)協(xié)會、2016年）14頁參照）。企業(yè)通過事先作出取得權(quán)利的意思表示而原始取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，這對于實現(xiàn)權(quán)利關(guān)系的穩(wěn)定和交易的安全有非常重要的意義。

3.雇員原始?xì)w屬

2004年日本專利法和2015年日本專利法都規(guī)定，若企業(yè)未事先作出職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利歸企業(yè)所有的意思表示，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于發(fā)明人。對于發(fā)明人或從發(fā)明人處承繼權(quán)利的第三人就職務(wù)發(fā)明所獲得的專利權(quán)，企業(yè)享有無償?shù)姆ǘㄆ胀▽嵤┰S可。在職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于發(fā)明人的情況下，雇主仍可通過契約、工作規(guī)則等承繼該職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利或?qū)＠麢?quán)，并且這種承繼只需要企業(yè)的單方意思表示即可實現(xiàn)。29片山英二＝服部誠「職務(wù)発明制度の改正について」ジュリスト1488巻（2016）20頁。例如，企業(yè)可以規(guī)定，雇員完成職務(wù)發(fā)明后應(yīng)當(dāng)報告雇主，雇主可以通知雇員取得該職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，權(quán)利自通知時發(fā)生轉(zhuǎn)移（日本特許庁「平成27年特許法等の一部を改正する法律について」（平成27年特許法等改正説明會テキスト、2015年）6頁）。

總之，與之前的“雇員歸屬、雇主承繼”框架不同，2015年日本專利法實行選擇性的法人原始?xì)w屬原則，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，既可以原始?xì)w屬于企業(yè)，也可以原始?xì)w屬于發(fā)明人，企業(yè)對此可以進(jìn)行選擇（見圖1）。職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于發(fā)明人的情況下，企業(yè)仍可承繼該權(quán)利。不論是企業(yè)歸屬還是雇員歸屬，不論是企業(yè)原始取得還是承繼取得，都只需要企業(yè)的單方意思表示即可決定，這種靈活的權(quán)利歸屬制度為企業(yè)提供了很大的選擇余地。

圖1 職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的歸屬

（二）相當(dāng)利益請求權(quán)

雇主通過契約、工作規(guī)則等就職務(wù)發(fā)明取得獲得專利的權(quán)利、承繼專利權(quán)、或者設(shè)定獨占實施許可，必須向發(fā)明人支付“相當(dāng)?shù)睦妗保?015年日本專利法之前為“相當(dāng)?shù)膶r”）。發(fā)明人所享有的相當(dāng)利益請求權(quán)于雇主取得權(quán)利之時產(chǎn)生，是與2015年日本專利法之前的相當(dāng)對價請求權(quán)“實質(zhì)上同等的權(quán)利”。30産業(yè)構(gòu)造審議會知的財産分科會特許制度小委員會「我が國のイノベーション促進(jìn)及び國際的な制度調(diào)和のための知的財産制度の見直しに向けて」（2015年）4頁。因此，可以認(rèn)為之前涉及相當(dāng)對價的判決今后仍將適用。但根據(jù)2015年日本專利法，發(fā)明人基于相當(dāng)利益請求權(quán)所能獲得獎勵的內(nèi)容和確定方式發(fā)生變化。

1.性質(zhì)和理論基礎(chǔ)

只要企業(yè)通過契約、工作規(guī)則等取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利，不論是原始取得還是承繼取得，都必須向發(fā)明人支付相當(dāng)?shù)睦妫▽r）?！度毡緦＠ā返?5條關(guān)于相當(dāng)利益（對價）的規(guī)定是強制性規(guī)范，在性質(zhì)上，相當(dāng)利益（對價）請求權(quán)是以平衡企業(yè)與發(fā)明人之間利益為目的而設(shè)定的法定債權(quán)。31同注釋⑧。關(guān)于相當(dāng)對價請求權(quán)的理論基礎(chǔ)，日本學(xué)界一直存在自然權(quán)利說和鼓勵發(fā)明說之爭。根據(jù)自然權(quán)利說，發(fā)明人對其發(fā)明當(dāng)然地享有相關(guān)權(quán)利，企業(yè)取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利的情況下發(fā)明人當(dāng)然地享有對價請求權(quán)。鼓勵發(fā)明說則認(rèn)為，賦予發(fā)明人相當(dāng)對價請求權(quán)是為了實現(xiàn)專利制度獎勵發(fā)明從而促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。與此相對應(yīng)，學(xué)界對于“相當(dāng)?shù)膶r”的性質(zhì)也存在分歧?！皺?quán)利讓渡對價說”認(rèn)為，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于雇員，雇主自雇員處承繼權(quán)利時，所支付的相當(dāng)?shù)膶r在性質(zhì)上是權(quán)利讓渡的對價。32大渕哲也「職務(wù)発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業(yè)等における特許法第35條の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調(diào)査研究報告書」（2014年）454頁。“發(fā)明獎勵金說”則認(rèn)為相當(dāng)?shù)膶r是為了鼓勵發(fā)明而支付的獎勵，既非權(quán)利讓渡的對價亦非勞動的對價或者報酬。33大渕哲也「職務(wù)発明に関する喫緊の課題」知的財産研究所「企業(yè)等における特許法第35條の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調(diào)査研究報告書」（2014年）455頁注210參照。職務(wù)發(fā)明制度從根本上講是以鼓勵發(fā)明、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展這一專利法固有的立法政策為出發(fā)點的，因此相當(dāng)?shù)膶r與一般權(quán)利轉(zhuǎn)讓中的對價在性質(zhì)上有所不同。2015年日本專利法修改將“相當(dāng)?shù)膶r”變更為“相當(dāng)?shù)睦妗?，明確采用了鼓勵發(fā)明說。34橫山久芳「職務(wù)発明制度の見直しに係る平成27年特許法改正法案の検討」L & T 68號（2015）40頁。“相當(dāng)?shù)睦妗痹谛再|(zhì)上并非權(quán)利承繼的對價，而是為了鼓勵將來的發(fā)明活動而給予的獎勵。因此，相當(dāng)利益的具體數(shù)額并不需要達(dá)到轉(zhuǎn)讓對價的程度，企業(yè)可以考慮企業(yè)經(jīng)營狀況、經(jīng)濟形勢和市場競爭等因素對相當(dāng)利益的具體數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。

2.相當(dāng)利益的內(nèi)容

2015年日本專利法將“相當(dāng)?shù)膶r”改為“相當(dāng)?shù)睦妗?，在發(fā)明人獎勵方面賦予企業(yè)更多的自主權(quán)，企業(yè)可以根據(jù)實際情況采取更具彈性的獎勵方式。“相當(dāng)?shù)睦妗毙枰獫M足經(jīng)濟性、關(guān)聯(lián)性和個人性三個構(gòu)成要件。35高橋淳「職務(wù)発明における『相當(dāng)の利益』」ジュリスト1488巻（2016）24頁以下を參照。首先，相當(dāng)?shù)睦嬷荒苁恰敖疱X及其他經(jīng)濟上的利益”，36日本特許法（2015年）35條4項。沒有經(jīng)濟價值的獎勵不包含在內(nèi)。只要是“由雇主在經(jīng)濟上負(fù)擔(dān)、發(fā)明人能夠享受的財物或服務(wù)”37同注釋35。都可構(gòu)成經(jīng)濟利益。38除金錢之外，“其他經(jīng)濟上的利益”具體可包括雇主負(fù)擔(dān)費用的留學(xué)機會、股票期權(quán)、伴隨著金錢待遇提高的升職、額外的帶薪假期、就職務(wù)發(fā)明所獲專利權(quán)設(shè)定獨占實施許可或普通許可等（「特許法第35條第6項に基づく発明を奨勵するための相當(dāng)の金銭その他の経済上の利益について定める場合に考慮すべき使用者等と従業(yè)者等との間で行われる?yún)f(xié)議の狀況等に関する指針」（経済産業(yè)省告示第131號、2016年））。其次，相當(dāng)?shù)睦嬷荒苁且园l(fā)明人完成職務(wù)發(fā)明為由而支付的經(jīng)濟利益，與此無關(guān)的經(jīng)濟利益的支付不能被認(rèn)定為相當(dāng)利益的支付。39如果是對包括發(fā)明人在內(nèi)的完成職務(wù)發(fā)明的整個研發(fā)團隊進(jìn)行獎勵，企業(yè)支付相當(dāng)利益的義務(wù)也被視為得到履行（特許庁総務(wù)部総務(wù)課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業(yè)財産権法の解説』（発明推進(jìn)協(xié)會、2016年）16頁注4）。最后，相當(dāng)?shù)睦姹仨毷前l(fā)明人個人能夠享受的利益，但不以利益享受的排他性或獨占性為條件。40高橋淳「職務(wù)発明における『相當(dāng)の利益』」ジュリスト1488巻（2016）25頁。

3.相當(dāng)利益的確定方式

（1）相當(dāng)對價的確定

根據(jù)2004年日本專利法，企業(yè)可以通過契約、工作規(guī)則等對相當(dāng)對價的支付作出約定或規(guī)定，根據(jù)上述約定或規(guī)定所支付的對價原則上即被認(rèn)為是“相當(dāng)?shù)膶r”。當(dāng)事人之間就對價的支付不存在上述安排、或者根據(jù)上述安排而進(jìn)行的對價支付被認(rèn)定為“不合理”的情況下，日本法院將在考慮雇主因該發(fā)明所能獲得的利益的數(shù)額、雇主就該發(fā)明所承受的負(fù)擔(dān)和作出的貢獻(xiàn)、以及雇員的待遇等因素的基礎(chǔ)上確定相當(dāng)對價的具體數(shù)額。判斷對價的支付是否存在不合理之處，需要綜合考慮從制定對價支付標(biāo)準(zhǔn)到實際支付的整個過程，具體包括對價標(biāo)準(zhǔn)制定時當(dāng)事人之間的協(xié)商情況、標(biāo)準(zhǔn)的公示情況以及計算對價時對雇員意見的聽取情況等。41日本特許法（2004年）35條4項。對價支付合理性判斷的基礎(chǔ)不僅包括程序性要素也包括實體方面的要素，42特許庁編『新職務(wù)発明制度における手続事例集』（商事法務(wù)、2004年）7頁。但與程序性要素相比，實體方面的要素只是補充考慮因素。43中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）537頁（35條解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕。只要對價的支付程序合理，則推定所支付的對價就是相當(dāng)?shù)膶r，即使雇員事后以對價不“相當(dāng)”為由提起訴訟要求企業(yè)支付更多的對價，法院原則上也不會認(rèn)可。例外情況下，即使支付程序合理，法院也會對對價的實體內(nèi)容進(jìn)行審查——如果對價支付的標(biāo)準(zhǔn)極其不合理、所支付的對價的金額嚴(yán)重低于職務(wù)發(fā)明的價值，則該對價的“相當(dāng)性”也會被否認(rèn)。

2004年日本專利法采用“程序?qū)彶檎f”，在重視程序的同時兼顧實體公平。一方面，對價支付問題原則上交由雇主和雇員自主決定，讓雇員參與相當(dāng)對價的確定過程有利于減少爭議，同時也為企業(yè)提供了一定程度的法律可預(yù)測性；另一方面，鑒于雇主與雇員在信息量和談判地位上的不對等，為維護雇員利益，對價的支付也并非完全交由當(dāng)事人意思自治，例外情況下法院仍可就相當(dāng)對價的具體數(shù)額進(jìn)行司法審查。但由于2004年日本專利法在程序合理性認(rèn)定、法院介入程度等方面仍存在諸多不明確之處，企業(yè)被判支付高額相當(dāng)對價的風(fēng)險仍然存在。同時，團體協(xié)作式研發(fā)活動的開展、專利利用方式的多樣化以及專利密集型產(chǎn)品的增加都給相當(dāng)對價的計算帶來了挑戰(zhàn)。

（2）相當(dāng)利益的確定

在發(fā)明人獎勵方面，2015年日本專利法繼承和發(fā)展了程序重視的理念，具體表現(xiàn)在兩個方面：一是對相當(dāng)利益支付的司法審查更加偏重程序?qū)彶?；二是法律明確規(guī)定政府應(yīng)就相當(dāng)利益支付的合理程序制定指導(dǎo)方針。在職務(wù)發(fā)明制度上，賦予企業(yè)更多的自主權(quán)是2015年日本專利法修改的方向。因此，學(xué)界認(rèn)為，根據(jù)2015年日本專利法，法院對相當(dāng)利益的司法審查應(yīng)采用“程序?qū)彶橄薅ㄕf”（又稱“尊重自主性說”）。44井上由里子「平成27年職務(wù)発明制度改正についての一考察」特許研究60號（2015）24頁以下、高橋淳「職務(wù)発明における『相當(dāng)の利益』」ジュリスト1488巻（2016）27頁。為尊重當(dāng)事人之間的自主安排，法院對相當(dāng)利益的司法審查僅限于對程序合理性的審查，只要利益支付的過程滿足合理性要求，法院一概不應(yīng)對該利益的“相當(dāng)性”進(jìn)行實體審查。判斷當(dāng)事人之間通過契約等所進(jìn)行的利益支付是否存在不合理之處，應(yīng)首先考慮法律明確規(guī)定的程序性因素——標(biāo)準(zhǔn)制定時當(dāng)事人之間的協(xié)商情況、標(biāo)準(zhǔn)的公示情況以及雇員意見的聽取情況，45日本特許法（2015年）35條5項。如果上述程序不存在不合理之處，則應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的自主安排，即認(rèn)定當(dāng)事人之間通過契約等所進(jìn)行的相當(dāng)利益的支付不存在不合理之處。46特許庁総務(wù)部総務(wù)課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業(yè)財産権法の解説』（発明推進(jìn)協(xié)會、2016年）17頁。

為提高程序合理性判斷的法律可預(yù)見性、給當(dāng)事人以更明確的指引，2015年日本專利法規(guī)定，經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣應(yīng)制定并公布指導(dǎo)方針，明確對相當(dāng)利益支付是否存在不合理之處進(jìn)行判斷時應(yīng)考慮的具體因素。47日本特許法（2015年）35條6項。據(jù)此，2016年4月日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省發(fā)布《關(guān)于基于專利法第35條第6款為獎勵發(fā)明而確定相當(dāng)?shù)慕疱X及其他經(jīng)濟上的利益時應(yīng)考慮的雇主和雇員之間所進(jìn)行的協(xié)商情況等的指導(dǎo)方針》48「特許法第35條第6項に基づく発明を奨勵するための相當(dāng)の金銭その他の経済上の利益について定める場合に考慮すべき使用者等と従業(yè)者等との間で行われる?yún)f(xié)議の狀況等に関する指針」（経済産業(yè)省告示第131號、2016年4月22日）（以下「指針」と略す）。（以下簡稱《指導(dǎo)方針》）。《指導(dǎo)方針》規(guī)定了相當(dāng)利益支付的合理程序的具體內(nèi)容，明確了標(biāo)準(zhǔn)制定時當(dāng)事人之間的協(xié)商、標(biāo)準(zhǔn)的公示、雇員意見的聽取以及其他程序的種類和履行程度。協(xié)商和意見聽取程序并不要求當(dāng)事人雙方必須達(dá)成合意，只要保證當(dāng)事人之間進(jìn)行了充分的協(xié)商、雇員的意見得到了認(rèn)真的對待即可。企業(yè)并不必須就每一項具體職務(wù)發(fā)明所應(yīng)支付的相當(dāng)利益與雇員進(jìn)行個別協(xié)商，只要企業(yè)在制定相當(dāng)利益支付標(biāo)準(zhǔn)的過程中履行了與雇員的協(xié)商程序即可?！吨笇?dǎo)方針》并未對相當(dāng)利益支付程序的具體實施方式進(jìn)行嚴(yán)格限制，而是本著尊重當(dāng)事人自主選擇的原則，在考慮行業(yè)差異、經(jīng)濟及社會形勢變化的基礎(chǔ)上，為企業(yè)提供了滿足合理性標(biāo)準(zhǔn)的多種不同具體實施方案。《指導(dǎo)方針》僅對相當(dāng)利益支付的合理程序進(jìn)行引導(dǎo)，既不具有法律約束力，也并未規(guī)定任何罰則。但由于《指導(dǎo)方針》是根據(jù)專利法明文規(guī)定而制定的，只要相當(dāng)利益的支付程序符合《指導(dǎo)方針》的要求，法院將會否定該支付程序的不合理性。49特許庁総務(wù)部総務(wù)課制度審議室編『平成27年度特許法等の一部改正 産業(yè)財産権法の解説』（発明推進(jìn)協(xié)會、2016年）18頁、片山英二＝服部誠「職務(wù)発明制度の改正について」ジュリスト1488巻（2016）21頁。只要利益支付程序的合理性得到滿足，企業(yè)向雇員所實際支付的相當(dāng)利益的數(shù)額便得到尊重，雇員不能以對該數(shù)額不滿為由要求企業(yè)支付更多的利益。如果當(dāng)事人之間并未通過契約、工作規(guī)則等對相當(dāng)利益的支付作出約定或規(guī)定，或者雖然存在相關(guān)契約、工作規(guī)則等、但根據(jù)該契約、工作規(guī)則所進(jìn)行的利益支付因未遵循《指導(dǎo)方針》所規(guī)定的程序而被認(rèn)定為存在不合理之處，法院將基于2015年《日本專利法》第35條第7款規(guī)定的計算方式確定相當(dāng)利益的具體數(shù)額。

4.相當(dāng)利益的計算

根據(jù)2015年《日本專利法》第35條第7款，“相當(dāng)?shù)睦妗睉?yīng)在考慮雇主因該發(fā)明所能獲得的利益的數(shù)額、雇主就該發(fā)明所承受的負(fù)擔(dān)和作出的貢獻(xiàn)、以及雇員的待遇等的基礎(chǔ)上確定，這與2015年日本專利法之前“相當(dāng)?shù)膶r”的計算方式相同。因此，今后實務(wù)中相當(dāng)利益的計算仍將沿用相當(dāng)對價計算相關(guān)的司法實踐。關(guān)于相當(dāng)對價的具體計算，實務(wù)中采用“雇主因發(fā)明所能獲得的利益×雇員貢獻(xiàn)度（1-雇主貢獻(xiàn)度）（×共同發(fā)明人的份額）”的計算公式。50中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）543頁（35條解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕。

相當(dāng)利益（對價）請求權(quán)自雇主取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利之時產(chǎn)生，計算相當(dāng)利益（對價）的時間標(biāo)準(zhǔn)是雇主取得權(quán)利之時?！肮椭饕虬l(fā)明所能獲得的利益”并非雇主因職務(wù)發(fā)明已經(jīng)實際獲得的利益，而是雇主因取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利而將來所能獲得的利益。由于雇主取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利時該職務(wù)發(fā)明能否最終獲得專利授權(quán)以及其所能產(chǎn)生的利益都無法確定，在雇主取得權(quán)利之時計算相當(dāng)?shù)睦妫▽r）存在一定的困難。實踐中，企業(yè)多以專利申請補償、專利授權(quán)補償、實際業(yè)績補償?shù)刃问绞潞蠓蛛A段支付相當(dāng)?shù)膶r。51相較于定額支付，基于實際業(yè)績的對價計算方式更不易被認(rèn)定為“不合理”（島並良「判批」中山信弘ほか編『特許判例百選』（有斐閣、第4版、2012年）69頁）。“雇主因發(fā)明所能獲得的利益”并非雇主實施職務(wù)發(fā)明所獲得的全部利益，也不同于權(quán)利轉(zhuǎn)讓時所獲得的轉(zhuǎn)讓金。雇主對職務(wù)發(fā)明享有無償?shù)姆ǘㄆ胀▽嵤┰S可，因此，雇主因取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利而獲得的利益是超出法定無償普通實施權(quán)之外的利益——即雇主因獨占該權(quán)利而獲得的利益。52高林龍『標(biāo)準(zhǔn)特許法』（有斐閣、第5版、2014年）87頁。具體來講，企業(yè)所能獲得的獨占性利益包括：（1）轉(zhuǎn)讓給他人所獲得的轉(zhuǎn)讓費；（2）僅許可他人實施時的許可費收入；（3）僅自己實施時的超額利潤；（4）既許可他人實施又自己實施時，許可費收入與自己實施部分的超額利潤之和。企業(yè)自己實施時的超額利潤是指企業(yè)基于禁止他人實施專利的權(quán)利所獲得的利益，司法實踐中存在利潤率算定法、假想許可費收入算定法以及假想許可費率算定法三種計算方式。53詳細(xì)は渋谷達(dá)紀(jì)『特許法』（発明推進(jìn)協(xié)會、2013年）323頁以下を參照。法院根據(jù)案件的具體情形選擇適當(dāng)?shù)挠嬎惴绞?，目前多?shù)判決采用假想許可費率算定法。對于“雇主貢獻(xiàn)度”的確定，其考慮因素具體包括企業(yè)在發(fā)明完成過程中所提供的研究經(jīng)費、研究設(shè)備、科研團隊、技術(shù)支持和后勤支持等、發(fā)明完成后企業(yè)對該發(fā)明進(jìn)行權(quán)利化和商品化的貢獻(xiàn)、企業(yè)就研發(fā)活動所承擔(dān)的風(fēng)險和選擇機會的喪失、以及相關(guān)發(fā)明人的待遇等。54中山信弘＝小泉直樹編『新 . 注解特許法（上）』（青林書院、2011年）564頁以下（35條解説）〔飯塚卓也＝田中浩之〕、中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）72頁。司法實踐中，雇主貢獻(xiàn)度基本被認(rèn)定為50%以上，其中多為80%以上甚至可能高達(dá)95%。55渋谷達(dá)紀(jì)『特許法』（発明推進(jìn)協(xié)會、2013年）341頁を參照。（相當(dāng)利益的支付見圖2）

圖2 相當(dāng)利益的支付

三、評價和啟示

職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬和利益分配是職務(wù)發(fā)明制度的兩大核心問題。本文結(jié)合日本的立法、學(xué)說和判例，圍繞著上述兩個核心問題對日本職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)行了深入分析。目前，企業(yè)研發(fā)活動呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，其組織性和資本集約性越來越突出。伴隨著發(fā)明利用方式的多樣化，職務(wù)發(fā)明利益分配的計算成本和難度都前所未有地增加。同時，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略也朝向多樣化方向發(fā)展，過于僵硬的職務(wù)發(fā)明制度制約了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的迅速和有效實施。面對企業(yè)創(chuàng)新模式和競爭環(huán)境的發(fā)展變化，2015年日本職務(wù)發(fā)明制度一改自1921年以來偏重保護發(fā)明人利益的傳統(tǒng)，通過選擇性的企業(yè)原始?xì)w屬原則和靈活的發(fā)明人獎勵制度賦予企業(yè)更多的自主權(quán)。在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬問題上，日本自1921年以來一直基于發(fā)明人主義原則采取“雇員原始?xì)w屬、雇主承繼權(quán)利”的制度設(shè)計，但2015年日本專利法修改對發(fā)明人主義設(shè)置了例外，企業(yè)可以選擇原始取得職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利。這種靈活的權(quán)利歸屬制度為企業(yè)提供了很大的選擇余地，同時對于實現(xiàn)權(quán)利關(guān)系的穩(wěn)定和交易的安全有非常重要的意義。在發(fā)明人獎勵問題上，對于企業(yè)向發(fā)明人支付的“相當(dāng)?shù)睦妗保?015年日本專利法明確了其作為發(fā)明人獎勵金的性質(zhì)，更加符合職務(wù)發(fā)明制度的宗旨和定位?；谶@種性質(zhì)上的定位，“相當(dāng)?shù)睦妗敝灰軌蜻_(dá)到“通過獎勵發(fā)明而鼓勵發(fā)明活動”的目的即可，其具體數(shù)額有了根據(jù)具體情況進(jìn)行調(diào)整的余地。對于發(fā)明人獎勵的司法審查，日本法院經(jīng)歷了從實體審查到程序?qū)彶榈难葑冞^程。2015年日本專利法修改，進(jìn)一步發(fā)展了程序重視的理念——發(fā)明人獎勵相關(guān)問題原則上交由企業(yè)和發(fā)明人自主安排，法律避免過度介入相當(dāng)利益的具體確定。法律不對相當(dāng)利益的具體支付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行機械式規(guī)定，而是通過政府指導(dǎo)方針的方式明確發(fā)明人獎勵支付的合理程序，通過規(guī)范支付程序來實現(xiàn)對相當(dāng)利益支付的合理規(guī)制。

總體上來講，日本職務(wù)發(fā)明制度在保障發(fā)明人利益的同時，越來越重視企業(yè)的創(chuàng)新主體地位和法律的可預(yù)測性，在制度設(shè)計上不斷增加靈活性，為企業(yè)有效實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、參與國際競爭減輕了風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。這是日本立足于國內(nèi)外創(chuàng)新環(huán)境的發(fā)展變化和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需求，不斷對職務(wù)發(fā)明制度進(jìn)行修正和完善的結(jié)果，充分體現(xiàn)出專利制度的功利主義特征。在重視企業(yè)創(chuàng)新主體地位、賦予企業(yè)更多自主權(quán)的同時，日本職務(wù)發(fā)明制度并未忽視發(fā)明人利益的保護。日本學(xué)界和產(chǎn)業(yè)界一直有部分觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將職務(wù)發(fā)明相關(guān)事項完全交由企業(yè)自主處理，職務(wù)發(fā)明獲得專利的權(quán)利原始?xì)w屬于企業(yè)，廢除發(fā)明人的對價請求權(quán)。56企業(yè)関係委員「企業(yè)関係委員の意見のまとめ」知的財産研究所「企業(yè)等における特許法第35條の制度運用に係る課題及びその解決方法に関する調(diào)査研究報告書」（2014年）476頁以下。但日本2004年和2015年兩次法律修改都未采用上述意見。雖然程度有所區(qū)別，日本專利法始終對職務(wù)發(fā)明制度保持了一定程度的介入，并對發(fā)明人獎勵設(shè)置強制性規(guī)范，以保障發(fā)明人利益的實現(xiàn)。這是日本基于雇員所處的天然弱勢地位和法律的可預(yù)測性而作出的制度選擇。

在目前企業(yè)的創(chuàng)新主體地位越來越重要的情況下，如何最大程度地實現(xiàn)企業(yè)利益和發(fā)明人利益的平衡、進(jìn)而實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明制度通過獎勵發(fā)明而促進(jìn)發(fā)明產(chǎn)出這一根本目的，圍繞著這一問題日本在制度設(shè)計上進(jìn)行了非常有益的嘗試?？梢哉f，2015年日本職務(wù)發(fā)明制度修改在一定程度上超越了“雇主雇員二分對立”的思維方式。高質(zhì)量職務(wù)創(chuàng)新成果的產(chǎn)出是企業(yè)與發(fā)明人共同的目標(biāo)，符合雙方的共同利益。基于這一點，日本職務(wù)發(fā)明制度致力于培育企業(yè)和發(fā)明人的“一體感”，促使雙方在共同目標(biāo)的指引下不斷推進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新，從而實現(xiàn)雙方的共贏。當(dāng)然，修改后的日本職務(wù)發(fā)明制度仍存在不明確之處。首先，在增強企業(yè)自主性和靈活性的同時，如何保障發(fā)明人利益的有效實現(xiàn)是一個重要問題。企業(yè)和發(fā)明人在具有共同目標(biāo)和共同利益的同時，也不可避免存在內(nèi)部利益分配上的矛盾，二者的平衡問題仍將存在。其次，法院對于相當(dāng)利益支付的司法介入程度仍不明確。雖然存在關(guān)于發(fā)明人獎勵支付合理程序的政府指導(dǎo)方針，但日本法院對其的具體適用有待進(jìn)一步觀察。同時，日本法院是否如學(xué)界所主張對相當(dāng)利益的實體內(nèi)容一概不予審查、還是仍將在例外情況下進(jìn)行實體審查，這一問題也有待于司法實踐的進(jìn)一步明確。

目前我國正在進(jìn)行《專利法》第四次修改和《職務(wù)發(fā)明條例》的制定工作，日本職務(wù)發(fā)明制度的演進(jìn)和變革能夠為我國職務(wù)發(fā)明制度的修改完善提供重要思路和借鑒。我國在職務(wù)發(fā)明具體制度設(shè)計和所面臨的具體問題上與日本存在不同之處，對于日本經(jīng)驗和做法不能照搬。但同時應(yīng)該認(rèn)識到，即使具體制度設(shè)計有所區(qū)別，但不同國家職務(wù)發(fā)明制度的宗旨和作用機制是相同的，都是通過調(diào)整企業(yè)與發(fā)明人之間的利益分配實現(xiàn)促進(jìn)職務(wù)發(fā)明產(chǎn)出的目的。同時，日本企業(yè)所面臨的研發(fā)環(huán)境和競爭環(huán)境的變化也正是我國企業(yè)所面臨的問題。因此，日本職務(wù)發(fā)明制度的發(fā)展經(jīng)驗?zāi)軌驗槲覈嚓P(guān)問題的解決提供一定的思路。

首先，我國法律必須對職務(wù)發(fā)明制度保持一定程度的介入。為實現(xiàn)促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)出的根本目的，職務(wù)發(fā)明制度必須保證發(fā)明人能夠參與創(chuàng)新成果收益的分配。目前，我國企業(yè)界存在將職務(wù)發(fā)明相關(guān)問題交由市場調(diào)節(jié)的強烈呼聲。然而現(xiàn)實中完全自由、對等的勞資關(guān)系是不存在的，相對于企業(yè)來講，發(fā)明人天然地處于相對弱勢的地位，法律需要為發(fā)明人利益的實現(xiàn)提供保障。正是鑒于職務(wù)發(fā)明制度具有勞動者保護的性質(zhì)，日本專利法在經(jīng)過十幾年的激烈討論之后，仍然選擇對職務(wù)發(fā)明制度保持一定程度的介入。實踐中，由于企業(yè)的規(guī)模、行業(yè)、研發(fā)體制、守法意識以及雇員待遇等有很大差別，我國許多企業(yè)對職務(wù)發(fā)明的管理仍不夠規(guī)范，企業(yè)侵害發(fā)明人署名權(quán)、不依法支付獎勵報酬等現(xiàn)象時有發(fā)生，發(fā)明人利益得不到保障的情況還比較嚴(yán)重和普遍。在這種情況下，將職務(wù)發(fā)明相關(guān)問題完全交由市場、過于信賴當(dāng)事人之間的自主安排，將非常不利于發(fā)明人利益的保障，最終將損害職務(wù)發(fā)明制度的功能。恰恰相反，為解決目前實踐中發(fā)明人合法權(quán)益難以落到實處的問題，我國應(yīng)當(dāng)完善職務(wù)發(fā)明制度立法以增強法律的可操作性。

其次，力求避免“雇主雇員二分對立”式思想，采取靈活的職務(wù)發(fā)明制度設(shè)計，賦予企業(yè)更多的自主權(quán)。職務(wù)發(fā)明制度的宗旨是獎勵發(fā)明和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，其核心在于如何分配發(fā)明所產(chǎn)生的利益才能夠最公平、最有效地實現(xiàn)獎勵發(fā)明的目的。57中山信弘『特許法』（弘文堂、第3版、2016年）51頁。為有效實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明制度鼓勵發(fā)明的目的，企業(yè)與發(fā)明人之間的利益分配必須達(dá)到一個平衡，而這種利益分配的平衡需要考慮當(dāng)前研發(fā)活動的環(huán)境和模式?，F(xiàn)代發(fā)明大都是在企業(yè)等的組織下進(jìn)行團體協(xié)作而完成，目前絕大多數(shù)的專利申請也都是由企業(yè)所提出，企業(yè)作為創(chuàng)新主體的地位越來越重要。從促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)出的角度來看，職務(wù)發(fā)明制度應(yīng)當(dāng)將發(fā)明人貢獻(xiàn)和企業(yè)付出作為一個有機整體來看待，避免割裂和孤立地看待其中任何一方的貢獻(xiàn)。職務(wù)發(fā)明制度應(yīng)避免過于強調(diào)發(fā)明人利益保護，嚴(yán)苛、僵硬的發(fā)明人保護條款會給企業(yè)的職務(wù)發(fā)明管理和利用帶來巨大負(fù)擔(dān)，對企業(yè)參與國際競爭產(chǎn)生不利影響，甚至可能導(dǎo)致企業(yè)將研發(fā)中心外移。2015年日本職務(wù)發(fā)明制度修改的主要目的就是給企業(yè)“松綁”，這是日本針對其國內(nèi)外創(chuàng)新環(huán)境和競爭環(huán)境的變化從振興產(chǎn)業(yè)的高度作出的重大舉措。近年來，美國和德國的職務(wù)發(fā)明制度也都出現(xiàn)“厚雇主主義”發(fā)展趨勢。58參見和育東：《美、德職務(wù)發(fā)明制度中的“厚雇主主義”趨勢及其借鑒》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第11期，第115頁。在這種背景下，我國職務(wù)發(fā)明制度在重視發(fā)明人獎勵的同時，一定要強調(diào)企業(yè)創(chuàng)新主體的地位，將企業(yè)和雇員視為具有共同目標(biāo)的一體，力求達(dá)到二者共同推進(jìn)創(chuàng)新的效果。一方面，要賦予企業(yè)更多的自主權(quán)，在職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬上允許企業(yè)采取靈活的制度設(shè)計，在發(fā)明人獎勵方面允許企業(yè)根據(jù)其職稱體系、工資福利體系等采取靈活的獎勵措施；另一方面，要通過法律引導(dǎo)的方式推動企業(yè)與發(fā)明人之間建立順暢和合理的溝通協(xié)商機制，通過增強雇員的參與減少糾紛的產(chǎn)生。我國正在制定中的《職務(wù)發(fā)明條例》應(yīng)當(dāng)盡量減少強制性內(nèi)容與硬性規(guī)定，通過引導(dǎo)性和建議性措施促使企業(yè)與發(fā)明人進(jìn)行協(xié)商從而促使雙方根據(jù)實際情況作出自主安排。

第三，注重從程序上規(guī)范發(fā)明人獎勵報酬的支付。根據(jù)我國《專利法實施細(xì)則》相關(guān)規(guī)定，我國對于發(fā)明人獎勵報酬的支付實行約定優(yōu)先的原則，如果不存在約定則適用法定標(biāo)準(zhǔn)。目前，企業(yè)利用發(fā)明創(chuàng)造的方式越來越多樣化，同時發(fā)明創(chuàng)造的利用也受到企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、實施能力和行業(yè)競爭情況等各種內(nèi)外因素的影響。計算單一職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益極為困難，對于當(dāng)事人和法院來講都是極為沉重的負(fù)擔(dān)。因此，約定優(yōu)先原則對于解決獎勵報酬計算難的問題有非常重要的意義。然而，我國法律并未對該約定本身存在不合理之處或者依據(jù)約定所支付的獎勵報酬的具體數(shù)額明顯不合理的情形作出規(guī)定，這非常不利于發(fā)明人獎勵報酬的公平和有效實現(xiàn)。日本通過對相當(dāng)利益支付程序的重視促使企業(yè)完善和規(guī)范其發(fā)明獎勵制度，以達(dá)到企業(yè)與發(fā)明人通過健全、合理的機制和途徑自主解決相當(dāng)利益支付相關(guān)問題的效果，這對于我國有重要借鑒意義。對于發(fā)明人獎勵報酬的支付，我國可以采取“以程序公正保障實體公正”的路徑——規(guī)定發(fā)明人獎勵報酬支付的合理程序，在保證程序合理的前提下原則上尊重當(dāng)事人之間的自主安排，以此來促使企業(yè)和發(fā)明人就獎勵報酬的支付進(jìn)行協(xié)商。我國《專利法》和《專利法實施細(xì)則》對于發(fā)明人獎勵報酬的規(guī)定總體上重實體規(guī)范而缺乏對實現(xiàn)獎勵報酬的程序保障。事實上，由于舉證等程序方面的障礙，我國發(fā)明人在實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明獎勵報酬時面臨著諸多困境。為提高法律的可預(yù)測性和可操作性，我國《職務(wù)發(fā)明條例》應(yīng)對發(fā)明人獎勵報酬支付的合理程序進(jìn)行具體引導(dǎo)。同時，只有在當(dāng)事人之間不存在自主安排、獎勵報酬的支付程序缺乏合理性、以及獎勵報酬的具體數(shù)額明顯不合理的情況下，法院才對獎勵報酬的具體數(shù)額進(jìn)行判定。如此，通過對發(fā)明人獎勵報酬支付程序進(jìn)行合理規(guī)制，可以促使企業(yè)與發(fā)明人之間盡可能達(dá)成合理的自主安排，同時也保證了當(dāng)事人之間的合理安排能夠得到最大程度的尊重，這有利于降低企業(yè)與發(fā)明人之間發(fā)生糾紛的可能性，有利于提高法律的可預(yù)測性。

最后，法律應(yīng)明確法院在計算獎勵報酬具體數(shù)額時應(yīng)考慮的因素，而非進(jìn)行一刀切式規(guī)定。根據(jù)我國《專利法實施細(xì)則》相關(guān)規(guī)定，對于發(fā)明人獎勵報酬的具體數(shù)額，如果當(dāng)事人之間不存在相關(guān)約定，則適用法定標(biāo)準(zhǔn)。法定標(biāo)準(zhǔn)的適用，可以在一定程度上減少法官自由裁量權(quán)的干預(yù)，增強法律的可預(yù)測性。然而職務(wù)發(fā)明的完成和轉(zhuǎn)化運用是諸多因素共同作用的結(jié)果，其中企業(yè)和發(fā)明人各自的貢獻(xiàn)有所不同，因此世界上也少有對職務(wù)發(fā)明獎酬的具體數(shù)額和比例作出明確規(guī)定的國家。我國法律對于發(fā)明人獎勵報酬的具體數(shù)額不宜作出硬性規(guī)定，而應(yīng)以能夠公平體現(xiàn)企業(yè)和發(fā)明人雙方貢獻(xiàn)度的方式進(jìn)行利益分配。相對于對獎勵報酬的具體計算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一刀切式的規(guī)定，僅對計算獎勵報酬時應(yīng)考慮的具體因素作出規(guī)定，獎勵報酬的具體數(shù)額則由法院根據(jù)個案的具體情形進(jìn)行計算的做法更能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)與發(fā)明人利益的公平分配，從而更有利于實現(xiàn)職務(wù)發(fā)明制度的目的。