協(xié)同激勵創(chuàng)造與轉化的職務發(fā)明制度重構研究
——兼論 《專利法》第6條的修改

陳家宏,饒世權

(1.西南交通大學公共管理與政法學院,四川 成都 611756;2.西南交通大學馬克思主義學院,四川 成都 611756)

作為我國知識產(chǎn)權最為重要制度之一的職務發(fā)明制度在2000年第一次改革時，明確職務發(fā)明創(chuàng)造 (下稱 “職務發(fā)明”)是指執(zhí)行本單位任務或者主要是利用單位物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造；凡職務發(fā)明創(chuàng)造，其專利申請權、專利權均屬于單位，發(fā)明人享有署名權、一定獎勵和報酬的權利 (簡稱 “獎勵報酬權”)以及 《合同法》第326條規(guī)定的優(yōu)先受讓權。目前正在進行職務發(fā)明制度第二次改革 (下稱 “再改革”)，如何不斷改革職務發(fā)明制度,以激發(fā)人們將更多的智慧、資源投入到創(chuàng)新及其成果的轉化中去？本文試圖對相關問題進行探討。

1 職務發(fā)明制度再改革提出的問題：制度的價值目標僅僅是鼓勵轉化嗎？

某大學國家大學科技園從2010年開始進行了職務科技成果混合所有制探索與試驗，其核心是分割現(xiàn)有職務發(fā)明專利權為學校與發(fā)明人共有，是 “將發(fā)明人享有的被獎勵權升級為知識產(chǎn)權，以產(chǎn)權來激勵發(fā)明人進行科技成果轉化[1]?！敝醒腚娨暸_ 《新聞聯(lián)播》和其他中央媒體對此進行了報道。從法律意義上來說，以該大學為代表的 “職務成果混合所有制改革”實質是把現(xiàn)有職務發(fā)明創(chuàng)造制度改為：通過單位規(guī)定或單位與發(fā)明人約定由單位和發(fā)明人共有，以 “促進職務成果實施和轉化”。同時，在 《專利法》新修改議案中，將 《專利法》第6條規(guī)定的 “主要利用單位物質技術條件進行的發(fā)明創(chuàng)造”由現(xiàn)有的屬于職務發(fā)明，修改為 “由單位與發(fā)明人約定為職務發(fā)明或非職務發(fā)明”。2017年 《職務發(fā)明創(chuàng)造保護辦法 (討論稿)》也有相同的規(guī)定。

顯然，上述職務科技成果權屬混合所制改革實踐和 《專利法》修改議案，都提出了職務發(fā)明制度如何完善，才能促進發(fā)明創(chuàng)造的實施、許可、轉讓、質押融資、投資入股等轉化，主要包括下列三個具體問題：

首先，職務發(fā)明制度的價值目標是激勵創(chuàng)造，還是鼓勵轉化？職務發(fā)明制度的基本價值目標是激勵創(chuàng)新，而從我國職務發(fā)明制度的實踐來說，有學者通過對我國部分專利數(shù)據(jù)、典型科研機構的調研數(shù)據(jù)以及部分企業(yè)職務發(fā)明轉化數(shù)據(jù)的分析，認為在鼓勵職務發(fā)明的創(chuàng)造方面，目前我國職務發(fā)明的權利歸屬制度不存在根本問題[2]。近年來我國職務發(fā)明授權占全部專利授權比例不斷上升，也證明了現(xiàn)行職務發(fā)明制度在鼓勵創(chuàng)造方面并無不妥。既然如此，為什么職務發(fā)明制度還要再改革呢？實質上，當前的職務發(fā)明制度再改革是在 “創(chuàng)新驅動發(fā)展” “大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”背景下，以促進職務發(fā)明轉化為價值目標。而現(xiàn)有的獎勵報酬權難以保障也難以激發(fā)發(fā)明人的轉化熱情，因此，長期以來，我國科技成果轉化率僅為10%，遠低于發(fā)達國家40%的水平[3]。高校職務發(fā)明的轉化率更低，有研究認為，我國107所211大學中，2005—2009年高校專利許可轉化率遠低于1%[1]。如何有效激勵職務發(fā)明的轉化？某大學的混合所有制改革試圖通過職務發(fā)明的專利權 “約定” “共有”，即改變專利權利歸屬，賦予科技人員在科技成果轉化中的所有權主體地位，期望可以 “一制解千愁”[1]。 《專利法》新修改議案也是從變革權利歸屬入手。因此提出問題：職務發(fā)明制度應以激勵創(chuàng)造，還是以鼓勵轉化為價值目標，抑或兼而有之？

其次，可否將獎勵報酬權前提、轉化為權利歸屬？我國現(xiàn)有 《專利法》規(guī)定，執(zhí)行單位任務或者主要是利用單位物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造是職務發(fā)明，職務發(fā)明制度的權利配置是：單位享有職務發(fā)明專利申請權和職務發(fā)明專利權 (權利歸屬)，以及專利權的使用、收益和處分權能及其行使 (權能行使)；職務發(fā)明人享有署名權、獎勵報酬權 (權益分享)，以及優(yōu)先受讓權。職務發(fā)明制度再改革為激勵轉化而將獎勵報酬權即 “權益分享”提前為 “權利歸屬”，跨越了 “權能行使”的位階。于是，基于職務發(fā)明制度的價值目標，職務發(fā)明制度再改革可否將獎勵報酬權向前提并轉為權利歸屬？

再次，將獎勵報酬權前提、轉為權利歸屬，能真正保障發(fā)明人獎勵報酬權實現(xiàn)嗎？職務發(fā)明制度再改革的理由之一是，現(xiàn)有獎勵報酬制度激勵轉化的機能不足。誠然，我國專利法有關職務發(fā)明人獎勵報酬的規(guī)定已是二十幾年前的內容，獎勵報酬過低且不具可操作性；部分主管部門有關獎勵報酬的規(guī)定雖有可操作性但相互不一致，法律層級低，約束力不強，而且有的適用范圍狹窄；職務發(fā)明人權利權益法律救濟保障制度不配套。因此，現(xiàn)有獎勵報酬制度確實激勵不到位。但職務發(fā)明制度再改革并沒有觸及獎勵報酬制度的這些不足，而僅是某些高校將單位主導的個案做法——將職務發(fā)明人獎勵報酬權前提，并轉為權利歸屬，這能真正保障發(fā)明人獎勵報酬權的實現(xiàn)嗎？

由上可見，職務發(fā)明制度再改革力圖建構三個問題的內在邏輯，即職務發(fā)明制度的價值目標是鼓勵轉化，為了鼓勵轉化而將獎勵報酬權向前提并轉化為權利歸屬，以此保障發(fā)明人的獎勵報酬權實現(xiàn)，從而促進職務發(fā)明轉化。但鼓勵轉化是否是職務發(fā)明制度的價值目標？將獎勵報酬權向前提并轉化為權利歸屬，是否真正保障了發(fā)明人獎勵報酬權進而真正促進了職務發(fā)明的轉化？為此，我們不煩對專利制度設置的理論原由做些追溯。

2 新利益平衡說：協(xié)同鼓勵創(chuàng)造與促進轉化的理論基礎

(1)新利益平衡說的產(chǎn)生。專利制度包括職務發(fā)明制度的理論緣由經(jīng)歷了從鼓勵創(chuàng)造說、財產(chǎn)分配說到利益平衡說的過程。專利法的通說理論 “鼓勵創(chuàng)造說”認為專利法就是鼓勵發(fā)明人的創(chuàng)造[4]，因此，以 “創(chuàng)造性勞動” “創(chuàng)造性貢獻”為專利權來源，通過賦予創(chuàng)造性勞動者以發(fā)明人的身份，給予創(chuàng)造者特定時限的壟斷權，維護其財產(chǎn)以及人身權益，達到提高社會創(chuàng)新能力的目的，但這樣的制度僅僅適用調整簡單知識產(chǎn)品經(jīng)濟時代的成果創(chuàng)造。

19世紀中期之后，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，技術創(chuàng)新過程日益復雜化、系統(tǒng)化，發(fā)明的物質成本大大增加，僅僅憑發(fā)明人個人的財力、能力已無力承擔日益增高的風險和成本[5]，以創(chuàng)造者為中心展開的制度設計面臨挑戰(zhàn)，于是產(chǎn)生了 “財產(chǎn)分配說”。

“財產(chǎn)分配說”認為專利是財產(chǎn)，專利權是財產(chǎn)權， “是與物權屬于同一邏輯層次、處于同一位階的民事財產(chǎn)權”，甚至認為包括專利權在內的知識產(chǎn)權應當 “位列財產(chǎn)權利之首”[6]。因此，需對財產(chǎn)的市場利益進行分配。據(jù)此設計的 《專利法》被認為是重要的財產(chǎn)法，調整專利權的實施、許可與轉讓，即 “財貸移轉法，以保護財貸之移轉秩序為目的[7]?！?“財產(chǎn)分配說”的理論確認和保護創(chuàng)造性勞動者的利益和資本等非創(chuàng)造性投入者的權益，但與 “鼓勵創(chuàng)造說”重在保護發(fā)明人不同,是鑒于物質資源的稀缺性，為刺激投資而將雇主置于法律的優(yōu)先地位。

當下，智力資源已成為人類社會最重要、最稀缺的資源，立法者僅僅考慮刺激物質投資者投資熱情的時代業(yè)已過去[8]。為了適應今天復雜知識經(jīng)濟時代多元主體的利益需求，職務發(fā)明的理論基礎應以 “財產(chǎn)分配說”為導向，兼顧 “鼓勵創(chuàng)造說”的合理價值，構建 “利益平衡說”的理論。

利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則，在知識產(chǎn)權法中也同樣適用[9]。但學者們討論專利法中利益平衡原則時，多認為是在專利權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現(xiàn)一種動態(tài)平衡；這種平衡機制的關鍵是專利權人的利益和社會公眾利益以及在此基礎上的更廣泛的公共利益之間的平衡[10]。如此強調權利人與社會公共利益平衡的有其合理性，但也存在局限，如權利人內部的利益平衡被忽視。因此，在傳統(tǒng)的利益平衡說基礎上，應當發(fā)展形成新利益平衡理論。

(2)新利益平衡說的理論內涵。新利益平衡說是為了公正地分配創(chuàng)造性勞動、資本等形成的市場權益，平衡各方權益以實現(xiàn)職務發(fā)明的創(chuàng)造與轉化。

首先，新利益平衡說以權利人內部之間的利益平衡為 “源”，以激勵創(chuàng)新、促進發(fā)明創(chuàng)造為 “源”。 “鼓勵創(chuàng)造說”以發(fā)明人即 “以雇員為中心”，強調對發(fā)明人利益的確認與保護，以激勵發(fā)明人進行創(chuàng)造發(fā)明；而 “財產(chǎn)分配說”則走向 “以雇主為中心”，強調對財產(chǎn)、市場利益進行分配，重在激勵投資者的物質投入。在科技高度發(fā)展的當代社會，發(fā)明創(chuàng)造日益高、精、尖，單位的物質投入和自然人的創(chuàng)造性勞動是發(fā)明創(chuàng)造必不可少的條件，缺一不可。因此，單位和發(fā)明人都是職務發(fā)明的權利人，他們之間利益需要平衡，以鼓勵職務發(fā)明創(chuàng)造 (見表1)。而創(chuàng)造產(chǎn)生職務發(fā)明，轉化是職務發(fā)明的權利行使，創(chuàng)造是轉化的源泉，有創(chuàng)造然后才有轉化。從整個社會來說，社會創(chuàng)造了多少，可以決定轉化的多少。因此，平衡權利人間利益即是鼓勵創(chuàng)造，是 “源”。

其次，新利益平衡說兼顧 “源”與 “流”，協(xié)同鼓勵創(chuàng)造與激勵轉化。創(chuàng)造成果沒有被轉化，則沒有實現(xiàn)其最終價值和完整價值。一是創(chuàng)新成果雖然豐富了人類科技知識，但僅是其價值實現(xiàn)的一方面，創(chuàng)新成果的實施、許可等轉化最終發(fā)展生產(chǎn)力，促進國民經(jīng)濟發(fā)展，才是其價值的最大化；二是創(chuàng)新成果的轉化給創(chuàng)新主體帶來經(jīng)濟利益，激勵主體持續(xù)創(chuàng)新；三是創(chuàng)新成果的轉化豐富人類科技知識，更促進人類科學技術的進步，實現(xiàn)了專利制度乃至知識產(chǎn)權制度的價值目標。因此，強調創(chuàng)造與轉化的 “源” “流”關系，不是否定 “流”的價值和作用，而應在堅持 “源” “流”分明的基礎上，兼顧激勵創(chuàng)造與促進轉化，實現(xiàn)二者的協(xié)同；不能顧此失彼，更不能因噎 (轉化)廢食 (創(chuàng)造)、舍本 (創(chuàng)造)求末 (轉化)。

再次，新利益平衡說區(qū)分權利與權能行使，保障權能行使人權益，促進創(chuàng)新成果包括職務發(fā)明的轉化。所有權包括占有、使用、收益和處分權，四項權能既相互聯(lián)系也相對獨立，因此各項權能可以分別行使，而且可以不限于由所有人行使，由此衍生出了承包權、經(jīng)營權、出租權等不同權能。專利權權能的行使與所有權一樣，可以與權利歸屬分離，但專利權權能行使特別是實施、許可、轉讓等轉化,又不同于一般意義的所有權行使，具有技術性、專門性和高風險性,有新的勞動甚至創(chuàng)造性勞動的付出。權能行使人的作用不同于發(fā)明創(chuàng)造的權利人，應當保障其利益的分享。因此，新利益平衡說主張兼顧權利人與權能行使人間的利益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的轉化。

最后，新利益平衡說主張構建權利歸屬、權能行使與權益分享等位階明晰的制度體系。權利歸屬是關于職務發(fā)明的所有權，是根據(jù)職務發(fā)明中做出創(chuàng)造性貢獻為標準來確定的，體現(xiàn)了對發(fā)明創(chuàng)造意志和創(chuàng)造性勞動的尊重，是鼓勵創(chuàng)造的本源在法律上的反映，這是基本的價值原則；權能行使即轉化，是職務發(fā)明專利權通過自行實施、轉讓、許可乃至其他方式實現(xiàn)對職務發(fā)明的使用、收益和處分；權益分享則是權能行使的結果，是權利人、發(fā)明人、行使人等對權能行使所獲得權益的分配。根據(jù)鼓勵創(chuàng)造與激勵轉化的 “源” “流”關系，職務發(fā)明制度應當由位階明晰的權利歸屬 (源)、權能行使 (流)與權益分享三階構成的制度體系。

表1 職務發(fā)明理論變遷及其價值追求

3 基于新利益平衡說的職務發(fā)明權利配置

當前我國職務發(fā)明制度再改革是以激勵轉化為單一目標，權益分享在權利配置中跨越了權能行使直至權利歸屬的位階。因此，職務發(fā)明制度再改革和 《專利法》第6條的修改應當根據(jù)新利益平衡說，區(qū)分 “源” “流”，協(xié)同鼓勵創(chuàng)造與促進轉化，權利歸屬、權能行使與權益分享三級位階中分別配置相應的權利，以推動知識產(chǎn)權權益分配從傳統(tǒng)配置方式向市場配置方式轉變。著重處理好國家和單位、單位和發(fā)明人、權利人和社會公眾之間的權益分配關系……促進科技成果產(chǎn)權化、知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)化[11]。

(1)權能行使對權利歸屬的補充配置。盡管有學者主張采取 “雇主優(yōu)先”和 “雇員優(yōu)先”并存的法定權屬模式[12]，但單一的權利歸配置，要么陷入 “厚雇主主義”，要么傾向 “厚雇員主義”，難以實現(xiàn)雇主與雇員利益的平衡。而通過權利歸屬與專利權的使用、收益、處分等權能的分離行使，權利人行使或依法、授權他人行使，從而補充權利歸屬配置，可以避免單一權利歸屬設置導致的非此即彼的選擇困境，實現(xiàn)權利人間的利益平衡，這一點可以從各國法律實踐中獲得印證與借鑒。

美國雖然被稱為 “雇員優(yōu)先模式”，又稱為 “發(fā)明人優(yōu)先”模式，其職務發(fā)明創(chuàng)造專利的原始權利歸職務發(fā)明創(chuàng)造人，但雇主享有專利實施權。按照美國的判例法，雇員的發(fā)明分為三種：雇主發(fā)起的發(fā)明 (employer—initiated inventions)，雇主權發(fā)明 (shop right inventions)和自由發(fā)明 (free inventions)。自由發(fā)明的專利屬于發(fā)明人所有；雇主發(fā)起的發(fā)明類似于我國執(zhí)行本單位任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，其專利權歸雇主；雇主權發(fā)明是介于雇主發(fā)明和自由發(fā)明之間的一種發(fā)明，指的是利用雇主的資源而構思和完成的發(fā)明但又不屬于職務發(fā)明創(chuàng)造。這樣的發(fā)明在無預先發(fā)明轉讓協(xié)議的情況下，根據(jù)衡平原則，由雇員享有專利權，雇主享有非獨占、不可轉讓的免許可費的實施權。日本的 《特許法》建立針對雇員的職務發(fā)明激勵制度，激勵雇員的創(chuàng)新積極性和通過技術研發(fā)將智力成果市場化的商業(yè)行為[13]。其第35條規(guī)定：當從業(yè)人員、法人的干部、國家公務人員的發(fā)明，就其性質而言屬于雇主、法人、國家或地方公共團體的業(yè)務范圍，而且完成發(fā)明的行為屬于在雇主等處工作的從業(yè)人員等現(xiàn)在或過去職務的發(fā)明獲得了專利，或者是繼承了職務發(fā)明創(chuàng)造專利申請權者獲得了專利時，雇主對其專利擁有一般實施權。德國法規(guī)定雇主提出有限制的權利主張時，專利申請權和專利權依然歸職務發(fā)明創(chuàng)造人所有，而雇主享有非獨占許可使用權。因此，許多國家在法律制度中已以權能行使對權利歸屬進行補充配置，以避免單一權利歸屬導致單位與發(fā)明人難以實現(xiàn)利益平衡的困境。

(2)權能行使與權益分享的分別配置。誠如前文所言,權能行使的主體、內容是多元化的，其所獲得的收益需要在單位、發(fā)明人和行使人間分配。將權能行使與權益分享區(qū)分，使得單位、發(fā)明人和行使人各得其所，既保證單位權益，也保障發(fā)明人權益，又鼓勵權能行使人積極性，促進專利轉化。

從各國法律實踐上來說，對職務發(fā)明各主體權益分享都有相應保障性規(guī)定。美國國會于 1980 年通過的 《拜杜法案》，改變過去聯(lián)邦資助的發(fā)明所有權一律歸聯(lián)邦政府，而工業(yè)界只能取得非獨占許可權的規(guī)定，明確大學、小企業(yè)以及非營利性機構可以選擇保留聯(lián)邦資助發(fā)明的權利，保留權利的機構有義務將發(fā)明商業(yè)化，同時必須與發(fā)明人分享許可使用費，并將許可使用費的剩余部分用于教學和研究活動，即保留權利的機構行使權能，但與發(fā)明人分享權益。法國法將雇員發(fā)明分為兩類：任務發(fā)明和非任務發(fā)明。任務發(fā)明的權利歸屬于雇主，但完成任務發(fā)明的雇員有獲得額外報酬的權利，而且額外的報酬意味著對工資的補充，并且應當區(qū)別于非任務發(fā)明所對應的合適的對價。

德國法、日本法在保障發(fā)明人權益實現(xiàn)上則更具特色和可操作性，德國 《雇員發(fā)明法》采用了一種不同于其他國家的報告制度。職務發(fā)明創(chuàng)造人必須將發(fā)明成果向雇主通報，雇主必須在一定時間內做出是否要求有關權利的選擇，如免費的一般實施權、有限期獨占實施權、無限期獨占實施權或產(chǎn)權等。如果逾期未做選擇，則職務發(fā)明創(chuàng)造就歸屬發(fā)明人。如果雇主選擇要求職務發(fā)明創(chuàng)造歸屬權，則必須申請專利，并向發(fā)明人支付報酬。日本法強調職務發(fā)明權利歸屬雇主，雇主在使用權利時或后要給予雇員報酬，并具體規(guī)定了報酬的基準、參考依據(jù)。同時，為了保護職務發(fā)明人的收益權分享，日本2015年通過了一個新的議案，職務發(fā)明人權益受到單位侵害時，訴訟時效自其離開單位 (辭職、辭退、病離等)或退休之日起開始計算，從而強力保護發(fā)明人權益的實現(xiàn)。因此，無論從理論上還是從域外經(jīng)驗來說，我國的職務發(fā)明制度再改革都應當分別配置權能行使與權益分享，以實現(xiàn)權利主體與權能行使主體間利益平衡，從而既鼓勵創(chuàng)造，也激勵轉化。

(3)權能行使人權益分享的法定配置。權能行使產(chǎn)生收益，收益如何分配？既然權能行使可以是權利人行使，也可以依法或授權他人行使，則職務發(fā)明的權利人、發(fā)明人、其他權能行使人都應當分享權益。首先，發(fā)明人即使不參與權能行使，也享有獎勵報酬權，這是對其發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵。其次，由于專利權能的行使即轉化具有顯著技術性，專利轉化人在其中具有不可取代的特殊作用，存在再付出、再創(chuàng)造。如果發(fā)明人參與了轉化，則應當依其付出的勞動、技術要素而享有相應的另一份權益。職務發(fā)明人作為轉化人參與分享專利轉化應得的權益份額，與其依據(jù)權利歸屬應當享有的權益分享不能混淆、錯位 (當前職務發(fā)明制度再改革的實踐中正是混淆了二者)。

為了調動包括發(fā)明人在內的專利轉化人的積極性，當前的職務發(fā)明制度再改革應當以合理的利益分配機制為關鍵?？萍汲晒D化中利益分配是科技成果在后續(xù)試驗、開發(fā)、應用、推廣直至形成新技術、新工藝、新材料、新產(chǎn)品，發(fā)展新產(chǎn)業(yè)等活動中所產(chǎn)生的利益在不同主體之間的分配[14]。為此,需要通過法律，明確規(guī)定轉化人在專利轉化中的權益分享 (統(tǒng)稱 “轉化權”)，從而實現(xiàn)對轉化權的法定配置。

4 基于協(xié)同激勵創(chuàng)造與轉化的職務發(fā)明權利配置規(guī)則之完善

新利益平衡理論強調我國職務發(fā)明制度再改革應當明確 “源” “流”，協(xié)同激勵創(chuàng)造與促進轉化，在權利歸屬基礎上，配置權能行使、權益分享等制度體系，并針對我國現(xiàn)有職務發(fā)明制度存在的職務發(fā)明的界定類型相對較多，權利歸屬規(guī)則過于簡單，職務發(fā)明的報酬制度難以落實等不足[15]，完善職務發(fā)明權利配置的具體規(guī)則。

(1)職務發(fā)明權利歸屬規(guī)則。根據(jù)物質技術條件投資與智力投入的不同來源，應對職員發(fā)明采用新 “三分法”進行分類，即分為職責發(fā)明、崗位發(fā)明和自由發(fā)明，前兩種統(tǒng)稱為職務發(fā)明。

第一，職責發(fā)明與權利歸屬。 “職責發(fā)明”是指雇主與職員之間存在勞動合同，是 “執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，雇主的意志占絕對支配地位，單位作為擬制的人，應當如同自然人一樣，具有完全的民事權利能力和民事行為能力，單位應視為創(chuàng)造性勞動者，專利申請權的原始歸屬于雇主是正當?shù)摹Ｆ浯?，該項發(fā)明成果的物質技術條件投資人為雇主，而智力投入人為職務發(fā)明人，因而發(fā)明成果的精神權利歸屬于發(fā)明人。

第二，崗位發(fā)明與權利歸屬。 “崗位發(fā)明”是指職員在其勞動合同所載明的職務范圍、業(yè)務領域和工作職責之外，利用所在崗位的物質技術條件或尚未公開的技術資料以及 “工作時間” “業(yè)務領域”，通過創(chuàng)造性智力勞動提出的具有創(chuàng)新性的技術方案。雇主是發(fā)明成果的物質技術條件投資者，智力投入人為職員發(fā)明人。對于此類型的職務發(fā)明，精神權利歸屬于職員發(fā)明人，而財產(chǎn)權歸屬則需要具體分析雇主與雇員在其中的貢獻大小。依據(jù)古羅馬法 “依附屬物添附于主物的原則，使主物所有人取得從物所有權，沒有主從之分的則由各方共有添附物”的原則[16]，來判斷其歸雇員、雇主亦或由雇員與雇主共有。如果能夠明確是 “主要利用”的，財產(chǎn)權利以雇主享有為原則；如果不能夠明確是 “主要利用”的，財產(chǎn)權利以職員發(fā)明人享有為原則；如果雇員的創(chuàng)造性勞動與雇主的物質技術條件發(fā)揮了 “同樣作用”時，則雇員與雇主共有為原則。

崗位發(fā)明上述權利歸屬分配雖然最大程度實現(xiàn)了雇員與雇主的權利平衡，但是要證明是否是 “主要利用”或者 “同樣作用”，是非常艱難的事情，也是實踐中經(jīng)常產(chǎn)生爭議的原因。職務發(fā)明投資主體的多樣化和管理機制的多元化直接推動了權屬機制從法定向約定的轉變[12]，因此，為了預防爭議的產(chǎn)生，可以建立 “約定優(yōu)先”原則和申報程序。對崗位發(fā)明的權利歸屬，可以依法進行約定；在沒有約定、約定無效或約定不明時，建立類似德國的 《雇員發(fā)明法》規(guī)定的報告制度，由單位來確定是否作為職務發(fā)明，進而依據(jù)法律規(guī)定進行發(fā)明權利歸屬、權能行使和權益分享的配置。沒有約定、約定無效或約定不明，也沒有申報的，則適用法律規(guī)定。這種采取約定優(yōu)先、申報為補充、法律規(guī)定為兜底的原則，既尊重主體意愿，也有利于減少糾紛。

第三，國家資助項目職務發(fā)明與權利歸屬。 “解決好財政資金支持形成的知識產(chǎn)權所有權、處置權、受益權問題”，是我國知識產(chǎn)權領域改革的重要目標[11]。對國家資助項目職務發(fā)明的權屬有 “權利主義”和 “授權主義”兩種觀點。我國現(xiàn)行法律采取的是 “授權主義”，認為產(chǎn)自政府資助科研項目的科研成果放寬授權限制，在滿足一定條件時可以由企業(yè)、大學等受委托的研究機構獲得專利權或取得相關專利的排他許可[17]。實質上，作為投資人的國家與作為創(chuàng)造發(fā)明承擔者的單位之間的權利歸屬是國家資產(chǎn)管理的法律關系，本不屬于專利法規(guī)范內容；作為創(chuàng)造發(fā)明承擔者的單位與發(fā)明人之間的關系，才是專利法應當調整的對象。但既然基于我國國情而將作為投資者的國家、項目承擔者的單位、發(fā)明人納入專利法來調整，那么，該類型的職務發(fā)明，項目承擔單位為創(chuàng)造性勞動的付出者，對于職務發(fā)明成果的完成有較大的意志支配力，具體的參研人員只是在按照項目承擔單位的意志進行創(chuàng)造發(fā)明，國家付出的是資金投入等非創(chuàng)造性勞動貢獻，因此按照創(chuàng)造性勞動的貢獻大小決定歸屬主體的標準，該類型的職務發(fā)明專利申請權、專利權屬于項目承擔單位，國家保留 “介入權”。

(2)職務發(fā)明權能行使規(guī)則。職務發(fā)明權能行使除了可以是所有權人自行行使、通過協(xié)商授權行使外，還可以是法定行使。而法定行使來源于作為職務發(fā)明權能行使的設定規(guī)則，即法定的 “非獨占實施許可權” “優(yōu)先受讓權”的設置。非獨占實施許可權是在 “雇主實施權”基礎上提出的概念。 “雇主實施權”又稱為 “工廠權”，指由雇主投資產(chǎn)生的發(fā)明，在雇員獲得專利權后，雇主擁有無轉讓權的免費普通許可實施權。美國、德國等國家在立法或者判例上都有 “雇主實施權”的規(guī)定。雖然上述國家在 “雇主實施權”的具體規(guī)定上有些許不同，但當職務發(fā)明的專利權歸雇員所有時，至少保障了雇主的非獨占實施許可權，并規(guī)定雇主要取得獨占實施許可權或者全部專利財產(chǎn)權之時，都需征得雇員明確同意并支付相應的報酬，這在一定程度上平衡了雇主與雇員的利益。我國 《專利法 (送審稿)》相較于 《專利法》的前三次修改，雇員權益的重視程度得以大幅度提高，賦予了雇員更大范圍的原始專利權，但未明確給予雇主非獨占實施許可權，顯然是有失偏頗。

職務發(fā)明制度再改革應明確 “非獨占實施許可權”和 “優(yōu)先受讓權”。 “非獨占實施許可權”和 “優(yōu)先受讓權”應當適用于前述的職務發(fā)明，其主體應當比 “雇主實施權”更廣泛一些。

首先，對職責發(fā)明，專利申請權和專利權歸屬雇主，發(fā)明人有優(yōu)先受讓權；單位在一定時間內無正當理由不轉化專利的，發(fā)明人可以自行或者以普通許可的方式實施該專利，但同時應當從收取的使用費中提取一定的比例給予單位。

其次，對崗位發(fā)明，一是在能夠明確是 “主要利用”情形下，財產(chǎn)權利由雇主享有時，職員享有 “優(yōu)先受讓權”；在雇主無正當理由不轉化專利的情況下，雇員享有非獨占實施許可權，但同時應當從收取的使用費中提取一定的比例給予雇主。二是在不能夠明確是 “主要利用”情形下，財產(chǎn)權利由發(fā)明人享有時，雇主享有 “優(yōu)先受讓權”和發(fā)明人無正當理由不轉化該專利情況下的 “非獨占實施權”，同時應當從收取的使用費中提取一定的比例給予發(fā)明人。三是在雇員的創(chuàng)造性勞動與雇主的物質技術條件發(fā)揮了 “同樣作用”，因此財產(chǎn)權利由雇員與雇主共有。鑒于 “共有”一般情形下容易發(fā)生糾紛和不利權利行使，采取 “共有”應當慎重，但都應增加各自享有獨自實施、普通許可權、優(yōu)先受讓權。

非獨占實施許可權、優(yōu)先受讓權可以協(xié)調權利歸屬與權能行使的關系，從而平衡了單位與發(fā)明人之間的權利益，協(xié)同激勵創(chuàng)造與轉化。

(3)職務發(fā)明的權益分享規(guī)則。職務發(fā)明利益相關者除了發(fā)明人、單位、投資人之間的專利權歸屬外，還有利益相關者的權益分享。職務發(fā)明的專利權利歸屬于單位時，職務發(fā)明人享有署名權等精神權利，同時也享有獎勵報酬權，實質是發(fā)明人分享專利收益權。在上述確權基礎上，如何確保各利益主體權利的實現(xiàn)，目前正在進行的職務發(fā)明制度再改革實踐做了些有益探討，如教育部、科技部 《關于加強高等學?？萍汲晒D移轉化工作的若干意見 (教技〔2016〕3號)》明確了高校在 “轉讓” “許可” “作價投資”或者 “獎勵份額”中發(fā)明人占比不低于50%。在某大學職務發(fā)明混合所有制改革中，則將發(fā)明人的占比調整到70%，但目前僅限于高等院校。因此，職務發(fā)明權益分享制度應當進一步完善。具體來說，需要:①明確細化職務發(fā)明獎勵報酬權的實現(xiàn)程序與路徑、方式與方法，實現(xiàn)高等院校、科研院所、國有企業(yè)、私營企業(yè)等職務發(fā)明的主體全覆蓋，保障獎勵報酬權的普遍實現(xiàn)；②參照發(fā)明人的獎勵報酬權實施辦法，出臺 “轉化權”權益的實施措施；③明確獎勵報酬權、轉化權的比例依據(jù)、參考標準或確定程序,可以借鑒學者提出的 “遵循約定優(yōu)先及重酬輕獎的基本原則”，采用 “上不封頂,下要保底”的模式，其保底下限應設定為不低于20%為佳[18]。④為了確保發(fā)明人獎勵報酬權的實現(xiàn)，借鑒日本經(jīng)驗，明確職務發(fā)明人訴訟時效自發(fā)明人與單位解除或終止勞動合同關系之日起開始計算，單位承擔延遲支付的利息，從而很好地促使、保障單位及時、足額支付發(fā)明人獎勵報酬，協(xié)調職務發(fā)明的權能行使與權益分享，調動發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造與轉化的積極性。

(4)職務發(fā)明的轉化權規(guī)則。職務成果混合所有制改革和專利法修改議案提出了一個非?，F(xiàn)實的問題，即為專利轉化做出創(chuàng)造性貢獻的人應當享有什么樣的權利？專利法可以考慮在劃定職務發(fā)明權利歸屬的基礎上，為了促進發(fā)明創(chuàng)造的轉化，參考著作鄰接權制度建立轉化權制度，對專利轉化做出創(chuàng)造性貢獻的人 (包括且不限于職務發(fā)明人、專利中介)獨立分享一定權益。該權益由專利權人、實施人與轉化權人等進行約定或協(xié)商，未能達成一致的由人民法院根據(jù)轉化權人貢獻的大小及其發(fā)明創(chuàng)造轉化收益確定，一般不少于收益的20%，以促進專利權包括職務發(fā)明的轉化。

5 結語

我國現(xiàn)有的職務發(fā)明制度確實存在權利歸屬單一、權能配置缺失和職務發(fā)明人在內的權益分享保障不足等導致轉化率低的實際問題，職務科技成果混合所有制改革、專利法修改案進行了職務發(fā)明制度再改革的有益探索，對職務發(fā)明制度的發(fā)展與完善具有重要意義，但尚不完美。因此，職務發(fā)明制度再改革應在新利益平衡說指導下，明確鼓勵發(fā)明創(chuàng)造是制度之 “源”，促進轉化是制度之 “流”，協(xié)同激勵職務發(fā)明創(chuàng)造與轉化，區(qū)分權利歸屬、權能行使、權益分享的位階，結合權能行使對權利歸屬進行補充配置，實行權能行使與權益分享分別配置，權能行使人權益分享的法定配置。進而，完善相應的、具體的權利配置規(guī)則，明確以貢獻大小鼓勵創(chuàng)造性勞動來界定職務發(fā)明權利歸屬，單位與員工之間可以約定或通過申報轉移職務發(fā)明的專利申請權和專利權的歸屬；在相關權方面賦予單位或員工的非獨占實施許可權、優(yōu)先受讓權，使單位、員工、轉化人與國家的利益都能共存于同一職務發(fā)明制度，并公正衡平地分享該職務發(fā)明成果帶來的利益，促進職務發(fā)明的創(chuàng)造與轉化。因此，建議 《專利法》第6條修改如下：

執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。國家資助的項目產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造屬于職務發(fā)明創(chuàng)造，國家保留 “介入權”。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。職務發(fā)明人享有署名權、獎勵報酬權和優(yōu)先受讓權；職務發(fā)明創(chuàng)造授予三年內單位未轉化且無正當理由的，發(fā)明人可以單獨實施或普通許可他人實施，普通許可他人實施所得收益應當分配給單位。除了其他法律另有規(guī)定外，單位和發(fā)明人或者設計人對主要利用本單位的物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造的權利歸屬和申報辦法可以依法約定。有約定的，依約定。沒有約定、約定無效或約定不明，單位與發(fā)明人或者設計人又沒有約定或規(guī)定申報辦法的，發(fā)明創(chuàng)造專利申請權和專利權歸屬單位，適用第一款的規(guī)定。依約定和申報辦法，發(fā)明創(chuàng)造專利申請權和專利權歸屬發(fā)明人的，單位在 “業(yè)務范圍”享有普通許可實施權，單位普通許可實施所獲得的收益應當分配給發(fā)明人。在職務發(fā)明轉化中，發(fā)明人應當享有一定比例的權益 (包括且不限于股份等)，保障其獎勵報酬權的實現(xiàn)。對發(fā)明創(chuàng)造轉化做出重要貢獻的人 (包括且不限于發(fā)明人)，可以參照獎勵報酬權享有促進發(fā)明創(chuàng)造轉化的一定比例的權益 (包括且不限于股份等)。

上述各款權益的具體比例由當事人協(xié)商決定，協(xié)商不成由人民法院參照發(fā)明創(chuàng)造轉化收益、貢獻大小、侵權賠償數(shù)額等且不少20%裁定。發(fā)明人獎勵報酬權訴訟時效自發(fā)明人與單位解除或終止勞動合同關系之日起開始計算，單位同時承擔延遲支付的利息及必要費用，包括律師費用。

第一款 “本單位任務”是指員工職務范圍、工作職責和單位業(yè)務范圍。 “主要利用本單位的物質技術條件”是指利用單位尚未公開的技術資料以及 “工作時間”。 “轉化”包括且不限于職務發(fā)明實施、許可、轉讓，以及投資入股、質押融資等。

利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，由單位和發(fā)明人約定；沒有約定的，歸屬發(fā)明人。非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于發(fā)明人或者設計人；申請被批準后，該發(fā)明人或者設計人為專利權人。