從財富管理3.0時代看誠實信用應(yīng)當成為法律適用的基本原則

關(guān)鍵詞 誠實信用 財富管理 法律適用

作者簡介：尹志金，北京市博儒（南京）律師事務(wù)所合伙人，研究方向：刑事辯護、并購重組、投融資。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.221

一、財富管理存在問題及何謂財富管理3.0時代

近年來，中國財富管理出現(xiàn)了很多問題，比如：融資端普遍存在剛兌、資金池和錯配現(xiàn)象;投資端濫用通道、杠桿和嵌套技能。它們造成了一定程度的財富管理亂象。2018年4月，中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（簡稱：資管新規(guī)），就是要整頓這種亂象，在融資端打破剛兌、資金池和期限錯配問題，在投資端管好通道、杠桿和嵌套等。如：規(guī)定金融機構(gòu)不得將資產(chǎn)管理產(chǎn)品資金直接或者間接投資于商業(yè)銀行信貸資產(chǎn);資產(chǎn)管理產(chǎn)品直接或者間接投資于非標準化債權(quán)類資產(chǎn)的，非標準化債權(quán)類資產(chǎn)的終止日不得晚于封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品的到期日或者開放式資產(chǎn)管理產(chǎn)品的最近一次開放日;金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)。資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資其他資產(chǎn)管理產(chǎn)品等?！顿Y管新規(guī)》被一些專家解讀為財富管理理念的分水嶺，是開啟了財富管理3.0時代，也成為了2018年以來許多財經(jīng)論壇的焦點話題。

所謂“財富管理3.0時代”，一般是指財富管理進入了這樣一個時期，即以客戶實際需求出發(fā)，以全生命周期+全球資產(chǎn)配置的方式，全面權(quán)衡安全性、流動性、增值保值，為客戶提供更為科學(xué)的資產(chǎn)配置方案。財富管理人則以合伙人制度為基礎(chǔ)，用智慧科技賦能理財人員，進而為客戶提供極致專業(yè)的服務(wù)。與此相對應(yīng)的，所謂財富管理1.0時代，被解讀為主要是銷售理財、信托、基金等金融產(chǎn)品，屬于產(chǎn)品導(dǎo)向型階段;財富管理2.0時代，則是不僅銷售產(chǎn)品，而且提供資產(chǎn)配置服務(wù)，但這種資產(chǎn)配置服務(wù)被局限于理財公司已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)品范圍。財管管理3.0時代要求財富管理產(chǎn)品必須真實，財富管理能力必須真實，財富風(fēng)險收益必須真實，同時財富管理產(chǎn)品更加多元，財富管理客戶更加廣泛，財富管理手段更加高科技化。

二、財富管理3.0時代對于將誠實信用原則確立為法律適用基本原則的現(xiàn)實需求

應(yīng)當承認的是，前述財富管理存在的很多問題不僅是因為行業(yè)內(nèi)主體自律不嚴，而且因為法律適用上對違規(guī)違法的默認、縱容和對誠實信用的傷害。

比如以下一些真實案例：如：（1）關(guān)于信托不得有保底條款案例。我國法律規(guī)定信托不得有保底條款，實際上都或明或暗地承擔保底責任，以致于騙局和資金鏈斷裂引發(fā)的群體性事件不斷;（2）某些不存在的或者已經(jīng)爛尾或者實質(zhì)破產(chǎn)的工程項目被包裝成各種金融產(chǎn)品出售，直至崩盤造成影響才被查處;（3）關(guān)于無土地使用權(quán)證的土地誠信轉(zhuǎn)讓案例。某公司受讓土地再轉(zhuǎn)讓他人，約定待符合辦證條件情況下再行將土地證辦到受讓人名下，但受讓人支付轉(zhuǎn)讓款后，土地大幅升值，某公司以無土地證為由提起轉(zhuǎn)讓無效之訴，在法院作出支持判決后立即辦理了土地證，受讓人申訴卻被法院駁回;（4）關(guān)于無土地證和建設(shè)手續(xù)不完善不享有工程款優(yōu)先權(quán)案例。某公司墊付巨額資金承建工程，因建設(shè)單位資不抵債，工程被保全，某公司申請工程款優(yōu)先受償權(quán)，法院以工程不合規(guī)無法拍賣為由駁回，卻在判決生效后立即拍賣成功，承建公司等于掏錢幫人還債;（5）關(guān)于繳納土地出讓金卻無法取得土地案例。某公司根據(jù)協(xié)議十多年前繳納土地出讓金一億多元土地增值二十倍以上，政府卻以個別拆遷戶不愿拆遷為由反悔退款并得到仲裁裁決支持;以及其他包括理財產(chǎn)品等在內(nèi)的眾多民事案件或者行政案件、刑事案件中都有類似現(xiàn)象，不勝枚舉。

上述真實案例說明，誠實守信的原則在民事訴訟等爭議解決程序中沒有得到尊重，相反違約悖信的行為經(jīng)常被法律適用機構(gòu)以機械的法律條文所庇護，也提出了對法律適用機構(gòu)、部門在執(zhí)行職務(wù)過程中應(yīng)當遵循誠實信用原則的需求，否則，法律的該項指引功能已經(jīng)消失，而且被導(dǎo)向錯誤的方向。財富管理3.0時代面對更加復(fù)雜的局面，誠信原則的適用有著更加緊迫的需求。

三、傳統(tǒng)的法律適用原則體系及其局限性

（一）傳統(tǒng)的法律適用原則體系

法律適用的基本含義是法律在社會生活中的實現(xiàn)，一方面要求國家機關(guān)、社會組織和公職人員、公民嚴格守法，另一方面要求國家機關(guān)及其公職人員正確適用法律，保護守法者，制裁違法者。法律的基本原則較之一般原則和具體的法律規(guī)范，更能直接地反映出法的內(nèi)容、本質(zhì)，以及社會生活的狀況、要求和規(guī)律性，在法的體系結(jié)構(gòu)中居于核心地位，起到最根本的指導(dǎo)作用。

我國大多教科書認為，法律適用應(yīng)當遵循這樣幾項基本原則：第一，在法律適用的對象上，適用在法律面前人人平等的原則;第二，在法律適用的主體上，適用司法機關(guān)獨立行使職權(quán)，只服從法律的原則;第三，在法律適用的根據(jù)上，適用以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則;第四，在法律適用的效力上，適用上位法優(yōu)于下位法的原則、特殊法優(yōu)于普通法的原則、新法優(yōu)于舊法的原則和一般不溯及既往的原則等。

（二）現(xiàn)有法律適用的基本原則體系的局限性

上述基本原則涵蓋了法律適用的主體、對象、依據(jù)和效力等方面，但其缺陷是：（1）沒有涵蓋法律適用主體機構(gòu)及其成員自身應(yīng)當遵循誠實信用原則，使得他們在各種干預(yù)面前往往很難堅守，通過機械適用法律等借口傷害了誠信的法律主體，扭曲了社會的誠信價值取向;（2）沒有明確規(guī)定法律適用機構(gòu)對民事活動乃至行政活動、刑事訴訟活動主體的誠實信用行為必須做出正確回應(yīng)，使得不誠信行為受到某種非良性的暗示或者明示，或者說受到默認，放縱了某種惡性行為滋生、蔓延，導(dǎo)致某種非良性的循環(huán)。

也就是說，在現(xiàn)實生活中，存在法律適用上并不能保護誠信行為，甚至傷害誠信行為的現(xiàn)象，存在法律適用機制上和基本原則體系上的缺陷。

四、誠實信用原則已經(jīng)承載了法律適用基本原則的功能

誠實信用原則一般被認為是民法的基本原則，要求人們在民事活動中誠實守信，正當行使權(quán)利和履行義務(wù)，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益，在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡，該原則是市場經(jīng)濟活動和現(xiàn)代法治社會的基本準則，被認為是一個國家對人性的基本認識和基本態(tài)度。

我國1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議修訂通過的《民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。后來的合同法第六條規(guī)定：當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則。但這些都是在民事實體法中做出的規(guī)定。

2012年8月30日全國人大常委會通過的《民事訴訟法》修正案第十三條規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則;當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。該規(guī)定雖然容易讓人理解為仍然是規(guī)定當事人應(yīng)當遵守誠實信用原則，而沒有明確規(guī)定法律適用者即處理民事訴訟的有關(guān)主體機構(gòu)或者其人員也應(yīng)當遵循誠實信用原則，但將該原則在民事訴訟程序法里做出規(guī)定實際上就是對所有訴訟參與人的要求，就是將誠實信用原則規(guī)定為在民事訴訟法律適用上的基本原則。

事實上，誠實信用原則不僅應(yīng)當在民事訴訟法中做出規(guī)定，同樣應(yīng)當作為行政執(zhí)法、行政訴訟、刑事訴訟中的基本原則，才能在整體上建立和優(yōu)化法律機制，為營造誠實信用社會氛圍持續(xù)發(fā)力。

五、作為法律適用基本原則的誠實信用原則基本內(nèi)容及其對財富管理3.0時代的意義

（一）作為法律適用基本原則的誠實信用原則的基本內(nèi)容

1.民事主體在民事活動中要誠實、不虛、不欺;善意行使權(quán)利，不得損害他人和社會利益;遵循契約精神，不擅自毀約，全面履約;重大改變應(yīng)當基于誠信協(xié)商處理。要有底線思維。

2.行政機關(guān)在行政活動中要誠信對待行政相對人，誠信面對事實，誠信解釋法律和適用法律，誠信安排處理程序，處理結(jié)果應(yīng)當基于誠信。不能出現(xiàn)要么管死，要么監(jiān)管放水現(xiàn)象。

3.司法機關(guān)在訴訟活動中要誠信對待訴訟參與人，誠信采納事實，誠信適用法律，維護誠信當事人的合法權(quán)益，在需要解釋法律時應(yīng)當做出對誠信當事人有利的闡述，對相對方做出基于誠信原則的釋明。

（二）作為法律適用基本原則的誠實信用原則對財富管理3.0時代的意義

1.有利于激勵法律適用主體有意識地引導(dǎo)財富所有者和財富管理者尊重誠實信用行為，破除違背誠實信用原則以取利的僥幸心理。法律適用基本原則要求所有法律實施機構(gòu)和人員一體遵行，堵塞跨地域、跨時間段、跨執(zhí)法主體等漏洞，必將強化財富相關(guān)方對誠信的敬畏觀念。作為法律適用的基本原則，不再單純是民事主體之間的泛泛規(guī)定，而且是立法者、行政執(zhí)法者、司法者自身和處理相關(guān)事務(wù)時應(yīng)當遵循的規(guī)定，這種強化的誠信宣告就是社會誠信的旗幟。

2.誠實信用原則作為法律適用基本原則必將在全社會建立起施行誠實信用原則的立體生態(tài)架構(gòu)，形成財富管理的良性作用機制。民事活動、行政活動和刑事活動都要誠實守信，民事行為主體之間要求誠信只是局限在于一個線性或者平面法律關(guān)系中，只有將法律適用主體即行政機關(guān)、司法機關(guān)及其他相關(guān)組織也列入這一法律關(guān)系體系，才能在全社會建立起施行誠實信用原則的立體生態(tài)架構(gòu)，形成良性互動，否則，效用存疑。

3.國家權(quán)力及其公權(quán)力人員遵循誠實信用原則，能夠促進公民在財富管理活動中對誠實信用原則的堅守，否則將導(dǎo)致機械適用或者扭曲適用。國家法治發(fā)展的歷史，也是公權(quán)力與私權(quán)利互為斗爭、制約并在相對平衡中不斷發(fā)展的歷史。法律適用者所實際享有的權(quán)力，更容易維護或者損害公民財產(chǎn)權(quán)利，更容易引導(dǎo)公民對誠實信用價值的尊崇或者質(zhì)疑。法律適用者解讀事實或者法律時無法完全超越各種干擾，因而鞏固誠實信用原則這一信仰。

綜上所述，在財富管理3.0時代，面對更加復(fù)雜豐富的財富管理方案、財富管理產(chǎn)品和高科技運用，面對財富管理產(chǎn)品和財富管理能力、財富管理風(fēng)險收益等對真實性的要求，必須強化誠實信用原則的信念，擴大誠實信用原則的適用，用法律適用上的基本原則和法律適用主體的積極意識和作為，促進民事主體的誠實信用，才能盡可能避免發(fā)生新的財富管理亂象，才財富管理3.0時代取得事半功倍的社會效果和經(jīng)濟效果。

參考文獻：

[1]張晶，何家弘.法律適用之難與判例制度之善[J].法律適用，2014（6）.

[2]陳守一，張宏生.法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1981.