被遺忘權(quán)的制度缺失、發(fā)展困境與中國構(gòu)建路徑

劉學(xué)濤 張翱鵬

摘 要：數(shù)據(jù)時代面臨的個人信息受到侵害、個人隱私泄露、算法歧視等一系列重大問題，應(yīng)將以保護(hù)信息主體權(quán)利為目的的被遺忘權(quán)確立下來。歐美被遺忘權(quán)在隱私與自由之間存在的沖突背后所體現(xiàn)的是被遺忘權(quán)對于各國需求的重要性，我國現(xiàn)有法律制度中規(guī)定的刪除權(quán)與歐盟所確立的被遺忘權(quán)是不能等同的?，F(xiàn)行被遺忘權(quán)面臨著調(diào)整對象的設(shè)定缺陷、權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定偏差、責(zé)任主體的設(shè)定不足三方面的發(fā)展困境。學(xué)者熱議與實踐需求在一定程度上表明我國應(yīng)當(dāng)引入被遺忘權(quán)，并應(yīng)從調(diào)整對象的優(yōu)化構(gòu)建、權(quán)利內(nèi)容的改造構(gòu)建、責(zé)任承擔(dān)的明確構(gòu)建搭建起中國的路徑選擇，以解決網(wǎng)絡(luò)信息社會的發(fā)展帶給我們的新挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：被遺忘權(quán);刪除權(quán);情景脈絡(luò)完整性;刪除算法

中圖分類號：D923 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2019）03-0045-12

“被遺忘權(quán)”也被稱為“刪除的權(quán)利”（the right to erasure），有學(xué)者將“被遺忘權(quán)”定義為：“數(shù)據(jù)主體可以在數(shù)據(jù)控制者沒有合法理由掌握信息的情況下，要求其永久刪除該主體的個人數(shù)據(jù)的權(quán)利?！盵1]有史以來，對我們?nèi)祟惗?，遺忘一直是常態(tài)，記憶才是例外。然而，由于數(shù)字技術(shù)與全球網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，這種平衡已經(jīng)被改變。在此種情形下，作為一項新興權(quán)利的被遺忘權(quán)應(yīng)運而生，成為保障個人信息安全之利器而受到人們的關(guān)注[2]。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幫助下，遺忘已經(jīng)變?yōu)槔?，而記憶卻成了常態(tài)。完善的數(shù)字記憶在帶給人們極大便利的同時，也造成了新的困擾。過去，人們犯錯不用擔(dān)心未來會受此羈絆，因為尷尬的信息通常只存在于特定的社區(qū)并會隨著時間的流逝而被遺忘。但現(xiàn)在，互聯(lián)網(wǎng)記住了你的一切，我們的過去正像刺青一樣刻在我們的“數(shù)字皮膚”上，遺忘成為奢侈品，一個“永久記憶”的時代已經(jīng)到來。完善的數(shù)字化記憶，可能會令人失去一項重要的能力——堅定地生活在當(dāng)下的能力[3]。大數(shù)據(jù)時代，現(xiàn)代信息技術(shù)構(gòu)建的龐大數(shù)據(jù)庫儲藏著海量信息[4]，遺忘作為人類與生俱來的能力，在互聯(lián)網(wǎng)以及廉價存儲器的作用下成為過去，傳播和取得不良信息包括傳播和取得未經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意的隱私資料更為方便，人們私生活的不安寧因素隨之增加[5]。本文以被遺忘權(quán)的價值爭議為邏輯起點，結(jié)合我國關(guān)于刪除權(quán)的規(guī)定，審視被遺忘權(quán)的發(fā)展困境，試圖將被遺忘權(quán)引入中國并為在引入之后如何具體應(yīng)對提供構(gòu)建路徑。

一、歐美被遺忘權(quán)的價值基礎(chǔ)：個人尊嚴(yán)和自由

自2012年歐盟提出被遺忘權(quán)以來，各方爭議不斷。這種分歧在歐盟與美國之間尤為明顯。美國與歐盟在被遺忘權(quán)問題上的巨大分歧，背后體現(xiàn)的是兩者對待個人隱私保護(hù)的差異?？偟膩碚f，歐盟國家更注重個人隱私保護(hù)，認(rèn)為隱私權(quán)關(guān)系人格尊嚴(yán)，是一項“基本權(quán)利”，政府應(yīng)給予高度重視;而美國通常認(rèn)為隱私是一項“基本價值”，相較于隱私，他們更傾向于保護(hù)言論自由。

（一）歐盟的價值基礎(chǔ)：個人尊嚴(yán)

歐盟明確將被遺忘權(quán)納入“新草案”，并在積極尋求草案的通過。“谷歌西班牙公司案”證實了歐盟的這一立場，雷丁女士更是稱該判決是“歐洲個人數(shù)據(jù)保護(hù)的一次顯著勝利”，歐盟成員國也多持肯定態(tài)度。早在歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法則》出臺前，一些成員國就已經(jīng)在嘗試確立被遺忘權(quán)。例如，在法國，2010年10月13日，包括搜索引擎在內(nèi)的部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國務(wù)秘書的召集下簽署了一項關(guān)于被遺忘權(quán)方面的宣言。而歐盟民眾對被遺忘權(quán)更是熱情高漲。據(jù)民調(diào)顯示，歐盟有75%的民眾希望享有被遺忘權(quán)，以便能按照自己的意愿刪除網(wǎng)絡(luò)個人信息。“谷歌西班牙公司案”后，谷歌出臺了在線申請程序，歐盟每天都有上千人申請行使被遺忘權(quán)。

歐洲對于個人信息的保護(hù)核心源于對個人尊嚴(yán)權(quán)利的保護(hù)。隱私保護(hù)的核心是個人的肖像權(quán)、姓名權(quán)和名譽權(quán)，這幾項權(quán)利互相聯(lián)系，其目的是為了控制個人的公眾形象，使自己在公眾面前免于不當(dāng)暴露和公開帶來的尷尬。保護(hù)隱私是保護(hù)尊嚴(yán)和榮譽的內(nèi)容之一，避免隱私泄露導(dǎo)致的尊嚴(yán)被傷害和榮譽受損才是有關(guān)歐洲法律的目的＼[6＼]。歐洲的尊嚴(yán)文明其實就是隱私文明。歐洲法律學(xué)者將隱私作為對一個人肖像、姓名和名聲的控制以及對個人信息的公開披露等相關(guān)的權(quán)利時，實際上是在說社會大眾對于這些權(quán)利的敏感性。Robert Post認(rèn)為，隱私保護(hù)的是一種尊嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為禮儀規(guī)范，當(dāng)缺乏這種規(guī)范時社會將無法形成共同的意識。歐洲的隱私法從名譽法（the law of insult）發(fā)展而來。名譽法涉及的懲罰對象是不尊重的表現(xiàn)，例如表達(dá)不尊重的文字手勢等。其所存在的國度，名譽法被認(rèn)為是關(guān)于保護(hù)個人榮譽或尊嚴(yán)的法律＼[7＼]。隱私受損而造成的尊嚴(yán)或榮譽的損失是由名譽法保護(hù)的，名譽法并不要求法律上可認(rèn)知的侮辱已經(jīng)傳播到任何第三方。無論是否有任何第三方目睹了該事件，都可以認(rèn)定為以不尊重或輕蔑的態(tài)度對人的尊嚴(yán)進(jìn)行攻擊的行為。

（二）美國的價值基礎(chǔ)：自由

美國的個人信息保護(hù)涵蓋于隱私保護(hù)中，其來源于對自由的追求，彰顯了個人信息自由的價值。在美國，盡管被遺忘權(quán)一直受到憲法第四修正案的反駁，加州仍然通過了《兒童在線隱私保護(hù)法案》，該法案規(guī)定了兒童的被遺忘權(quán)，指出兒童有權(quán)擦除其在線記錄。美國的被遺忘權(quán)來源于其追求自由的理念，美國隱私權(quán)的發(fā)展歷程便是追求自由的過程。比如：1965年，在格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中，最高法院通過利用第一、第三、第四、第五和第九修正案創(chuàng)造新的隱私權(quán);在Hanlon訴Berger案中，法院認(rèn)為政府侵犯了公民的隱私自由。

Eric Posner指出，美國法律試圖在第一修正案和隱私權(quán)之間維持平衡。例如，在美國的信用報告中，未支付的抵押貸款，即使此類信息為真，十年之后這類信息也會消失[8]。此外，各州對于某些類型的犯罪記錄也會從公共記錄中刪除，即使這些記錄并不存在任何錯誤。Eric Posner因此認(rèn)為，雖然美國并沒有明確地承認(rèn)被遺忘權(quán)，但這種法律權(quán)利其實深藏于美國的歷史傳統(tǒng)中。美國公眾輿論也支持被遺忘權(quán)。Pew 研究中心的一項研究顯示，68%的美國互聯(lián)網(wǎng)用戶“認(rèn)為現(xiàn)行法律在保護(hù)人們的在線隱私方面不夠好”。此外，一項軟件咨詢調(diào)查顯示，500名美國成年人中61%的人都贊成被遺忘權(quán)。

雖然歐美被遺忘權(quán)的價值基礎(chǔ)不同，但都認(rèn)為被遺忘權(quán)是大數(shù)據(jù)時代必備的權(quán)利。不論從理論基礎(chǔ)還是現(xiàn)實需要，都指明了被遺忘權(quán)的重要性。然而，我國并沒有建立被遺忘權(quán)，而且類似于被遺忘權(quán)的刪除權(quán)立法只知其形而未得其神。

二、我國被遺忘權(quán)的制度分析：刪除權(quán)≠被遺忘權(quán)

我國現(xiàn)有的相關(guān)法律已經(jīng)規(guī)定了“刪除權(quán)”。2005年6月，《中華人民共和國個人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》最早將“刪除”上升為一種權(quán)利，規(guī)定在個人信息被非法儲存以及當(dāng)信息處理主體執(zhí)行職責(zé)已無知悉該個人信息的必要時，該個人信息應(yīng)當(dāng)被刪除。2011年1月，工信部就個人信息保護(hù)頒發(fā)了《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》（以下簡稱《指南》），該《指南》第5.5.1條《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個人信息保護(hù)指南》第5.5.1條：個人信息主體有正當(dāng)理由要求刪除其個人信息時，及時刪除個人信息。刪除個人信息可能會影響執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查取證時，采取適當(dāng)?shù)拇鎯推帘未胧?。對有關(guān)個人信息刪除權(quán)的規(guī)定，是目前我國相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章中最系統(tǒng)、最全面的，也最接近歐盟被遺忘權(quán)的規(guī)定。但是，《指南》中規(guī)定的刪除權(quán)與歐盟所確立的被遺忘權(quán)并不相同。陳昶屹法官認(rèn)為，其一，《指南》是從個人信息保護(hù)法的領(lǐng)域這個角度規(guī)定的，而歐盟所確立的被遺忘權(quán)是從民事權(quán)利的角度提出的。由于《指南》是工信部頒發(fā)的一種指南性的規(guī)定，屬于行政指導(dǎo)的范疇，不具有強(qiáng)制力，所以這其中規(guī)定的刪除權(quán)嚴(yán)格來說很難被認(rèn)為是一種法定意義上的民事權(quán)利或者在行政法上行政相對人個人享有的一項權(quán)利。而被遺忘權(quán)更多地是一種私權(quán)利，如果歸到中國權(quán)利體系里面應(yīng)該屬于民事權(quán)利。其二，刪除權(quán)從主體上說有這項權(quán)利，但并沒有從民事權(quán)利或私人主體權(quán)利的角度來說。西方有個人信息保護(hù)機(jī)構(gòu)，還有對應(yīng)的投訴機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)。工信部從信息產(chǎn)業(yè)的角度代行了類似的這種權(quán)利，但并不是專門保護(hù)個人信息、接受個人信息投訴的機(jī)構(gòu)。被遺忘權(quán)這一權(quán)利最后行使的方式也是信息被抹掉，從這一意義上來說，中國的刪除權(quán)和歐盟的被遺忘權(quán)的規(guī)定很相似。但截止到現(xiàn)在，《指南》中規(guī)定的刪除權(quán)并沒有成為法定權(quán)利和上升到一種被遺忘的權(quán)利，這個規(guī)定還只是一個指令或者指導(dǎo)。在封存或消除罪犯犯罪記錄的相關(guān)規(guī)定方面，我國2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》專章規(guī)定了“未成年人犯罪案件訴訟程序”，其中第275條作出了相關(guān)規(guī)定《中華人民共和國刑事訴訟法》第275條：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年以下有期徒刑，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。。最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條也就犯罪記錄能否適用被遺忘權(quán)予以刪除作了區(qū)分：當(dāng)犯罪記錄的公開者是網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等國家機(jī)關(guān)之外的主體時，能夠行使被遺忘權(quán)對該犯罪記錄進(jìn)行刪除;當(dāng)犯罪記錄的公開者是國家機(jī)關(guān)時，該犯罪記錄屬于適用被遺忘權(quán)的例外。2012年12月28日通過的《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條也做出了規(guī)定《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第8條：個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者刪除其個人信息;發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者予以更正。網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)采取措施予以刪除或者更正。。我國《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第36條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，首次明確了針對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施的侵權(quán)行為，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，即賦予了被侵權(quán)人對網(wǎng)絡(luò)上針對自身的侵權(quán)信息予以刪除的權(quán)利。

但是，我們發(fā)現(xiàn)，以上關(guān)于“刪除權(quán)”的規(guī)定，無論是對未成年人犯罪記錄的封存，還是基于《侵權(quán)責(zé)任法》的通知刪除義務(wù)，都是基于一個前提：存在違法行為或者侵權(quán)行為。然而，被遺忘權(quán)并不以存在違法行為為基礎(chǔ)，即便是合法存在于網(wǎng)絡(luò)的信息，沒有任何人利用該數(shù)據(jù)做出對數(shù)據(jù)主體不利的舉動，數(shù)據(jù)主體僅僅是由于數(shù)據(jù)的存在問題就可以通過被遺忘權(quán)來主張權(quán)利。這也是被遺忘權(quán)與我國規(guī)定的刪除權(quán)最大的不同。從上文可以看出，我國現(xiàn)有法律中規(guī)定的刪除權(quán)雖然從形式上、內(nèi)容上和被遺忘權(quán)相似、接近，但由于中國的立法環(huán)境、立法條件、適用情況和歐洲都有完全不一樣的體系和保護(hù)方式，所以很難說上述法律文件中規(guī)定的刪除權(quán)與歐盟所確立的被遺忘權(quán)是一致的，具體分析如下。

一方面，從個人信息治理手段的角度看，歐盟被遺忘權(quán)的規(guī)定側(cè)重于源頭治理，而我國的規(guī)定則屬于結(jié)果治理?！吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條：個人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者刪除其個人信息;發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運營者收集、存儲的其個人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運營者予以更正。網(wǎng)絡(luò)運營者應(yīng)當(dāng)采取措施予以刪除或者更正。只規(guī)定了個人對于個人信息收集和使用違法、違規(guī)以及違約狀況下請求刪除的權(quán)利，與歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法則》相比缺乏“個人信息過時不必要、撤回同意以及拒絕信息控制者收集三種情況”。這使得我國立法層面喪失了事前的個人信息侵害救濟(jì)，只規(guī)定事后的懲罰和處理，對個人信息的保護(hù)未免過于遲鈍與滯后。

另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定也并不能起到替代被遺忘權(quán)的作用，二者存在巨大差異，具體對比如表1所示。

表1中，從權(quán)利主體的角度看，前者要求利用“網(wǎng)絡(luò)”，這也符合我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)專門條文”的稱謂。而被遺忘權(quán)不要求其主體利用網(wǎng)絡(luò)，即便是非網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)下收集的個人信息也適用被遺忘權(quán)的規(guī)定。當(dāng)然，實踐中也確實大量存在非云端的個人信息收集、儲存和分析等行為，《侵權(quán)責(zé)任法》要求的網(wǎng)絡(luò)前提未免會令調(diào)整范圍更狹窄。

從權(quán)利客體的角度看，前者的構(gòu)成要件要求侵權(quán)損害事實的發(fā)生，而被遺忘權(quán)并不強(qiáng)求符合《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)行為構(gòu)成要件，即便沒有損害事實發(fā)生，只要符合法律對被遺忘權(quán)的規(guī)定，個人信息主體即可請求信息控制者刪除其個人信息。信息自決的理念體現(xiàn)了個人對大數(shù)據(jù)時代產(chǎn)生的個人信息問題進(jìn)行的回應(yīng)，具有時代特色。傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)階段，個人信息量較少，互聯(lián)網(wǎng)電商尚不發(fā)達(dá)，搜索引擎與門戶網(wǎng)站對個人信息的處理需求并不是很大，互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)相對較少，線下的信息儲存和處理行業(yè)尚未興起，這一階段適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條尚可。但大數(shù)據(jù)時代背景下，算法甚至比使用者更了解其自身，要求侵害結(jié)果并進(jìn)行事后救濟(jì)未免效率過低。

因此，我國的相關(guān)立法對個人信息的保護(hù)缺乏效率，并不能體現(xiàn)被遺忘權(quán)信息自決的特點，也無法回應(yīng)時代對個人信息保護(hù)的需求。對被遺忘權(quán)進(jìn)行更精準(zhǔn)的分析與改造引進(jìn)可能會成為更好的選擇。

三、現(xiàn)行被遺忘權(quán)的發(fā)展困境：規(guī)范和實踐的審視

（一）調(diào)整對象的設(shè)定缺陷：個人信息范圍的狹隘性

針對個人信息，學(xué)理界已存在大量討論。齊愛民教授認(rèn)為，個人信息（information relating to individuals）是一切可以識別本人信息的總和。識別是個人信息的實質(zhì)要素，得以固定和可以處理是個人信息的形式要素[9]。王利明教授也認(rèn)為，可識別性是界定個人信息的重要標(biāo)準(zhǔn)，其認(rèn)為個人信息是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面的信息[10]。也有學(xué)者認(rèn)為，對于個人信息的界定不應(yīng)單純考慮與個人的關(guān)系，同樣也需要思考個人信息與社會的關(guān)系，將個人信息界定得過于寬泛不利于社會公共利益的實現(xiàn)，因此，其認(rèn)為個人信息是指那些據(jù)此能夠直接或者間接推斷出特定自然人身份而又與公共利益沒有直接關(guān)系的私有信息[11]。盡管當(dāng)前個人信息的具體外延仍然是一個爭論不休的問題，但隨著關(guān)于個人信息本身討論的不斷深入，可識別性逐漸成為判斷是否屬于個人信息的核心元素。圍繞可識別性界定個人信息也逐漸被廣泛接受[12]。

被遺忘權(quán)的權(quán)利客體指個人信息，傳統(tǒng)“識別說”定義下的個人信息具有范圍狹隘的缺陷?！白R別說”指信息能否成為個人信息，要看該信息能否識別信息主體，能夠識別則為個人信息，不能則相反。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法則》、我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《個人信息保護(hù)法》（草案）均采用“識別說”定義個人信息。然而，技術(shù)的發(fā)展對“識別說”定義模式的個人信息定義提出了挑戰(zhàn)。一些非個人信息在一定條件下可以轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人信息，個人信息的類型也突破了傳統(tǒng)的規(guī)定。實踐操作中，爭議較多的IP地址、cookies、人群位置、地理位置信息以及個人信息衍生產(chǎn)品等是否構(gòu)成個人信息無法單靠立法的字面規(guī)定所解釋，甚至連姓名、電話號碼等是否構(gòu)成個人信息也頗具爭議[13]70。即便是“匿名化”的信息也可能被重新識別。信息的這種動態(tài)化特征使得依靠“識別”來劃分個人信息與非個人信息的靜態(tài)立法模式呈現(xiàn)疲態(tài)。

“識別說”的個人信息定義方法，會使得被遺忘權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生滯后性。信息的利用很大程度上指的是信息的二次利用和后期挖掘。當(dāng)收集時，該信息無法識別個體，但海量數(shù)據(jù)的疊加使得當(dāng)初無法識別個體的信息轉(zhuǎn)換成為可識別個體的信息。此時，再認(rèn)定其為個人信息，利用被遺忘權(quán)進(jìn)行刪除時，該信息已經(jīng)被非法利用。對被遺忘權(quán)的調(diào)整對象進(jìn)行改造便提上了日程。

（二）權(quán)利內(nèi)容的設(shè)定偏差：知情同意保護(hù)方法的低效

個人信息保護(hù)的傳統(tǒng)機(jī)制建立在“知情同意”架構(gòu)之上，要求機(jī)構(gòu)在收集用戶個人信息前告知用戶信息的處理狀況，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的語境中通常表現(xiàn)為發(fā)布隱私聲明，用戶在閱讀聲明后作出同意的表示，作為對個人信息收集和利用的合法授權(quán)[14]。依照前文的分析，作為被遺忘權(quán)觸發(fā)條件的“知情同意”框架弊端突出。按照“知情同意”框架的保護(hù)方式，事前信息采集時設(shè)定“知情同意”的架構(gòu)，使得對于信息的收集不知情和不同意均可行使被遺忘權(quán)，這都是重復(fù)低效的設(shè)定。不論是日常生活的經(jīng)驗還是實驗數(shù)據(jù)都證明了這一觀點。

日常生活經(jīng)驗表明，數(shù)據(jù)服務(wù)需要數(shù)據(jù)的提供。允許軟件的訪問權(quán)限，是使用軟件的前提。如果用戶不同意這一要求，那么軟件將無法使用。在這種情況下，消費者對軟件獲取權(quán)限的事實知情，也被迫同意了該訪問請求，這使得如何判斷用戶內(nèi)心是否真正同意成為難題。如果僅僅按照形式上格式合同的同意，那么人人都可以在接受服務(wù)結(jié)束后行使被遺忘權(quán)。

實驗數(shù)據(jù)也表明了“知情同意”在數(shù)據(jù)收集階段的功能喪失。2017年，美國學(xué)者Junger，Marianne和Lorena Montoya在荷蘭的商場進(jìn)行了實驗。實驗以商業(yè)推廣為名對300多名商場顧客進(jìn)行了分組詢問，詢問內(nèi)容包括銀行賬號（a）、郵箱地址（b）、購物記錄信息（c）和瀏覽網(wǎng)店的名稱（d）。分組包括三組：對照組、框架實驗組和警告實驗組。對照組指實驗者直接詢問顧客的如上內(nèi)容?？蚣軐嶒灲M則設(shè)置了一些問題引導(dǎo)顧客注意到披露信息可能導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)釣魚，然后才詢問上述內(nèi)容。警告實驗組則直接采用大的警告標(biāo)志警示顧客披露信息的風(fēng)險，然后詢問顧客三項內(nèi)容，問題和警告如圖1所示[15]80，結(jié)果如圖2所示[15]80。

實驗結(jié)果是三組中消費者被商家獲取信息的比例（見表2）。

與對照組相比，除“郵箱賬號（b）”之外，各種引導(dǎo)消費者“知情”的方式所能引起消費者謹(jǐn)慎的效果并不明顯。意圖通過令消費者知情，從而使其作出真實意思表示的方式在大多數(shù)情況下并沒有明顯效果[15]81。

（三）責(zé)任主體的設(shè)定不足：收集者、控制者和處理者的混淆

數(shù)據(jù)責(zé)任承擔(dān)者的劃分過于機(jī)械?！兑话銛?shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）對數(shù)據(jù)收集者、數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)處理者進(jìn)行了準(zhǔn)確劃分，貌似嚴(yán)密而不疏漏，實則不然。上述責(zé)任者也可能是同一企業(yè)在有關(guān)個人信息行為的不同階段扮演了不同的角色。比如，某一企業(yè)是個人信息的收集者，也可能后續(xù)參與個人信息的處理。數(shù)據(jù)收集、處理和控制的階段轉(zhuǎn)變也往往在極短時間內(nèi)完成?？萍嫉倪M(jìn)步會使得有關(guān)數(shù)據(jù)的行為超出收集、處理和控制的范疇，從而跳出法律的規(guī)制。因此，精確劃分?jǐn)?shù)據(jù)責(zé)任的承擔(dān)者，會導(dǎo)致三者對責(zé)任的推諉，也為裁判者留下了如何區(qū)分責(zé)任承擔(dān)者的難題。

就刪除方式而言，“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權(quán)案（Google Spain SL， Google Inc. V Agencia Espaola de Protección de Datos （AEPD）， Mario Costeja González， C-131/12， 13 May 2014）”在被遺忘權(quán)的發(fā)展過程中有著如同里程碑一般的重要意義。在該案判決中，最終確立起被遺忘權(quán)的概念和內(nèi)涵，即有關(guān)數(shù)據(jù)主體的“不好的、不相關(guān)的、過分的（inadequate， irrelevant or no longer relevant， or excessive）”信息應(yīng)當(dāng)從搜索結(jié)果中刪除，這使得被遺忘權(quán)最終成為信息主體的一項民事權(quán)利而得到保護(hù)。但是該案僅僅確立了數(shù)據(jù)主體有權(quán)請求搜索引擎刪除鏈接。刪除方法不僅低效，而且留下了搜索引擎掌握個人數(shù)據(jù)審查權(quán)力的詬病。判例中所表現(xiàn)的刪除方法，要經(jīng)歷個人申請、企業(yè)審查和刪除三個階段，費時費力。刪除方式的改進(jìn)也應(yīng)當(dāng)獲得關(guān)注。

四、被遺忘權(quán)的中國應(yīng)對：引入及其構(gòu)建路徑

（一）被遺忘權(quán)引入中國的考量

有學(xué)者說道：互聯(lián)網(wǎng)的全球化意味著完整的數(shù)字化記憶以及“記憶成為常態(tài)”所帶來的諸多挑戰(zhàn)，不僅存在于倫敦和舊金山，在北京和上海也同樣令人關(guān)注，跨越了地理上的界限，完整的數(shù)字化記憶正在挑戰(zhàn)著我們所有人。被遺忘權(quán)絕不僅僅是歐盟與美國需要討論的話題。實踐中，阿根廷、日本等都在積極應(yīng)對被遺忘權(quán)問題。我國已經(jīng)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，2019年2月28日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.29億，普及率達(dá)59.6%，較2017年底提升3.8個百分點，全年新增網(wǎng)民5 653萬。在此背景下，數(shù)字化永久記憶帶來的遺忘難題將不可避免。此外，歐盟將被遺忘權(quán)規(guī)則適用于所有在歐盟境內(nèi)經(jīng)營的自然人和企業(yè)，這意味著任何想要進(jìn)入歐盟市場的企業(yè)都需要應(yīng)對被遺忘權(quán)問題。在“谷歌西班牙公司案”后，谷歌、雅虎、微軟等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭都在積極出臺相關(guān)在線申請程序，以便應(yīng)對歐盟對被遺忘權(quán)的規(guī)定。我國百度、阿里巴巴、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭要想實現(xiàn)“走出去”戰(zhàn)略，進(jìn)入歐盟等確立被遺忘權(quán)的國際市場，必須積極應(yīng)對。

我國現(xiàn)行法律規(guī)定中并不存在被遺忘權(quán)，但在信息保護(hù)方面有相關(guān)的法律基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有的信息保護(hù)法條中，無論是權(quán)利主體還是義務(wù)主體的界定都顯得較為狹隘，從而降低了法律實施的有效性[16]。從我國現(xiàn)行的實際規(guī)定來看，如2015年的任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司人格權(quán)糾紛一案（“中國被遺忘權(quán)第一案”）[17]，將被遺忘權(quán)引入我國規(guī)定之中很有必要。有學(xué)者就當(dāng)下我國引入“被遺忘權(quán)”的現(xiàn)實要求進(jìn)行分析認(rèn)為：就當(dāng)前我國的法律體系而言，個人信息保護(hù)相關(guān)法規(guī)有所欠缺，“被遺忘權(quán)”的引入有望進(jìn)一步完善我國的法律體系;當(dāng)前我國個人信息泄露問題較為嚴(yán)重，人們的私人生活受到影響，“被遺忘權(quán)”的引入有望改善這一現(xiàn)狀;在我國，“刪帖”行為已成為灰色產(chǎn)業(yè)鏈，“被遺忘權(quán)”的引入一定程度上能抑制此類現(xiàn)象的猖獗[18]。同樣，學(xué)者余筱蘭認(rèn)為，無論是在理論還是實踐層面，信息刪除權(quán)在大數(shù)據(jù)時代的信息保護(hù)立法中都有其必要性。這不僅是人權(quán)保障的需求，也是市場經(jīng)營得以正常維系的需要[19]。同時，被遺忘權(quán)對公民來說，一方面，可以正確塑造個人形象：每個人或許多少都有著一些不愿意再被人知曉的過去，當(dāng)過去已然不符合現(xiàn)在的情況，我們有權(quán)利讓他人遺忘，網(wǎng)絡(luò)空間也應(yīng)該還原當(dāng)下的個人情況，這也更有利于他人接收到更新、更準(zhǔn)確的個人信息。另一方面，有利于保護(hù)個人權(quán)利：人們在使用互聯(lián)網(wǎng)的時候總會或多或少地泄露一部分自己的信息，而當(dāng)這些信息數(shù)據(jù)對信息主體產(chǎn)生負(fù)面影響的時候，個人有權(quán)將其刪除，維護(hù)個人合法利益。因此，無論是從學(xué)界的廣泛熱議還是現(xiàn)實的考量，我國都應(yīng)該引入被遺忘權(quán)。

（二）被遺忘權(quán)在中國的構(gòu)建路徑

被遺忘權(quán)的引入應(yīng)當(dāng)考慮該制度的缺陷，在結(jié)合中國實際的基礎(chǔ)上對其調(diào)整對象、權(quán)利內(nèi)容以及責(zé)任承擔(dān)方式進(jìn)行改良。在被遺忘權(quán)的權(quán)利主體方面，個人對有關(guān)自身的信息行使權(quán)利毋庸置疑。在調(diào)整對象方面，需要更新信息概念的定義方法，擴(kuò)大被遺忘權(quán)的客體范圍。在權(quán)利內(nèi)容方面，克服知情同意框架帶來的弊端，對權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行風(fēng)險評估的改良。當(dāng)然，被遺忘權(quán)的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_、責(zé)任承擔(dān)方式也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改造。

1.被遺忘權(quán)調(diào)整對象的優(yōu)化構(gòu)建

正如前文所述，“識別說”模式下的個人信息定義具有狹隘性，應(yīng)當(dāng)被改造。

（1）個人信息的重新定義

個人信息應(yīng)當(dāng)包括與個人有關(guān)聯(lián)的信息和數(shù)據(jù)，凡是與個人有關(guān)聯(lián)的信息都應(yīng)當(dāng)納入個人信息的范疇。當(dāng)然，個人信息的列舉式立法可以繼續(xù)保留，但應(yīng)當(dāng)作為參考，而不能賦予其全有或者全無的效力。個人信息不應(yīng)當(dāng)局限于事前的預(yù)先設(shè)置，而應(yīng)當(dāng)以結(jié)果為導(dǎo)向，摒棄“識別說”的禁錮，確立新的動態(tài)定義方式。

（2）個人信息重新定義的原理及意義

遺忘權(quán)客體的改造參考了“關(guān)聯(lián)性”學(xué)說的定義方式。個人信息的定義重點應(yīng)當(dāng)從“識別”轉(zhuǎn)向“關(guān)聯(lián)性”?！瓣P(guān)聯(lián)性”信息的定義方式來源于美國。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在回復(fù)電子基金會（EFF）的消費者隱私框架報告中指出：該隱私框架可以適用于“與特定消費者、計算機(jī)或其他設(shè)備合理關(guān)聯(lián)（link）”的數(shù)據(jù)[20]。美國《消費者信息隱私保護(hù)法》也規(guī)定了個人信息“關(guān)聯(lián)性”的定義方式。

“關(guān)聯(lián)性”學(xué)說的路徑是指先確定某一具體的個人，再以此個人為原點，關(guān)聯(lián)與該個人有關(guān)的信息。能夠關(guān)聯(lián)到特定個人的信息，并不以特殊性為前提，其作用是豐富給定個體的畫像（profile）[13]72。例如，傳統(tǒng)意義上“性別，男”并不能構(gòu)成對個人的識別，但如果將“性別，男”與“李某某”相關(guān)聯(lián)則形成了有關(guān)李某某的個人信息?！瓣P(guān)聯(lián)性”學(xué)說與“識別說”的區(qū)分如圖3所示。

個人信息的“關(guān)聯(lián)性”學(xué)說可以擴(kuò)大個人信息的范圍，克服“識別”定義方式的滯后性?！瓣P(guān)聯(lián)性”定義方式的做法將個人信息保護(hù)的重點從關(guān)注信息本身轉(zhuǎn)向關(guān)注個人，不要求該信息能夠辨別某一個體。一旦某信息與個人有關(guān)，即可認(rèn)定為個人信息。這使得大數(shù)據(jù)背景下，某些看似無法識別個人的瑣碎信息也被納入個人信息的保護(hù)范疇，避免了信息再次識別對人的侵害。另外，只要有關(guān)聯(lián)，個人即可行使被遺忘權(quán)，哪怕該信息未被利用，也可以提前防范個人信息的侵害，這也使得“識別說”定義方法的滯后弊端得以解決。

2.被遺忘權(quán)權(quán)利內(nèi)容的改造構(gòu)建

被遺忘權(quán)權(quán)利內(nèi)容的改造分為以下三檔。

第一檔：個人信息的刪除請求以具體情景的風(fēng)險評估為準(zhǔn)，達(dá)到風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)的敏感信息，數(shù)據(jù)控制者、利用者和處理者應(yīng)當(dāng)著重披露和告知，數(shù)據(jù)主體可以直接請求將信息刪除。

第二檔：個人信息應(yīng)當(dāng)有具體行業(yè)規(guī)定配套的存儲期限，存儲期限屆滿的個人信息應(yīng)當(dāng)自動刪除。例如，規(guī)定學(xué)前教育行業(yè)收集新生兒信息，應(yīng)當(dāng)在9個月內(nèi)刪除。

第三檔：超過信息存儲期限未自動刪除的個人信息，可以由信息主體、信息處理者、控制者和收集者協(xié)商付費使用，未達(dá)成使用協(xié)議的可以由信息主體請求刪除或請求公權(quán)力機(jī)關(guān)責(zé)令刪除，或者公權(quán)力機(jī)關(guān)主動責(zé)令刪除。當(dāng)然，還可以在被遺忘權(quán)之外的規(guī)定中制定配套措施，如對達(dá)到風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)的信息還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案管理，備案機(jī)關(guān)可以就“知情同意”的情況進(jìn)行調(diào)查。

（1）情景劃分與風(fēng)險評估的設(shè)立

“情景脈絡(luò)完整性”理論的情景劃分為個人信息保護(hù)提供了藍(lán)本。該理論基于兩個準(zhǔn)則的假設(shè)[21]：人類行為可以歸于不同的場景中;具體的情景可以為發(fā)生于該情景中的行為提供規(guī)范。尼森鮑姆認(rèn)為：“人們的現(xiàn)實生活，它們不僅跨越了二分法，而且在多個不同的領(lǐng)域中來回穿梭。求醫(yī)、拜訪朋友、咨詢精神科醫(yī)生、與律師交談、去銀行、參加宗教儀式、投票以及購物等，每一個領(lǐng)域都涉及到一個獨特的規(guī)范，用來規(guī)范其各個方面?！泵舾卸鹊姆旨壙梢詤⒖寄嵘U姆提出的四個要素：具體的情景脈絡(luò)，如報紙的頭版;不同情景中的行為人，如行為者在該情景中的特定身份;信息的屬性，例如信息主體的外觀;信息的傳播方式，例如記者的新聞采訪和傳播。這四則要素為具體情景的劃分提供了基礎(chǔ)。

“情景脈絡(luò)完整性”理論對“知情同意”框架的部分替代可以提高被遺忘權(quán)的效率。一方面，降低了被遺忘權(quán)低效保護(hù)的成本。對于敏感度不高的信息而言，收集時的知情與同意并不重要，重要的是該信息的利用方式、利用目的和利用場景。另一方面，“情景脈絡(luò)完整性理論”解除了被遺忘權(quán)可能阻礙人工智能產(chǎn)業(yè)的憂慮。當(dāng)下人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要大量的數(shù)據(jù)和信息支持，新數(shù)據(jù)和信息的收集、過往數(shù)據(jù)和信息的利用是該產(chǎn)業(yè)必不可少的環(huán)節(jié)。2017年，國務(wù)院印發(fā)了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》，將人工智能發(fā)展上升到國家戰(zhàn)略高度，構(gòu)筑我國人工智能發(fā)展的先發(fā)優(yōu)勢，加快把建設(shè)創(chuàng)新型國家和世界科技強(qiáng)國提升到國家戰(zhàn)略高度[22]?！扒榫懊}絡(luò)完整性”理論剔除了一般個人信息的“知情同意”的框架，將個人信息的保護(hù)重點由收集轉(zhuǎn)向利用，為個人信息的收集降低了難度和成本。

盡管敏感等級評估無法避免，但人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展本身是對信息的合理利用，而非無限利用，解決好信息隱私與信息開發(fā)利用之間的矛盾是人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重大課題。在以往考慮被遺忘權(quán)時，其是建立在“知情同意”的前提下，收集信息要求信息主體的同意，在不同意或“假同意”的情形下，信息主體還要承擔(dān)被遺忘權(quán)的請求。“情景脈絡(luò)完整性”理論使得被遺忘權(quán)影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展的顧慮得以消除。風(fēng)險評估的一般標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)為不同情景下的個人信息風(fēng)險提供了評估方法。美國學(xué)者提出的信息隱私侵害的判斷方法可以為風(fēng)險評估提供一般標(biāo)準(zhǔn)。對于每個侵犯信息隱私權(quán)的案件而言，都可以按順序?qū)σ韵氯齻€問題進(jìn)行回答。

第一步：算法分析結(jié)果是否超出了信息主體的預(yù)期？如果超出預(yù)期，則進(jìn)入第二步;如果沒有超出預(yù)期，則視為該分析結(jié)果風(fēng)險可接受。

第二步：該算法分析的結(jié)果是否比原信息的敏感度更大？如果更敏感，則進(jìn)入第三步;如果不敏感，則該分析結(jié)果風(fēng)險可接受。

第三步：該算法分析的結(jié)果是否符合具體的情景脈絡(luò)？如果符合，則風(fēng)險評估可接受;如果不符合，風(fēng)險評估不可接受[23]。

具體情景下的風(fēng)險評估標(biāo)準(zhǔn)依賴于信息敏感度分級制度的建立。在信息敏感度分級的制度中，敏感度越高對公民的傷害可能越大，反之，則越小[24]17。國內(nèi)有學(xué)者針對公共部門的服務(wù)門類，為具體的個人信息評估劃分了敏感等級[24]95，例如，體育、教育和衛(wèi)生等公用部門的個人信息敏感度劃分，各種商業(yè)服務(wù)情景下的個人信息也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行敏感度評估。

（2）個人信息付費使用機(jī)制的建設(shè)

盡管弱人工智能的興起并沒有取代人類，但大量失業(yè)的焦慮卻并不能令人釋懷，收入分配的差距也令底層大眾焦躁不安。當(dāng)數(shù)據(jù)被視為資本時，資本為公司提供利潤，并激勵公司的創(chuàng)新和發(fā)展;當(dāng)數(shù)據(jù)被視為勞動時，則有助于數(shù)據(jù)的高質(zhì)量產(chǎn)出。高質(zhì)量的數(shù)據(jù)才是人工智能發(fā)展的優(yōu)秀能源。雖然數(shù)據(jù)的性質(zhì)為何仍然在探索中，但為數(shù)據(jù)付費完全可以作為可選擇的方案。信息的付費使用也有助于篩選真正的信息需求者。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，人們“為權(quán)利而斗爭”并不是為了真善美，而是為了各自的利益[25]。成本的比較和核算是人的本性，信息的付費使用，要求信息利用者負(fù)擔(dān)成本，這有助于將粗放經(jīng)營者排除于市場之外，提高信息服務(wù)的質(zhì)量。

（3）個人信息存儲期限的確立

被遺忘權(quán)誕生之時，本身便自帶“遺忘”屬性。舍恩伯格認(rèn)為遺忘期限為9個月。但對于該期限而言，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民眾意愿和技術(shù)需要進(jìn)行分類規(guī)定。增添信息存儲期限的原因如下：一方面，人會遺忘的天性與存儲器永久“記憶”具有必然的矛盾，個體永遠(yuǎn)無法保障敏感的信息完全被清理，規(guī)定數(shù)據(jù)存儲期限由數(shù)據(jù)主體進(jìn)行選擇是一項事前防范的良好措施，既為數(shù)據(jù)收集者提供了收集時間，也為數(shù)據(jù)主體提供了事前防范;另一方面，與個體請求刪除相比，按照到達(dá)存儲期限的方式刪除個人數(shù)據(jù)效率更高，覆蓋面更大。前者是個別鏈接和遺漏信息的刪除，后者則是批量化操作。此外，規(guī)定存儲期限還具有“兜底性”的特征。為信息設(shè)定存儲期限，既可以為企業(yè)提供信息利用的期限，也可以倒逼企業(yè)提高效率改良算法，從而提高競爭力。這樣，既為個人信息的保護(hù)提供了屏障，也為企業(yè)個人信息的利用留下了空間。

3.被遺忘權(quán)責(zé)任承擔(dān)的明確構(gòu)建

（1）被遺忘權(quán)責(zé)任主體的明確

被遺忘權(quán)的責(zé)任主體包括信息控制者、信息利用者、信息處理者以及敏感度等級較高的信息收集者。

首先，岡薩雷斯訴西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局案的判例表明，搜索引擎是被遺忘權(quán)的責(zé)任承擔(dān)者，但并非責(zé)任承擔(dān)者僅局限于搜索引擎。按照GDPR的規(guī)定，被遺忘權(quán)的行使對象包括部分收集者以及其余階段的數(shù)據(jù)責(zé)任主體。數(shù)據(jù)控制者、處理者和數(shù)據(jù)利用者三者可以互相轉(zhuǎn)化，也有不同的表現(xiàn)形式。搜索引擎既可以是數(shù)據(jù)利用者，進(jìn)行信息的傳達(dá)和呈現(xiàn)，也可以是數(shù)據(jù)收集和控制者，收集和控制信息以分析市場和優(yōu)化服務(wù)。

其次，認(rèn)為被遺忘權(quán)的責(zé)任主體僅僅包括搜索引擎的觀點，是對信息流轉(zhuǎn)的靜態(tài)看待，也是對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)業(yè)務(wù)的孤立分析。對責(zé)任主體名稱進(jìn)行劃分，并非靜態(tài)區(qū)別責(zé)任主體的種類，某種程度上說，信息控制者、信息利用者和信息處理者的角色可以由同一責(zé)任主體在信息加工過程中的不同階段分別扮演。因此，如果過度地將精力投入于明確信息控制者、信息利用者和信息處理者的界限之上，便會有本末倒置的嫌疑。

最后，“情景脈絡(luò)完整性”理論并非要完全排除“知情同意”框架。針對高度敏感的個人信息，就“知情同意”的架構(gòu)進(jìn)行著重設(shè)計，對個人進(jìn)行科學(xué)的提醒，使得其知情并同意個人信息的利用，也具有一定的可實行性。“知情同意”架構(gòu)的失靈很大程度上來源于信息隱私的模糊、復(fù)雜和應(yīng)用廣泛的特點[26]。如果將隱私協(xié)議的數(shù)量縮減在高度敏感個人信息的收集范疇中，可以期待更高效的隱私協(xié)議設(shè)計。前述Junger，Marianne和Lorena Montoya的實驗結(jié)果中，郵箱賬號（b）也證明了這一點。

對被遺忘權(quán)權(quán)利內(nèi)容的改造，最主要的是運用“情景脈絡(luò)完整性”理論對“知情同意”的改造。當(dāng)然，被遺忘權(quán)中刪除為兒童社會信息服務(wù)而收集的信息以及刪除不同意收集之外的非法信息也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ａ簟?/p>

（2）刪除責(zé)任的承擔(dān)原則

明確誰利用誰刪除、誰獲益誰刪除的刪除原則，還要與信息行為發(fā)生的時間階段相聯(lián)系。這是由信息收集者同時又可能是信息處理者和控制者的特征決定的。在信息刪除糾紛中，不必過于精準(zhǔn)劃分信息責(zé)任主體的過錯，轉(zhuǎn)而運用誰受益誰擔(dān)責(zé)的方式，既可以節(jié)約判斷成本，也能夠起到信息保護(hù)的作用。這實際上是利用市場的淘汰機(jī)制進(jìn)行信息保護(hù)。如果信息收集者違規(guī)操作獲得信息但并未被發(fā)現(xiàn)，這一信息流通后，信息利用者在不知情的情形下進(jìn)行了利用，此時不必確認(rèn)過錯的歸屬，而應(yīng)當(dāng)按照誰受益誰負(fù)責(zé)的直接標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行責(zé)任劃分，由信息利用者承擔(dān)責(zé)任。信息利用者可以根據(jù)違約責(zé)任向信息收集者追究損失的補償。在市場環(huán)境中，違約而被追究責(zé)任的企業(yè)往往不能在競爭中勝出，這便會倒逼信息收集者尋找更優(yōu)秀的信息資源，也會倒逼信息利用者和控制者尋找具有更高信用度的商業(yè)伙伴，遵循對信息的合規(guī)要求，從而減少損害的發(fā)生，節(jié)約爭議解決成本。

（3）明確刪除內(nèi)容的限度

被遺忘權(quán)引起爭執(zhí)的一大緣故在于，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中不論是鏈接、數(shù)據(jù)還是個人信息，要徹底將其刪除存在很大的技術(shù)難度并需要一定的成本。除此之外，本地化的數(shù)據(jù)還可能導(dǎo)致已經(jīng)刪除的內(nèi)容再度被上傳網(wǎng)絡(luò)并造成一定影響。這一觀點看似很有道理，但并未深窺個人信息保護(hù)的內(nèi)核。對于個人信息的保護(hù)，其本質(zhì)上是先對個人信息形成控制，再以控制手段保護(hù)其背后的個人尊嚴(yán)等。在美國，信息隱私的主導(dǎo)范式是隱私控制論 （ Privacy-control），即對個人數(shù)據(jù)使用的控制權(quán)[27]?？刂撇坏扔趧h除，就被遺忘權(quán)而言，其刪除是手段而遺忘是目的。對于整個人類而言，遺忘也并非一瞬間可以達(dá)成，而需要時間的消磨。

因此，被遺忘權(quán)并不是任意刪除，也不是對個人信息、人生痕跡的任意涂改或掩過飾非，而是通過糾正網(wǎng)絡(luò)時代的信息泛濫、過度便利和價值背離，保障每個人的人格得以自由發(fā)展，而不是生活在過往的陰影之中[28]。刪除手段只是對個人信息形成控制的手段，控制的結(jié)果可以是完全控制、部分控制和控制失敗。在整個人類的信息體系中，徹底刪除一條信息固然無法想象，但法律或法規(guī)明確在恰當(dāng)場景中不允許或暫時性刪除某類信息卻確實可以實現(xiàn)。比如，可以規(guī)定基因信息不允許出現(xiàn)在日訪客流量500萬以上的網(wǎng)頁中。這便對個人信息的曝光度形成了控制，刪除的目標(biāo)也便有了更精準(zhǔn)的檢索范圍。

（4）刪除算法應(yīng)用的必要性和可行性

允許信息主體使用刪除算法或允許其委托第三方使用刪除算法有如下理由。

首先，刪除算法的應(yīng)用具有現(xiàn)實必要性。個人信息隱私在大數(shù)據(jù)時代面臨兩種威脅：其一，個人無力阻止未經(jīng)授權(quán)的信息傳播;其二，個人被排除在個人信息商業(yè)流轉(zhuǎn)的進(jìn)程之外。換言之，依靠個人時刻監(jiān)督和警惕其個人信息被收集和利用的方法成本過高。但算法可以做到為個人提供信息保護(hù)的服務(wù)，刪除算法只是手段之一。相對于個人與科技巨頭的信息隱私保護(hù)斗爭而言，運用刪除算法的助力使得信息隱私保護(hù)成為可能，既降低了隱私保護(hù)的成本，也有助于培育新時代的信息隱私觀念。

其次，刪除算法的利用具有法學(xué)可行性。算法并非一種價值中立的科學(xué)活動，它總是蘊含著價值判斷，與特定的立場相關(guān)[29]。刪除算法的背后是被遺忘權(quán)的價值選擇，是達(dá)成被遺忘權(quán)目的的工具。刪除算法可以達(dá)到符合人類價值觀、個人隱私、隱私與自由等阿西洛馬原則所強(qiáng)調(diào)的要求。Lawrence Lessig提出法律與代碼之間的三種關(guān)系：法律馴服代碼、代碼代替法律、法律規(guī)制代碼。應(yīng)用刪除算法既是被遺忘權(quán)之法律規(guī)定對代碼的馴服，也是代碼對法律的規(guī)制。賦予個人對信息的刪除權(quán)和信息的自動刪除義務(wù)，便改變了代碼的分布。刪除算法的應(yīng)用也改變了法律的運行，在個體無法使用算法之前，刪除的權(quán)力掌握在信息控制者和利用者手中，刪除成本高且難度大。刪除算法作為代碼運行的另一種方法，使得刪除的效率得以提高而成本卻有所下降，使被遺忘權(quán)真正發(fā)揮保障信息的功效。

最后，刪除算法的利用具有技術(shù)可行性。當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)市場已經(jīng)出現(xiàn)成熟的反個人信息收集的混淆算法，通過在搜索引擎鍵入的關(guān)鍵詞里插入無關(guān)字符，以達(dá)到混淆關(guān)鍵詞的目的?；煜惴ㄊ鞘虑胺纻鋫€人信息被不當(dāng)收集的技術(shù)，刪除算法則相反，是事后擦除個人信息的技術(shù)。借助技術(shù)手段達(dá)到權(quán)利目的可能更有效。

被遺忘權(quán)的提出代表了進(jìn)一步擴(kuò)張個人數(shù)據(jù)權(quán)利的傾向，這一傾向是在互聯(lián)網(wǎng)尤其是社交網(wǎng)絡(luò)急劇發(fā)展的背景下出現(xiàn)的[30]。被遺忘權(quán)的權(quán)利改造要關(guān)注被遺忘權(quán)本身，它涉及個人信息的其他制度，是牽一發(fā)而動全身的工作。其制度改造與技術(shù)利用需要同步進(jìn)行，以合理制度搭載技術(shù)之翼可能更易于提高制度的社會效果。

五、結(jié) 語

在信息時代，“記憶”已經(jīng)取代“遺忘”成為網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范與常態(tài)，網(wǎng)絡(luò)空間的“雁過留聲”使人們很難逃離自己的過去[31]。在對待被遺忘權(quán)的態(tài)度上，歐美因不同的信息隱私和歷史觀念而截然不同。歐盟選擇了被遺忘權(quán)，而美國選擇了言論自由。歐美差異選擇的理由啟示我國在引入被遺忘權(quán)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的價值觀念、經(jīng)濟(jì)成本、信息保護(hù)需求和法律體系，改造被遺忘權(quán)成為必要。通過“關(guān)聯(lián)性”學(xué)說對個人信息進(jìn)行優(yōu)化構(gòu)建，利用“情景脈絡(luò)完整性”理論對“知情同意”框架的部分變革可以為被遺忘權(quán)的引入打好理論基礎(chǔ)。被遺忘權(quán)的刪除責(zé)任以及違規(guī)責(zé)任應(yīng)當(dāng)在法條中予以明確。同時，被遺忘權(quán)還可以借助算法的技術(shù)力量，并在刪除之外擴(kuò)展其遺忘功效。當(dāng)然，依照“情景脈絡(luò)完整性”理論需要制定各行業(yè)不同的信息規(guī)范，以滿足動態(tài)評估信息收集和利用風(fēng)險的大小，并制定具體行業(yè)存儲期限的長短，這些需要大量的數(shù)據(jù)支持和行業(yè)實踐，并非一日之寒。當(dāng)個人信息的隱私行將遠(yuǎn)去，被遺忘權(quán)之探索仍然任重道遠(yuǎn)，前路蹉跎，砥礪前行。

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Abstract：China in the data age faces a series of major problems such as personal information infringement， personal privacy disclosure， and algorithmic discrimination. The right to be forgotten should be established with the aim of protecting the rights of information subjects. The right to be forgotten in Europe and the United States is reflected in the conflict between privacy and freedom. The importance of this theory to the needs of countries is that the right to be deleted in Chinas existing legal system cannot be equated with the forgotten right established by the EU. The current right to be forgotten faces the development dilemma of setting defects of adjustment objects， setting deviations of rights content， and insufficient setting of responsible subjects. The heated discussion and practical needs of scholars indicate to a certain extent that China should introduce the right to be forgotten， and that chinas path choice should be set up from the optimization construction of adjustment objects， the reconstruction of rights content， and the construction of responsibility， so as to solve the new challenges brought by the development of network information society.

Keywords：forgotten right; deletion right; contextual integrity; deletion algorithm

（編輯：劉仲秋）