主觀意圖對商標(biāo)混淆可能性判定的作用與適用

楊祝順

內(nèi)容提要：商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性，主觀意圖并非商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。本文針對我國司法實踐關(guān)于主觀意圖的作用的理解偏差，研究主觀意圖對商標(biāo)混淆可能性判定的作用及其適用規(guī)則。主觀意圖雖然影響商標(biāo)混淆可能性的判定，但它僅僅是判定商標(biāo)混淆可能性的參考因素，這與以主觀過錯為要件的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成明顯不同。主觀意圖包括混淆意圖和善意意圖?；煜鈭D可以從被告主觀知道與商標(biāo)的近似、原告與被告的業(yè)務(wù)聯(lián)系、侵權(quán)警告后的持續(xù)使用、注冊拒絕后的持續(xù)使用進(jìn)行判定。善意意圖可以從商標(biāo)近似的合理解釋、自由競爭的意圖、滑稽模仿的意圖進(jìn)行判定。商標(biāo)檢索與法律咨詢對主觀意圖的證明效力，應(yīng)結(jié)合案件的其他事實綜合判定。

商標(biāo)保護(hù)起源于17世紀(jì)初英國早期的欺詐之訴，以行為人的欺詐意圖作為商標(biāo)獲得保護(hù)的前提。隨著商標(biāo)保護(hù)理論的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)從行為人的欺詐意圖，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橄M者的混淆可能性。與之相應(yīng)，對行為人欺詐意圖的懲罰不再是法律的目的，防止消費者混淆成為商標(biāo)保護(hù)的目標(biāo)。盡管主觀意圖不是商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，但它仍然是判定混淆可能性的參考因素。

然而，關(guān)于主觀意圖對商標(biāo)混淆可能性判定的作用，我國司法實踐中仍然存在理解偏差。相關(guān)司法解釋規(guī)定，在不同地域范圍內(nèi)使用相同或近似的未注冊商標(biāo)，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。①《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第1條。相關(guān)案件往往按照一般侵權(quán)行為的處理思路，考察行為人主觀方面是否存在混淆意圖、客觀方面是否導(dǎo)致消費者的混淆結(jié)果。②相關(guān)案例詳見：最高人民法院（2014）民提字第168號民事判決書（客觀上不會使相關(guān)公眾對廣天賽克思公司商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，主觀上廣天賽克思公司也不具有攀附邵文軍商標(biāo)聲譽(yù)的惡意……并未侵害邵文軍的注冊商標(biāo)專用權(quán)）；最高人民法院（2014）民提字第24號民事判決書（不具有攀附王碎永“歌力思”商標(biāo)知名度的主觀意圖，亦不會為普通消費者正確識別被訴侵權(quán)商品的來源制造障礙……銷售被訴侵權(quán)商品的行為亦不為法律所禁止）。似乎認(rèn)為，混淆意圖是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，這顯然偏離了主觀意圖作為參考因素的功能定位，游離了商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性的基本原理。

本文將從我國司法實踐存在的現(xiàn)實問題出發(fā)，結(jié)合美國和我國司法實踐的典型案例，對主觀意圖對商標(biāo)混淆可能性判定的作用，以及主觀意圖的適用規(guī)則展開系統(tǒng)研究，以期為我國司法實踐理解和適用主觀意圖、分析商標(biāo)混淆可能性提供參考。

一、主觀意圖與混淆可能性

主觀意圖，主要是指被告意圖（intent of defendant），是指被告選擇其商標(biāo)的主觀意圖，包括混淆意圖和善意意圖。主觀意圖并非混淆可能性判定的必要條件，但混淆意圖是混淆可能性判定的重要證據(jù)，有助于混淆可能性的判定。

（一）主觀意圖對混淆可能性的作用

主觀意圖對混淆可能性的作用在于，從混淆的意圖可以推斷消費者混淆的思想狀態(tài)，進(jìn)而有助于混淆可能性的判定。其理論基礎(chǔ)在于，人的行為受思想支配，行為人進(jìn)行某種行為時的心理狀態(tài)必然通過其具體行為體現(xiàn)出來。③魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第691頁。如果行為人在思想方面具有混淆的意圖，那么該混淆的意圖會支配他使用相同或近似的標(biāo)記，進(jìn)而很有可能成功地實現(xiàn)其目標(biāo)，即造成消費者的混淆可能性。美國著名學(xué)者M(jìn)cCarthy教授指出，“如果存在被告意圖和目的的證據(jù)，即通過使用近似標(biāo)記以造成混淆，進(jìn)而利用他人的商譽(yù)，那么法院將會跟著被控侵權(quán)者的判斷，判定構(gòu)成混淆可能性”。④J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2011, § 23:110, pp.23-350.由此出發(fā)，美國聯(lián)邦各巡回上訴法院在總結(jié)混淆可能性的因素清單時，均規(guī)定了主觀意圖因素。關(guān)于主觀意圖對混淆可能性的作用，司法實踐存在“推定混淆”和“推斷混淆”兩種觀點。

“推定混淆”的觀點認(rèn)為，主觀混淆的意圖可以推定混淆可能性。也就是說，當(dāng)相關(guān)證據(jù)表明行為人具有混淆意圖時，法院推定構(gòu)成混淆可能性，由相關(guān)當(dāng)事人就不構(gòu)成混淆可能性進(jìn)行說明。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院早在“My-T Fine”案⑤My-T Fine Corp. v. Samuels, 69 F. 2d 76 (2d Cir. 1934).中認(rèn)為，故意復(fù)制的意圖可以推定混淆可能性，商標(biāo)在后使用者至少應(yīng)當(dāng)證明其努力是徒勞的，即“不管其目的有多么的壞，他都將無法執(zhí)行。如果他確實能證明，那么他就贏了”。在“Liberty-Ellis”案⑥Resource Developers Inc. v. Statue of Liberty-Ellis Island Foundation, Inc., 926 F. 2d 134 (2d Cir. 1991).中，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院更是明確地指出，“一旦證明被告故意從事欺騙性的商業(yè)行為，我們認(rèn)為可以得出這樣一個強(qiáng)烈的推斷，即被告已經(jīng)成功地混淆了公眾。因此，在合理證明這樣一種故意行為之后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向被告，由被告證明缺乏消費者混淆?！?/p>

“推斷混淆”的觀點認(rèn)為，主觀意圖是混淆可能性的判定因素之一，從混淆的意圖僅僅能夠推斷混淆可能性，但混淆意圖的存在并不能免除混淆可能性的證明責(zé)任。例如在“Barr Laboratories”案⑦American Home Products Corp. v. Barr Laboratories, Inc., 834 F. 2d 368 (3d Cir. 1987).中，針對原告提出的可從被告故意復(fù)制的意圖推定混淆可能性的主張，美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院指出，在關(guān)于違法復(fù)制商品外觀的案件中，被告意圖的證據(jù)并不能免除原告通過優(yōu)勢證據(jù)證明混淆可能性的舉證責(zé)任。被告意圖最多是傾向于暗示混淆可能性的一個因素。

應(yīng)該說，“推斷混淆”觀點更具有說服力，主觀意圖并非混淆可能性判定的必要條件，它僅僅是判定混淆可能性所考慮的因素之一。賦予混淆意圖推定混淆可能性的效力，會不適當(dāng)?shù)丶又刂饔^意圖因素在混淆可能性判定中的作用，進(jìn)而弱化混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)的基準(zhǔn)地位?！巴茢嗷煜钡挠^點得到我國司法解釋的認(rèn)可，相關(guān)司法解釋規(guī)定，商標(biāo)申請人的主觀意圖可以作為判定未注冊馳名商標(biāo)混淆可能的參考因素。⑧《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第12條。

（二）主觀意圖并非混淆可能性的必要條件

在侵權(quán)法中，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)滿足加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯四個要件。⑨程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》（第二版），法律出版社2015年版，第208-209頁。對于法律明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)行為，則主觀過錯并不影響侵權(quán)行為的成立。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)侵權(quán)甚至寬泛的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，并不屬于適用無過錯責(zé)任的情形，似乎應(yīng)當(dāng)按照一般侵權(quán)行為進(jìn)行處理，進(jìn)而適用過錯責(zé)任原則。從歷史發(fā)展來看，最早對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的英國仿冒訴訟，將商標(biāo)侵權(quán)作為普通的侵權(quán)行為處理，以被告主觀的欺詐故意作為判定標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于該判定標(biāo)準(zhǔn)并不利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人和消費者的權(quán)益，逐漸被歷史所拋棄，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M者的混淆可能性，⑩李雨峰著：《侵害商標(biāo)權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第80頁。并得到各國商標(biāo)法以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的明確規(guī)定。

這樣，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，主要考察行為人的商標(biāo)使用是否具有消費者的混淆可能性，而是否具有混淆可能性屬于事實問題，與行為人的主觀狀態(tài)無關(guān)。只要消費者客觀上產(chǎn)生了混淆可能性，主觀意圖并不影響商標(biāo)侵權(quán)的判定。鄭成思教授曾指出，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)（infringement）適用無過錯責(zé)任，只要有侵入的事實，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)就可以確定，不以主觀狀態(tài)為前提，主觀意圖因素絕非商標(biāo)侵權(quán)的必要條件。11鄭成思著：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第159頁。美國第六巡回上訴法院在Daddy s案12Daddy s Junky Music Stores, Inc. v. Big Daddys Family Music Center, 109 F. 3d 275 (6th Cir. 1997).中指出，“意圖的出現(xiàn)是混淆的有力證據(jù)……但該觀點的反面卻并不正確，在判定消費者關(guān)于商品來源的混淆方面，意圖的缺乏在很大程度上是不相關(guān)的。”

一方面，在消費者產(chǎn)生混淆可能性的情況下，行為人的主觀善意并不能改變混淆可能性已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)實，主觀善意并不能作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯理由。在“五谷豐登”案13廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第145號民事判決書。中，格力公司擁有“五谷豐登”注冊商標(biāo)，美的公司在其產(chǎn)品和宣傳中使用“五谷豐登”字樣。一審法院認(rèn)為美的公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美的公司上訴認(rèn)為，其構(gòu)成善意使用“五谷豐登”，因為使用之前其做了商標(biāo)檢索，并未查詢到“五谷豐登”注冊商標(biāo)；而且其并未單獨使用“五谷豐登”字樣，而是與其具有較高知名度的“美的”注冊商標(biāo)同時使用，不具有攀附格力公司注冊商標(biāo)商譽(yù)的主觀故意。二審法院認(rèn)為，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并不要求侵權(quán)人主觀上具有故意，善意使用并不構(gòu)成不侵權(quán)的抗辯事由，由此判定美的公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

另一方面，在消費者并未發(fā)生混淆的情況下，盡管行為人存在混淆意圖，但該混淆意圖是不相關(guān)的。美國紐約南區(qū)地方法院曾形象地指出，“一個惡意入侵者自認(rèn)為進(jìn)入了其鄰居的領(lǐng)地，而事實上該領(lǐng)地是向公眾公開的，那么該惡意入侵者并沒有實施任何侵犯?！?4H.Lubovsky, Inc. v. Esprit de Corp., 627 F. Supp. 483 (S.D.N.Y. 1986).在“Juvenile Shoe”案15Shoe Corp. of America v. Juvenile Shoe Corp., 266 F.2d 793, 796 (C.C.P.A.1959).中，原告在鞋類商品上申請注冊“Lazy Pals”商標(biāo)，被告以其使用在鞋類商品上的“Lazy Bones”商標(biāo)提起商標(biāo)異議。商標(biāo)審查員認(rèn)為，商標(biāo)申請者具有搭便車的意圖，判定構(gòu)成混淆可能性，并支持了商標(biāo)異議。美國聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院認(rèn)為，一方選擇商標(biāo)的意圖的證據(jù)，能夠影響混淆可能性的判定，但意圖并不必然在商標(biāo)異議程序中具有決定作用?！叭绻麅蓚€標(biāo)記的使用并沒有產(chǎn)生混淆或錯誤的可能性，那么商標(biāo)在后申請者選擇其商標(biāo)的意圖，并不能影響其商標(biāo)注冊的權(quán)利。” 美國聯(lián)邦關(guān)稅與專利上訴法院在綜合分析其他判定因素后，判定不構(gòu)成混淆可能性，并駁回了商標(biāo)異議。

綜上所述，商標(biāo)侵權(quán)與《侵權(quán)責(zé)任法》中一般侵權(quán)行為的判定存在差別。一般侵權(quán)行為實行過錯責(zé)任原則，以行為人存在主觀過錯作為必要條件。而商標(biāo)侵權(quán)以消費者的混淆可能性作為判定標(biāo)準(zhǔn)，雖然主觀意圖能夠影響混淆可能性的判定，但其對混淆可能性的判定并不是必要的，它僅僅是混淆可能性判定所考慮的眾多因素之一。換句話說，混淆意圖并非判定混淆可能性的要求，而善意意圖亦并非判定混淆可能性的抗辯。

（三）主觀意圖與反向混淆

主觀意圖對混淆可能性的影響，主要是針對混淆意圖而言的，即企圖造成混淆而從他人商譽(yù)中獲利。在反向混淆的情形下，商標(biāo)在后使用者的主觀意圖并不是引發(fā)混淆進(jìn)而利用商標(biāo)在先使用者的商譽(yù)，而是以一個相似的商標(biāo)對市場進(jìn)行滲透，最終將商標(biāo)在先使用者擠出市場。16李明德著：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第252頁。可見，商標(biāo)在后使用者并沒有混淆的意圖，主觀意圖因素對混淆可能性的判定并不具有相關(guān)性。

美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院在“Sands”案17Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F. 2d 947 (7th Cir. 1992).曾指出，“即使是在傳統(tǒng)的正向混淆案件中，只有當(dāng)被告意圖將其商品仿冒成他人商品時，被告意圖對于混淆可能性的問題才是相關(guān)的。顯然，在反向混淆案件中，根據(jù)定義，被告并沒有仿冒或企圖造成其商品的來源混淆。這樣，混淆可能性分析中的意圖因素在反向混淆案件中實質(zhì)上是無關(guān)的?！?/p>

二、混淆意圖的判定

混淆意圖，也稱利用他人商譽(yù)的意圖，“搭便車”的意圖，仿冒的意圖等。行為人是否具有混淆意圖往往難以通過直接證據(jù)進(jìn)行證明，但可以通過間接證據(jù)予以推斷。“錯誤的意圖不需要而且通常無法通過直接證據(jù)證明，但可以從被告行為或其他間接證據(jù)進(jìn)行推斷。”18Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law(Second Edition), Practising Law Institution Press, 2017, pp.8-12.混淆意圖可以從主觀知道與商標(biāo)的近似、原告與被告之前的業(yè)務(wù)聯(lián)系、侵權(quán)警告后的持續(xù)使用、注冊拒絕后的持續(xù)使用等方面進(jìn)行推斷。

（一）主觀知道與商標(biāo)的近似

行為人知道他人商標(biāo)，以及商標(biāo)近似的事實，可以作為推斷混淆意圖的依據(jù)。一方面，對于希望通過自己的努力銷售商品的經(jīng)營者而言，當(dāng)知道他人商標(biāo)存在時，其擁有能夠避免商標(biāo)混淆可能性的眾多選擇，但卻偏偏選擇了與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，以至于不能被認(rèn)為是一種巧合。“當(dāng)原告和被告的商標(biāo)難以區(qū)分，且在先商標(biāo)是一個新來者知道的知名商標(biāo)時，那么對意圖的懷疑會指向新來者?！?9Toys “R” Us, Inc. v. Canarsie Kiddle Shop, Inc. 559 F. Supp. 1189 (E.D.N.Y. 1983).

另一方面，后來者負(fù)有避免混淆的義務(wù)。在后來者知道他人商標(biāo)的情況下，應(yīng)當(dāng)避免在相關(guān)商品上使用相同或近似的標(biāo)記，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的危險，即便后來者具有善意的初衷。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在“Mobil Oil”案20Mobil Oil Corp. v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F. 2d 254 (2d Cir. 1987).中指出，“在本巡回區(qū)和其他巡回區(qū)，眾多判決都指出，后來者在命名或包裝其商品時，有義務(wù)避免與在商標(biāo)先使用者的商品產(chǎn)生的任何消費者的混淆可能性”。

例如在“萬科”案21天津市高級人民法院（2015）津高民三終字第0005號民事判決書。中，原告萬科公司在房地產(chǎn)管理服務(wù)擁有“萬科”注冊商標(biāo)，2005年該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。被告天津萬科金鉆公司成立于2008年，在企業(yè)名稱中使用“萬科”字號，經(jīng)營裝修裝飾等業(yè)務(wù)。原告起訴被告構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。法院認(rèn)為，被告從事與不動產(chǎn)開發(fā)及管理等相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)，在2008年登記該企業(yè)名稱時，理應(yīng)知道原告公司及其“萬科”商標(biāo)，也應(yīng)知曉“萬科”品牌在相關(guān)市場具有較高知名度的事實，仍然將與“萬科”商標(biāo)近似的“萬科金鉆”字樣作為企業(yè)字號，明顯具有攀附“萬科”商標(biāo)商譽(yù)的主觀意圖，足以造成相關(guān)公眾認(rèn)為原告與被告具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

行為人是否知道商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，可以從商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用和宣傳程度進(jìn)行推斷。也就是說，當(dāng)原告商標(biāo)開展了廣泛的商標(biāo)使用和宣傳時，被告沒有理由不知道原告商標(biāo)的存在。在此情形下，如果被告所使用的商標(biāo)與原告商標(biāo)高度近似，那么被告的商標(biāo)使用恐怕難謂巧合或善意。美國第七巡回上訴法院在“AutoZone”案22AutoZone, Inc. v. Strick, 543 F. 3d 923 (7th Cir. 2008).指出，在一些情形下，當(dāng)在先標(biāo)記獲得較高知名度時，可以從標(biāo)記間的近似性合理推斷出混淆意圖；如果在先商標(biāo)的市場和商業(yè)廣泛分布于在后商標(biāo)使用的地域范圍，那么法官可以輕易地判定，高度近似的在后商標(biāo)使用者具有混淆意圖。

（二）原告與被告的業(yè)務(wù)聯(lián)系

原告與被告以前存在合作關(guān)系的事實，也有利于混淆意圖的判定。相關(guān)合作關(guān)系包括：許可、分銷、雇傭或其他合同關(guān)系；被告提出的與原告并購或合并的邀約；被告發(fā)出的與原告合作或獲得原告商標(biāo)許可的請求；被告提出的代理生產(chǎn)原告商品的邀約；等等。23同注注釋?。原告與被告之前的合作關(guān)系表明，被告知道到原告的商標(biāo)及其市場價值，被告使用近似商標(biāo)的行為，表明其具有利用原告商譽(yù)乃至造成混淆的意圖。

例如在AmBrit案24AmBrit, Inc. v. Kraft, Inc., 812 F. 2d 1531 (11th Cir. 1986).中，原告在其經(jīng)營的冰激凌外包裝上使用了“Klondike”商標(biāo)和北極熊圖像。被告曾是原告冰激凌的代理銷售商，發(fā)現(xiàn)原告的冰激凌深受市場歡迎。二者合作關(guān)系結(jié)束后，被告開始經(jīng)營冰激凌業(yè)務(wù)，并使用“Polarr”（北極冰棒）商標(biāo)。被告雇傭了兩家設(shè)計公司來設(shè)計其“Polar”牌冰激凌的外包裝，并要求其包裝中的功能性部分盡可能與原告冰激凌包裝看起來近似。同時，為實現(xiàn)該近似性的目標(biāo)，被告向兩家設(shè)計公司提供了原告冰激凌包裝的樣品。盡管兩家設(shè)計公司向被告提供了多種不同的方案，但被告最終選擇了與原告冰激凌包裝看起來最為近似的方案。

在原告提起的商業(yè)外觀侵權(quán)之訴中，美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院指出，被告在選擇其商業(yè)外觀時，知道原告所使用的冰激凌包裝具有北極熊這一顯著特征。而相關(guān)記錄表明，被告知道其選擇的設(shè)計方案具有侵犯原告冰激凌商業(yè)外觀的明顯可能性，但從未針對這個問題向法律顧問尋求過意見。雖然被告有權(quán)復(fù)制原告商品及其包裝的功能性特征，但兩種包裝的非功能性特征具有實質(zhì)性近似。由此，上訴法院得出結(jié)論：事實調(diào)查官可以從這些證據(jù)中推斷出從原告商譽(yù)中獲利的意圖。

（三）侵權(quán)警告后的持續(xù)使用

侵權(quán)警告后的持續(xù)使用，即當(dāng)權(quán)利人發(fā)出停止和終止（cease and desist）警告后，行為人仍然持續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)的行為。侵權(quán)警告后的持續(xù)使用能否作為判定混淆意圖的依據(jù)，司法實踐存在兩種不同的觀點。

支持的觀點認(rèn)為，侵權(quán)警告后的持續(xù)使用，說明行為人對他人提出的混淆可能性具有視而不見的故意，具有混淆的意圖。例如在Angel Flight案25Angel Flight of Ga., Inc. v. Angel Flight Am., Inc., 522 F. 3d 1200 (11th Cir. 2008).中，原告是美國航空運輸服務(wù)公益組織，使用“Angel Flight”商標(biāo)。被告是原告的競爭者，亦使用“Angel Flight”商標(biāo)，準(zhǔn)備在原告經(jīng)營區(qū)域內(nèi)開展競爭。在原告提起商標(biāo)侵權(quán)之訴后，被告仍然在原告經(jīng)營地域開設(shè)新的辦公場所。美國地方法院認(rèn)為，被告的行為具有故意利用原告商譽(yù)的意圖，且混淆的風(fēng)險是不言自明的（self-evidence）。美國上訴法院維持了地方法院的該項判定。

反對的觀點認(rèn)為，警告后的持續(xù)使用行為并不能作為混淆意圖的證據(jù)，因為行為人可能會認(rèn)為，權(quán)利人的主張缺乏法律依據(jù)，其持續(xù)使用并不會產(chǎn)生混淆可能性的后果。例如在Straus案26Straus v. Notaseme Hosiery Co., 240 U.S. 179 60 L. Ed. 590, 36 S. Ct. 288 (1916).中，原告是服裝經(jīng)營者，在其生產(chǎn)的褲襪上使用圖形注冊商標(biāo)和“Notaseme”文字商標(biāo)。被告是美國紐約一家大型零售商，在并不知道原告圖形商標(biāo)的情況下，在其銷售的長筒襪上使用與原告近似的圖形商標(biāo)和“Irontex”文字商標(biāo)。在收到原告的侵權(quán)警告后，被告仍然持續(xù)使用其商標(biāo)。

在原告提起的圖形商標(biāo)侵權(quán)之訴中，美國最高法院判定構(gòu)成混淆可能性，但認(rèn)為被告收到侵權(quán)警告后持續(xù)使用的行為，并不能推斷出被告具有混淆的意圖。美國最高法院指出，被告在收到警告后對其商標(biāo)的持續(xù)使用的事實，無法或很少產(chǎn)生對其不利的證明效果。被告一直以自己的商標(biāo)對其商品進(jìn)行廣告，并且將其圖形商標(biāo)和文字商標(biāo)共同使用。自然的解釋不是被告想竊取原告的商譽(yù)，而是被告希望保留其自己的商譽(yù)，從現(xiàn)有事實不能得出不利于被告的進(jìn)一步推斷。

本文認(rèn)為，侵權(quán)警告后的持續(xù)使用有助于混淆意圖的判斷，但僅僅根據(jù)侵權(quán)警告后持續(xù)使用的單一事實，并不能證明行為人的混淆意圖。尤其是在行為人收到侵權(quán)警告前并不知道權(quán)利人的商標(biāo)，以及權(quán)利人的商標(biāo)并不知名的情形下，不能僅僅根據(jù)侵權(quán)警告后的持續(xù)使用事實就判定行為人具有混淆的意圖。美國McCarthy教授指出，“除在商標(biāo)侵權(quán)非常清晰和明確的案件之外，很難看出被告的持續(xù)使用在多大程度上被理解為具有欺騙的意圖”。27J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 120, pp.23-371.

（四）注冊拒絕后的持續(xù)使用

與侵權(quán)警告后持續(xù)使用的情形類似，商標(biāo)注冊申請被拒絕后的持續(xù)使用行為能否有助于混淆意圖的判定，也存在不同的觀點。支持的觀點認(rèn)為，商標(biāo)注冊被拒絕后，行為人應(yīng)當(dāng)意識到存在混淆可能性的風(fēng)險，其持續(xù)使用的行為，表明其對可能存在的混淆可能性具有放任或追求的意圖。例如Kiki案28Kiki Undies Corp. v. Promenade Hosiery Mills, Inc., 411 F. 2d 1097 (2d Cir. 1969).中，原告是女士服裝生產(chǎn)者，自1956年開始使用“Kiki”商標(biāo)，后獲得美國聯(lián)邦注冊，并做了大量的廣告宣傳。被告也是服裝銷售者，自1965年開始在其銷售的商品上使用“Kiki”商標(biāo)，并同時申請在服裝類商品上注冊“Kiki”商標(biāo)。美國專利局29當(dāng)時美國專利局同時受理專利和商標(biāo)的申請。隨著商標(biāo)和商標(biāo)注冊的日益重要，美國國會于1975年將美國專利局更名為美國專利商標(biāo)局，以更為準(zhǔn)確地反映其同時受理專利申請和商標(biāo)申請的職責(zé)。以與原告注冊商標(biāo)沖突為由拒絕了被告的商標(biāo)注冊申請。美國上訴法院認(rèn)為，專利局拒絕被告商標(biāo)注冊的理由是，它與原告商標(biāo)之間存在混淆可能性。被告在明知具有混淆可能性的風(fēng)險的情況下，仍然堅持使用爭議商標(biāo)，說明其具有混淆的意圖。由此，美國上訴法院得出結(jié)論：“惡意的判定顯然不能被避免。”

反對的觀點認(rèn)為，行為人的商標(biāo)注冊申請被商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)駁回的事實，僅僅能夠說明相關(guān)商標(biāo)不能獲得注冊，但并不表明相關(guān)商標(biāo)不能實際使用，更不表明法院就會采納商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)的判定。故從駁回商標(biāo)注冊申請后的持續(xù)使用，不能推斷出混淆意圖。例如在Corning案30Nalpac, Ltd. v. Corning Glass Works, 784 F. 2d 752 (6th Cir. 1986).中，原告是香枝生產(chǎn)者，使用“Common Scents”商標(biāo)，于1978年獲得聯(lián)邦商標(biāo)注冊。被告是香味蠟燭生產(chǎn)者，使用相同的商標(biāo)，于1981年提出商標(biāo)注冊申請。美國專利商標(biāo)局以與原告注冊商標(biāo)相沖突為由拒絕注冊。被告此后并未停止商標(biāo)使用。美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院指出，標(biāo)記被拒絕注冊的事實，并不能成為判定惡意的證據(jù)，被告可能會認(rèn)為相關(guān)商品具有顯著的區(qū)分，商標(biāo)的使用并不會產(chǎn)生沖突?！熬芙^注冊的事實本身并不能使他的行為貼上惡意的標(biāo)簽。”美國上訴法院進(jìn)一步指出，雖然專利局拒絕被告的商標(biāo)注冊申請，但該事實并不意味著被告就會誠實地認(rèn)為，相關(guān)法院在考慮所有相關(guān)因素后，也會像專利商標(biāo)局那樣不允許其使用爭議商標(biāo)。由此出發(fā)，美國上訴法院肯定了美國地方法院關(guān)于被告并不具有惡意的判定。

本文贊同支持的觀點，原因如下。當(dāng)商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)明確告知行為人，擬申請注冊的商標(biāo)與他人商標(biāo)之間存在混淆可能性時，行為人應(yīng)當(dāng)對該事實高度注意。他要么從無限的備選方案中另外選擇標(biāo)記，要么選擇對商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)的決定提起行政訴訟。如果行為人不顧商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)的混淆可能性警告，偏偏選擇繼續(xù)使用爭議商標(biāo)，那么表明他對可能存在的商標(biāo)侵權(quán)置若罔聞，足以說明他具有放任或追求混淆可能性的意圖。正如相關(guān)評論指出的，“在專利商標(biāo)局依據(jù)在先使用者的商標(biāo)拒絕相關(guān)商標(biāo)的注冊后，商標(biāo)在后使用者對一個標(biāo)記的持續(xù)使用，是惡意和混淆可能性的表現(xiàn)?！?1J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 121, pp.23-373.當(dāng)然，如果商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)僅僅以描述性標(biāo)記為由拒絕注冊，則行為人的持續(xù)使用并不表明其具有混淆意圖，因為他可以通過標(biāo)記的實際使用而形成第二含義。32參見北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書（西安小肥羊烤肉館申請注冊“小肥羊”商標(biāo)，但由于缺乏顯著性而被拒絕注冊。后來，內(nèi)蒙古小肥羊公司通過實際使用，使得“小肥羊”能夠指示商品或服務(wù)的來源，進(jìn)而獲得商標(biāo)注冊）。

三、善意意圖的判定

盡管行為人在相同或類似商品上使用了相同或近似的商標(biāo)，但這并不意味著行為人必然具有混淆的意圖。被告能夠?qū)ι虡?biāo)近似的事實作出合理解釋，或者僅僅是自由競爭的意圖、滑稽模仿的意圖，均支持被告善意意圖的判定。

（一）商標(biāo)近似的合理解釋

在商標(biāo)的近似程度指向具有混淆意圖的情況下，如果行為人能夠提供合理的解釋，那么不應(yīng)判定其具有混淆意圖。例如行為人并不知道權(quán)利人的商標(biāo)，或者權(quán)利人的商標(biāo)具有描述性，或者行為人商標(biāo)的選擇存在特殊的故事，等等。如果行為人無法給出任何合理的解釋，那么可以推斷其具有混淆的意圖。美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院在Johnson案33Sears Roebuck & Co. v. Johnson, 219 F. 2d 590 (3d Cir. 1955).中指出，當(dāng)被告使用的商標(biāo)與原告實際相同時，被告仍然對其使用商標(biāo)的理由保持沉默，該沉默讓他們自己處于危險境地。

例如在Tana案34Tana v. Dantann 611 F. 3d 767 (11th Cir. 2010).中，原告是意大利主題餐廳經(jīng)營者，在好萊塢地區(qū)（美國西北部）經(jīng)營，自1964年開始使用“Dan Tanna”商標(biāo)，具有較高知名度。被告是運動主題餐廳經(jīng)營者，在美國喬治亞州（美國東南部）經(jīng)營，自2003年開始使用“Dantann”商標(biāo)，并獲得美國聯(lián)邦注冊。在原告提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，美國地方法院和上訴法院均判定不構(gòu)成混淆可能性。原告認(rèn)為，被告在知道原告商標(biāo)的情況下故意選擇近似商標(biāo)，具有混淆的意圖。對于商標(biāo)近似的事實，被告提供了如下解釋，即“Dantann”商標(biāo)源自公司創(chuàng)立者的兩個孩子的姓名，即Daniel和Anna，通過將Daniel縮寫為“Dan”，并將其與Anna用“+”號相連接，而該“+”最終被轉(zhuǎn)化為“t”。由于原告亦承認(rèn)沒有理由懷疑被告解釋的真實性，上訴法院采納了被告的解釋：在標(biāo)記創(chuàng)造的故事毫無爭議，且展示清白來源（innocent origin）的情形下，認(rèn)為并沒有造成混淆可能性的虛假陳述意圖。

當(dāng)然，行為人對商標(biāo)近似性的解釋說明應(yīng)當(dāng)具有合理性。那些牽強(qiáng)或者明顯站不住腳的解釋說明，并不能說明具有善意意圖。在Caesars案35Caesars World, Inc. v. CaesaPalace, 490 F.Supp. 818 (D.N.J. 1980).中，原告是一家度假酒店經(jīng)營者，提供包括住宿、會議、美容等服務(wù)，使用“Caesars Palace”商標(biāo)，采用有棱角的羅馬風(fēng)格字體。被告是美容院經(jīng)營者，使用“CaesaPalace”商標(biāo)，并采用與原告商標(biāo)相同的字體，甚至故意省略了“Caesa”中的撇號。在原告提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，被告抗辯認(rèn)為，“Caesa”是其股東的名字，屬于巧合，而字體相同是標(biāo)志制作者的主意。美國地方法院指出，由于被告的股東曾拜訪過原告的度假酒店，其股東顯然知道原告的商標(biāo)，故關(guān)于巧合的抗辯無法成立。相同字體與省略撇號的事實，也使得關(guān)于標(biāo)志制作者之主意的主張缺乏可信度。地方法院得出結(jié)論：一般認(rèn)為，如果被控侵權(quán)者認(rèn)為他將會從商標(biāo)擁有者的商譽(yù)中獲利，那么這是混淆可能性的有力證據(jù)……該案中，被告的意圖很明顯，他想讓自己獲得原告的商譽(yù)。

（二）自由競爭的意圖

從知識產(chǎn)權(quán)與競爭關(guān)系的角度看，自由抄襲是原則，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是例外。36李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年版，第13頁。就商標(biāo)保護(hù)而言，商標(biāo)法僅在防止混淆可能性的意義上制止未經(jīng)許可的商標(biāo)使用，在不構(gòu)成混淆可能性的情況下，競爭者具有自由復(fù)制和競爭的權(quán)利。由此，如果行為人只是使用了他人商品或服務(wù)中的功能性特征，或者只是使用了描述性、通用性詞語，那么這是法律允許的自由競爭的善意意圖，而非混淆的意圖。美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Gemmy案37Fun-Damental Too, Ltd. v. Gemmy Industries, Inc., 111 F. 3d 993 (2d Cir. 1997).中指出：“除了復(fù)制的證據(jù)之外，在缺乏被告企圖混淆消費者的證據(jù)的情況下，不應(yīng)僅從復(fù)制的事實中推斷出惡意。

例如，在Libman案38Libman Co. v. Vining Industries, Inc., 69 F. 3d 1360 (7th Cir. 1995).中，原告是掃帚經(jīng)營者，其生產(chǎn)的掃帚采用了顏色帶對比鮮明的刷毛設(shè)計，取得了較好的市場效益。被告是原告的競爭者，其銷售的掃帚也使用了顏色對比鮮明的刷毛設(shè)計。在原告提起的商業(yè)外觀侵權(quán)之訴中，地方法院判定構(gòu)成混淆可能性，美國上訴法院推翻了地方法院判決。關(guān)于被告意圖，美國地方法院認(rèn)為兩種掃帚看起來非常近似，判定被告具有混淆的惡意。美國上訴法院指出，被告僅僅是注意到原告的掃帚賣得很快，并推斷消費者喜歡顏色帶對比鮮明的掃帚，進(jìn)而決定復(fù)制這種市場潮流。這屬于自由競爭的意圖，而非混淆的意圖?！爸灰淮嬖诨煜囊鈭D，我們將其稱之為競爭，而非惡意?！泵绹显V法院還指出，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種特征的復(fù)制：具有內(nèi)在價值且并非只能用于指示商品來源的特征；唯一功能是識別商品來源的特征。

由此可見，自由復(fù)制是競爭的常態(tài)，不能僅僅根據(jù)復(fù)制行為之本身就判定被告具有混淆的意圖。正如相關(guān)評論指出的，“復(fù)制的行為是必要的，而且應(yīng)當(dāng)獲得贊美和鼓勵，而不是被譴責(zé)。對于公有領(lǐng)域的東西，精準(zhǔn)的復(fù)制并沒有絕對法律和道德上的受譴責(zé)性?！?9J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Fourth Edition), Eagan: Thomson/West, 2009, §23: 121, pp.23-374.

（三）滑稽模仿的意圖

雖然行為人使用了相同或近似商標(biāo)，但如果僅僅是為了制造滑稽模仿（parody）的效果，那么亦不能判定其具有混淆的意圖。滑稽模仿是言論自由的重要內(nèi)容，美國和歐盟均將其視為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的正當(dāng)理由。40黃暉著：《商標(biāo)法》（第二版），法律出版社2016年版，第177-178頁。“事實上，滑稽模仿的意圖可能引發(fā)與混淆可能性相反的推斷，因為一個成功的滑稽模仿能夠使自己與在先使用商標(biāo)相區(qū)別。”41Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law(Second Edition), Practising Law Institution Press, 2017, pp.8-36.

例如在Anheuser-Busch案42Anheuser-Busch,Inc. v. L & L Wings, Inc., 962 F. 2d 316(4th Cir. 1992).中，原告是啤酒經(jīng)營者，使用“Budweiser”文字和圖案商標(biāo)，并獲得了商標(biāo)注冊。被告是服裝經(jīng)營者，其經(jīng)營的“Myrtle Beach”T恤衫模仿了原告的啤酒商標(biāo)，但對原告商標(biāo)中的相關(guān)元素做了省略或替換。如將“Budweiser”替換為“Myrtle Beach”，將生產(chǎn)商“Anheuser-Busch, Inc., St. Louis, Mo.”替換為“Myrtle Beach, S.C.”，將廣告語“This Bfor You”替換為“This Beach is for You”，等等。原告認(rèn)為，被告使用的設(shè)計與原告商標(biāo)非常近似，造成了贊助關(guān)系混淆。被告抗辯認(rèn)為，其近似商標(biāo)的使用是為了對原告商標(biāo)進(jìn)行滑稽模仿。美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院判定被告構(gòu)成滑稽模仿，其認(rèn)為，“滑稽模仿的意圖，是一種從原始商標(biāo)中獲利的意圖，但該意圖并不必然能夠證明消費者的混淆可能性。我們不能假設(shè)被告T恤衫的商業(yè)成功是消費者混淆的結(jié)果，消費者可能是因為被其機(jī)智的設(shè)計所娛樂而決定購買該T恤衫?！?/p>

四、商標(biāo)檢索與法律咨詢的證明效力

關(guān)于主觀意圖的判定，商標(biāo)檢索（trademark search）與法律咨詢（advice of counsel）當(dāng)事人往往主張混淆意圖或善意意圖的重要證據(jù)，司法實踐亦就二者的證明效力做了討論。

（一）商標(biāo)檢索的意圖判定

在具體案件中，行為人往往提出其開展商標(biāo)檢索的證據(jù)，試圖證明其對爭議商標(biāo)的使用具有善意。43廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第145號民事判決書（美的公司抗辯認(rèn)為，其在使用“五谷豐登”字樣前進(jìn)行了商標(biāo)查詢，并未查詢到“五谷豐登”為注冊商標(biāo)）。行為人開展商標(biāo)檢索的事實能否說明被告的善意意圖，應(yīng)當(dāng)具體考察商標(biāo)檢索的范圍和程度，以及是否根據(jù)商標(biāo)檢索的結(jié)果調(diào)整其商標(biāo)選擇。

例如在Hilfiger案44International Star Class Yacht Racing Ass. v. Tommy Hil fi ger U.S.A. 80 F. 3d 749 (2d Cir. 1996).中，原告是管理和推廣帆船運動的非營利組織，從事奧運會、錦標(biāo)賽等知名賽事中的帆船設(shè)計和管理業(yè)務(wù)，在帆船上使用“STAR CLASS”商標(biāo)，并許可帆船俱樂部在促銷商品上使用該商標(biāo)。被告是男士服裝的經(jīng)營者，在其1994年春季系列航海外套上，使用了“STAR CLASS”商標(biāo)。在使用“STAR CLASS”商標(biāo)之前，被告僅僅在第25類服裝上進(jìn)行了聯(lián)邦商標(biāo)檢索，檢索結(jié)果顯示并沒有相同的商標(biāo)注冊或準(zhǔn)備注冊。被告的法律顧問建議，在商標(biāo)使用之前，開展全面的商標(biāo)檢索（full trademark search），但被告并沒有采納該建議。在原告提起的商標(biāo)侵權(quán)之訴中，地方法院判定被告具有善意，上訴法院推翻了地方法院的該項判定。美國上訴法院指出，被告僅僅將檢索的范圍限制在已經(jīng)注冊或正在注冊的聯(lián)邦商標(biāo)，該事實并不能充分免除被告惡意行為的判定，尤其是被告并未采納其法律顧問關(guān)于進(jìn)行全面商標(biāo)檢索的建議。美國上訴法院進(jìn)一步指出，由于被告知道其航海外套的設(shè)計采用了帆船運動的相關(guān)元素，它應(yīng)當(dāng)對侵犯他人商標(biāo)的可能性施加更多的注意，但被告卻選擇并不進(jìn)行全面商標(biāo)檢索，說明其具有故意視而不見的惡意意圖。美國上訴法院得出結(jié)論：“這使我們想起了關(guān)于猴子的著名典故，猴子們蒙住自己的眼睛和耳朵，既看不見，也聽不到任何惡魔。這種故意的忽視不應(yīng)當(dāng)成為被告逃避其商標(biāo)法義務(wù)的借口?！?/p>

與行為人提出商標(biāo)檢索的證據(jù)試圖證明善意意圖相對應(yīng)，權(quán)利人往往提出對方并未開展商標(biāo)檢索的證據(jù)，試圖證明行為人具有混淆意圖。對于權(quán)利人的主張，司法實踐一般認(rèn)為，行為人并不負(fù)有商標(biāo)檢索的義務(wù)，其并未開展商標(biāo)檢索或僅僅開展瑕疵商標(biāo)檢索的單一事實，并不能作為推斷混淆意圖的依據(jù)。美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院在George案45George & Co. L.L.C. v. Imagination Entertainment Ltd., 575 F. 3d 383 (4th Cir. 2009).中就認(rèn)為，“沒有開展商標(biāo)檢索或聯(lián)系法律顧問的事實，最多證明粗心大意，但無論如何都是不相關(guān)的，因為知道他人的商品與誤導(dǎo)或引發(fā)消費者混淆的意圖并不相同?！?/p>

例如在Star Industries案46Star Industries, Inc. v. Bacardi & Co. Ltd., 412 F. 3d 373 (2d Cir. 2005).，原告是酒精飲料生產(chǎn)者，在其生產(chǎn)的橙汁味道的伏特加白酒上使用了“Georgi O”商標(biāo)，其中字母“O”采用的是橢圓形設(shè)計。被告是白酒經(jīng)營者，在其生產(chǎn)的橙汁味道的朗姆酒上使用“Bacardi O”商標(biāo)，其中的“O”圖形與原告商標(biāo)的“O”圖形相似。原告認(rèn)為，被告選擇其“O”形標(biāo)記之前開展的商標(biāo)檢索存在明顯的瑕疵，且并未進(jìn)行新的商標(biāo)檢索，這表明被告具有“故意視而不見”（willfully blind）的主觀惡意。對于這個問題，美國上訴法院認(rèn)為，“即使完全沒有開展商標(biāo)檢索，本院也從來沒有認(rèn)為，在完全不知道在先的近似標(biāo)記的情況下，對一個標(biāo)記的選擇會具有惡意，更不用說基于被控的瑕疵商標(biāo)檢索的情況……而且，在一些案件中，即便通過商標(biāo)檢索知道了在先商標(biāo)，在缺乏表明意圖追求混淆或利用商譽(yù)的額外證據(jù)的情況下，本院已經(jīng)判定在后使用者具有善意?！痹诖嘶A(chǔ)上，上訴法院判定被告并不構(gòu)成混淆的意圖。

（二）法律咨詢的意圖判定

行為人使用商標(biāo)之前進(jìn)行了法律咨詢的事實，能否說明其具有避免混淆可能性的善意意圖，亦需要考察法律咨詢的內(nèi)容，法律建議的客觀合理性，以及行為人是否根據(jù)法律建議使用商標(biāo)。如果行為人及時且誠實地尋求法律咨詢，并根據(jù)法律建議使用商標(biāo)，那么表明行為人具有避免混淆可能性的善意意圖。但如果行為人運用法律咨詢來尋找法律的漏洞，或者并不按照法律建議開展商標(biāo)使用，那么法律咨詢本身并不能作為行為人善意意圖的證據(jù)。

例如在Chevron案47Chevron Chemical Co. v. Voluntary Purchasing Groups, Inc., 659 F. 2d 695 (5th Cir. 1981).中，原告是殺蟲劑、肥料、除草劑等化學(xué)產(chǎn)品生產(chǎn)者，使用以紅色和黃色水平顏色帶為特征的商業(yè)外觀。被告是原告的競爭者，企圖盡可能在法律允許的范圍內(nèi)（as much as the law would allow）復(fù)制原告的商業(yè)外觀，并向律師尋求法律建議，即如何在不違反法律的情況下，實現(xiàn)其復(fù)制的目的。美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院認(rèn)為，盡管地方法院并沒有明確地判定被告在復(fù)制原告商業(yè)外觀時具有“搭便車”的意圖，“但我們對這樣的行為想不出其他任何看似合理的解釋?！痹诖嘶A(chǔ)上，上訴法院判定被告具有混淆的意圖。

由此可見，法律咨詢的單一事實并不能成為善意意圖的證據(jù)，在具體案件中仍然需要考察行為人尋求法律咨詢的目的，相關(guān)法律建議的內(nèi)容，以及行為人是否依照法律建議開展商標(biāo)使用。美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院在“TakeCare”案48Takecare Corp. v. Takecare of Oklahoma, Inc., 889 F. 2d 955 (10th Cir. 1989).中指出，如果客戶及時地尋求法律顧問的建議，充分地向法律顧問披露事實，獲得法律顧問的建議并據(jù)以指導(dǎo)商標(biāo)使用，則法官應(yīng)當(dāng)暫停將客戶貼上欺詐的商業(yè)小偷的標(biāo)簽；在缺乏這種證明的情況下，法律顧問的建議單獨并不能為行為人提供庇護(hù)，從而消除其行為結(jié)果帶來的不利影響。

結(jié) 語

主觀意圖是商標(biāo)司法實踐的重要議題。我國司法實踐在判定商標(biāo)侵權(quán)時，往往帶有處理一般侵權(quán)行為的思維印記，將主觀意圖作為商標(biāo)侵權(quán)的必要條件進(jìn)行考察，游離了商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)是消費者混淆可能性的基本原理。本文結(jié)合美國和我國司法實踐的典型案例，對主觀意圖對商標(biāo)混淆可能性判定的作用，以及關(guān)于主觀意圖的適用規(guī)則做了系統(tǒng)梳理。

主觀意圖對商標(biāo)侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為的作用不同。就一般侵權(quán)行為而言，其判定應(yīng)考察加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系以及主觀過錯四個要件，即主觀過錯是一般侵權(quán)行為的必要條件。就商標(biāo)侵權(quán)行為而言，其判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性，只要被告的商標(biāo)使用導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆可能性的客觀結(jié)果，就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。至于行為人使用商標(biāo)的主觀意圖，并不影響商標(biāo)侵權(quán)行為的成立。

主觀意圖分為混淆意圖和善意意圖?；煜鈭D可以從被告主觀知道與商標(biāo)的近似、原告與被告的業(yè)務(wù)聯(lián)系、侵權(quán)警告后的持續(xù)使用、注冊拒絕后的持續(xù)使用進(jìn)行判定。善意意圖可以從商標(biāo)近似的合理解釋、自由競爭的意圖、滑稽模仿的意圖進(jìn)行判定。司法實踐中，原告和被告往往提出商標(biāo)檢索與法律咨詢的相關(guān)證據(jù)，以證明混淆意圖或者善意意圖。關(guān)于商標(biāo)檢索與法律咨詢對主觀意圖的證明效力，應(yīng)結(jié)合案件的其他事實綜合判定。