關(guān)于行政備案法立法問題的幾點思考

摘 要 行政機關(guān)在工作中作出的行為有兩大類：一類稱為抽象行政行為;另一類就是具體行政行為。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，行政機關(guān)作出的針對特定對象且基于該對象的同一行為，不能反復(fù)適用于該特定對象的行政行為就是具體行政行為。行政備案是《行政訴訟法》界定的具體行政行為之一。在實際運用中，與行政備案關(guān)聯(lián)度較高且易混淆的行政行為概念主要有行政許可、行政確認(rèn)、行政驗收和行政檢查。成都市現(xiàn)行上網(wǎng)公示的行政備案列于其他行政權(quán)力之中。成都市市級行政備案運行中存在以下問題：行政備案制度的價值目標(biāo)及指向不明確;行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰;行政備案的具體運作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范。當(dāng)前亟須加強行政備案法律制度建設(shè)，對行政備案制定出統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。

關(guān)鍵詞 行政備案 ? 立法 ? 價值指向

作者簡介：梁光晨，中共成都市委黨校，教授，主要從事法理學(xué)、法哲學(xué)、行政法學(xué)研究。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.103

學(xué)行政機關(guān)在工作中作出的行為有兩大類：一類稱為抽象行政行為;另一類就是具體行政行為。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，行政機關(guān)作出的針對特定對象且基于該對象的同一行為，不能反復(fù)適用于該特定對象的行政行為就是具體行政行為。其還可以進(jìn)一步細(xì)分為：依申請行為、依職權(quán)行為、其它行為。行政備案是一種依據(jù)相對人申請而非行政機關(guān)主動可為的行政行為，自開始實施以來，在規(guī)范和制約行政權(quán)力的運行，提高行政效率方面起到了重要的作用。同時，經(jīng)過多年的運行，行政備案制度設(shè)計中因倉促而形成的缺陷也逐步顯現(xiàn)出來。為此，有必要從實踐的角度去分析問題、癥結(jié)之所在，進(jìn)而從理論上提出完善行政備案法律制度的思路。本文以成都市行政備案的運行為視角，試圖從實證分析出發(fā)，進(jìn)行粗淺的理論分析并得出相關(guān)結(jié)論。

一、行政備案的內(nèi)涵與界定

行政備案是《行政訴訟法》界定的具體行政行為之一。具體行政行為的法律關(guān)系雙方中，一方是行政機關(guān)或授權(quán)的組織，也稱行政主體;另一方是行政相對人。行政備案，是指行政相對人為從事某種行為，依據(jù)國家法律規(guī)定的形式，向法定行政主體備案的行為。在實際運用中，與行政備案關(guān)聯(lián)度較高且易混淆的行政行為概念主要有行政許可、行政確認(rèn)、行政驗收和行政檢查。

所謂行政許可，按《行政許可法》規(guī)定的原意是：行政許可是在行政法中的制定法已經(jīng)明令普遍禁止的前提下，經(jīng)該行政行為賦予行政相對人為一定行為的資格與權(quán)利。即禁止為前提下的例外?！缎姓S可法》采用列舉式的立法方法概述了行政機關(guān)可以設(shè)立行政許可事項的范圍。主要集中在與國家安全、公共安全、人身財產(chǎn)安全、自然資源開發(fā)利用及特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等方面。從行政管理欲達(dá)成的目的及運用的手段看，行政許可強調(diào)的是事前審查、實質(zhì)審查。是一種主動的事前監(jiān)管。而行政備案是一種被動的事后監(jiān)管?！霸S可制和登記（備案）制的區(qū)別，在于許可制以來前審查為重點，而登記（備案）制更側(cè)重事后監(jiān)督檢查。因此登記（備案）制的一個前提條件是相應(yīng)的事后監(jiān)管體制的完善。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，許多領(lǐng)域的事前審查制轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟊O(jiān)管制，已是形勢發(fā)展的必然?！?/p>

所謂行政確認(rèn)，是指行政機關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可（或者否定）、證明并予以宣告。以不動產(chǎn)確權(quán)為例：基于行政區(qū)劃調(diào)整而導(dǎo)致的不同行政相對人對土地、草場、林地及水域的權(quán)利爭議就非司法機關(guān)可以勝任。此時需要的就是對爭議權(quán)利的行政確認(rèn)。由此，行政確權(quán)的法律定義應(yīng)包括：行政確認(rèn)的實施主體是行政機關(guān)或授權(quán)的組織;行政確認(rèn)的具體內(nèi)容是確認(rèn)或否認(rèn)行政相對人的相關(guān)地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系;行政確認(rèn)是一種具體的行政行為。而行政備案則不具有行政主體對行政相對人相關(guān)地位及權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)或否認(rèn)作用。

行政驗收，顧名思義，是指行政機關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對行政相對人是否依法構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利，行政相對人是否依法完成特定的行為，進(jìn)行驗收并予以公告。以公益性事業(yè)單位編制驗收為例：公益性事業(yè)單位組建后并非當(dāng)然成立。其編制須另由主管編制的行政機關(guān)進(jìn)行驗收后方可依法對外開展活動。由此，行政驗收的法律定義應(yīng)包括：行政驗收的主體是主管編制的行政機關(guān);行政驗收的內(nèi)容是確定或否定行政相對人構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利;行政驗收是一種具體的行政行為。而行政備案則不具有行政主體對行政相對人是否依法構(gòu)成特定的法律身份并享有相應(yīng)的權(quán)利，行政相對人是否依法完成特定的行為，進(jìn)行驗收并予以公告的作用。

所謂行政檢查，是指行政機關(guān)基于公權(quán)力執(zhí)掌者這一特殊身份，對行政相對人的身份及行為、活動進(jìn)行檢視、查驗。這一具體行政行為必然伴生兩個后果：一是行政機關(guān)認(rèn)定行政相對人的身份及行為、活動處于符合行政法規(guī)范的狀態(tài);二是行政機關(guān)認(rèn)定行政相對人的身份及行為、活動處于不符合行政法規(guī)范的狀態(tài)。后一種后果必將轉(zhuǎn)入其它行政程序。行政備案行為則在法理上并不會在后續(xù)伴生兩個后果。

行政備案行為顯然與上述四種行政行為都有著本質(zhì)的區(qū)別。簡而言之：行政備案行為于行政相對人是主動的行為;于行政機關(guān)是被動的行為。行政備案行為是行政相對人就具體事項向行政法指定的行政機關(guān)進(jìn)行告知;對行政相對人自行告知的具體事項，行政機關(guān)無權(quán)進(jìn)行甄別、作出決定、進(jìn)行驗收、進(jìn)行檢視、查驗等，包括作出不予備案的決定。一般而言，行政備案行為在行政法學(xué)上的意義就是三個：一是行政相對人的承諾作用;二是幫助行政機關(guān)對行政相對人進(jìn)行事后監(jiān)管;三是行政相對人對所提交信息的公示作用。

二、成都市行政備案運行的現(xiàn)狀及主要問題

《行政許可法》實施以后，行政審批這一計劃經(jīng)濟(jì)時期遺留的手段逐步退出了歷史的舞臺。在這一大背景下，行政備案作為一種順應(yīng)時代發(fā)展要求，體現(xiàn)行政便利化的具體行政行為，得到了廣泛的推廣和使用。成都市將2019年確定為國際化營商環(huán)境建設(shè)年。成都市委書記范銳平指出：營商環(huán)境沒有最好只有更好，但評價體系主要聚焦國際化、法治化、便利化三個維度。此時正是推動成都市行政備案的運行機制變革并在實踐中探索完善行政備案法律制度的最佳契機。

成都市現(xiàn)行上網(wǎng)公示的具體行政行為依照權(quán)力類型，在權(quán)力清單中，行政備案列于其他行政權(quán)力之中。具體的市級行政備案項目涉及成都市民族宗教事務(wù)局、成都市人力資源和社會保障局、成都市市交通運輸局、成都市商務(wù)局、成都市發(fā)展和改革委員會、成都市規(guī)劃和自然資源局、成都市經(jīng)濟(jì)和信息化局、成都市民政局、成都市文化廣電旅游局、成都市市場監(jiān)管局、成都市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、成都市城市管理委員會。據(jù)初步統(tǒng)計，成都市市級行政備案現(xiàn)行種類共有47種。

就成都市現(xiàn)行的行政備案現(xiàn)行種類而言，行政備案普遍使用于成都市各個行政管理機關(guān)。成都市市級行政備案行為運行涉及范圍較廣。就行政法的制定法依據(jù)而言，成都市市級行政備案行為的法定依據(jù)均為行政制定法。就成都市市級行政備案行為的基本運行式樣看，主要包括以下三個階段：行政相對人申請、提交制式文件、準(zhǔn)予備案。

我們認(rèn)為，成都市市級行政備案運行中存在以下問題：

1.行政備案制度的價值目標(biāo)及指向不明確。行政備案這一具體行政行為模式，在行政管理的諸多模式中，其意義和地位絕不次于行政許可。從政府在中國特色社會主義進(jìn)入新時代后的功能定位這一視角看，政府的核心職能是向行政相對人提供服務(wù)這一必須的“公共物品”。為此，行政主體的運行必須遵循和體現(xiàn)出“精減、效能、統(tǒng)一”這三大原則。而這就是行政管理體制改革走入深水區(qū)的特定背景下的價值目標(biāo)指向。徹底摒棄原有的行政審批制度，需要我們就行政備案制度的價值目標(biāo)與指導(dǎo)原則達(dá)成共識?！捌鋵崳姓黧w的服務(wù)就是行政。我們用‘服務(wù)來代替‘行政，是運用企業(yè)服務(wù)精神對政府活動的一種改造。當(dāng)然，這種改造不僅僅是名稱上的變換，而是一種精神上的改造?！?的確，要真正實現(xiàn)行政主體的運行價值目標(biāo)真正從管理變革為服務(wù)，思維模式或觀念層面的徹底改變才是關(guān)鍵所在。

2.行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰。如市民族宗教事務(wù)局公示的兩項行政備案事項中，一是宗教活動場所主要教職人員任職的備案;二是宗教團(tuán)體認(rèn)定的宗教教職人員的備案。究其進(jìn)行審查的相關(guān)規(guī)定，其實是依法進(jìn)行實質(zhì)審查，權(quán)力來源是國務(wù)院設(shè)定。即該兩項所謂行政備案，其實際的性質(zhì)均應(yīng)為典型的行政許可。又如市民政局的建筑物名稱備案被列入了行政確認(rèn)之中。而該事項卻是極為典型的行政備案事項。因為建筑物名稱備案缺少行政確認(rèn)的基本要件。

3.行政備案的具體運作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范。行政備案作為具體行政行為的一個特殊類別，仍然應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)代行政法冶的一般原理，即須有明確的具體事項或權(quán)力清單、行政主體與行政相對人、行政行為原則及行政行為模式的統(tǒng)一和規(guī)范要求。但是，現(xiàn)有的行政備案行為卻不盡統(tǒng)一，缺少必要的統(tǒng)一規(guī)范性。其主要表現(xiàn)是：因為沒有統(tǒng)一的規(guī)范性指引，各行政機關(guān)自行確定的行政備案運行模式，其具體運作方式不盡相同，缺乏比照與協(xié)調(diào)，主觀隨意性未能徹底杜絕。

三、行政備案法立法問題的初步思考

基于行政主體在運行行政備案這一新的具體行政行為實踐中存在的行政備案制度的價值目標(biāo)及指向不明確;行政備案與其他行政權(quán)力規(guī)定的行政行為區(qū)分不清晰;行政備案的具體運作要求沒有統(tǒng)一和規(guī)范等問題，欲求得根本性的解決，只能立即著手加強行政備案法律制度建設(shè)。具體而言就是盡快論證，起草和頒布實施《行政備案法》。也可以從行政法領(lǐng)域先行試點，由國務(wù)院起草和頒布實施《行政備案條例》，對行政備案作出統(tǒng)一的問法律制度規(guī)范。

（一）制定行政備案法律制度的指導(dǎo)思想

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中強調(diào)指出：“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府?！绷?xí)近平總書記的這一明確要求應(yīng)當(dāng)成為我們制定行政備案法律制度的指導(dǎo)思想。行政備案制是改革的產(chǎn)物，其鮮明的指向不是授予行政主體新的事權(quán)，而是進(jìn)行政府的自我革命，從視行政管理為主要職責(zé)變革為視行政服務(wù)為主要職責(zé)，凸顯建設(shè)服務(wù)型政府這一目標(biāo)。

（二）行政備案法律制度的基本框架和主要具體制度

1.行政備案法律制度的基本框架。要按照中辦、國辦《關(guān)于深入推進(jìn)審批服務(wù)便民化的指導(dǎo)意見》要求，堅持以人民為中心， 堅持改革與法治辯證統(tǒng)一，堅持放管并重、放管結(jié)合。堅持體制創(chuàng)新與“互聯(lián)網(wǎng)+”融合促進(jìn)。貫徹合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、責(zé)統(tǒng)一的行政原則，制定行政備案法律制度的基本框架。行政備案法律制度的立法目標(biāo)指向應(yīng)當(dāng)是：著眼于規(guī)范行政備案這一新生的具體行政行為;提升政府的公共服務(wù)效能;不斷減少帶審批性的具體行政行為;努力讓行政權(quán)力在陽光下運行;更加普遍地使用互聯(lián)網(wǎng)等新的技術(shù)手段。另外，要注意到，行政備案法律制度嚴(yán)格意義上屬于的行政程序法律制度，因此必須堅持程序正義優(yōu)先。

在行政備案法律制度的基本結(jié)構(gòu)及立法式樣上，可以考慮分為以下章節(jié)：第一章為總則，主要規(guī)定指導(dǎo)思想和基本原則。第二章為行政備案的設(shè)定，主要規(guī)定行政備案事項的設(shè)定權(quán)限及設(shè)定程序。第三章為行政備案的實施機關(guān)，主要規(guī)定行政備案的具體實施機關(guān)及法定職責(zé)。第四章為行政備案的程序，主要規(guī)定行政備案的法定程序及形式要件等運行規(guī)范。第五章為行政備案當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，主要規(guī)定行政備案行為中行政主體與行政相對人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第六章為行政備案的救濟(jì)措施，主要規(guī)定行政備案行為中行政相對人的權(quán)利受到侵害后的法定救濟(jì)措施。第七章為監(jiān)督和管理制度。第八章為違反行政備案法律制度的法律責(zé)任。第九章為行政備案法律制度的附則。

2.行政備案法律制度的主要具體制度。在該法律制度總則中，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)過去行政備案實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，用簡明、規(guī)范的條文對立法指導(dǎo)思想、法律制度的性質(zhì)作出準(zhǔn)確規(guī)定。在行政備案事項的設(shè)定方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須遵循中國特色社會主義進(jìn)入新時代以后的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律，有利于充分調(diào)動各種所有制企業(yè)、社會組織和個人干事創(chuàng)業(yè)的積極性、主動性，激發(fā)社會活力，維護(hù)社會公共利益和秩序。設(shè)定行政備案的事項應(yīng)當(dāng)規(guī)范為：不宜設(shè)定行政許可但行政機關(guān)又必須進(jìn)行監(jiān)督管理，行政相對人有必要向社會作出承諾行為;社會公眾對相關(guān)信息需知曉的。而沒有法律所規(guī)定職能及權(quán)力時，不得設(shè)定行政備案。在實施機關(guān)上，應(yīng)規(guī)定行政備案只能由法定的行政機關(guān)依其法定職權(quán)實施。在實施的程序規(guī)范上，應(yīng)當(dāng)明確的規(guī)范行政主體和行政相對人雙方在行政備案中的具體行為規(guī)范。同時，在立法的基本出發(fā)點和著眼點方面，必須明確規(guī)定行政主體不得作出不予備案的決定。在監(jiān)督和管理中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定監(jiān)督管理機構(gòu)及監(jiān)督管理制度。在行政備案的法律責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)對行政主體和行政相對人雙方，特別是對行政主體的法律責(zé)任作出明確規(guī)定。附則部分規(guī)定施行時間、新舊法的銜接等問題。

注釋：

姜明安主編.行政法與行政訴訟[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007：264.

成都市人民政府門戶網(wǎng)站http：//www.chengdu.gov.cn。本文寫作之時，成都市機構(gòu)改革正進(jìn)入全面實施階段。相關(guān)網(wǎng)站正進(jìn)行調(diào)整。文中統(tǒng)計或有遺漏及錯誤。

葉必豐.行政法的人文精神[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：134.