創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的勞動權(quán)益保障

徐思秋 李琪

摘? 要： 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的勞資糾紛發(fā)生率逐年遞增，有必要理順用人單位設(shè)立中的勞動關(guān)系。設(shè)立中的用人單位由于不具備主體資格，一般不宜認定其與雇員之間存在勞動關(guān)系。設(shè)立人為用人單位的，宜認定雇員與設(shè)立人之間建立勞動關(guān)系;設(shè)立人為個人的，宜認定雙方之間為民事雇傭關(guān)系。雇員的用工之日應結(jié)合從屬說與履行說，以用人單位具備主體資格之日起算。為了最大程度保護勞動者權(quán)益，用人單位設(shè)立后繼續(xù)雇傭雇員，并與雇員約定追溯勞動關(guān)系至著手設(shè)立之日的，應予認可。同時，引入籌備企業(yè)雇員登記制度和特殊商業(yè)保險制度以加強創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的勞動權(quán)益保障。

關(guān)鍵詞： 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè);主體資格;用工;勞動關(guān)系;勞動權(quán)益保障

黨的十九大報告明確指出：要鼓勵創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)，提供全方位公共就業(yè)服務(wù)，要完善多方參與的協(xié)商協(xié)調(diào)機制，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。近年來，在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)帶動廣泛就業(yè)的戰(zhàn)略驅(qū)動下，就業(yè)的規(guī)范性和充分性均有較大提高。但是，在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱潮中必然出現(xiàn)的勞動權(quán)益保障方面的問題亦相應增多，亟需多方審視并解決。

一、 問題的起源與討論范圍

1.問題的起源

國家人力資源和社會保障部在2016年3月就業(yè)情況發(fā)布會上稱，2016年青年就業(yè)群體合計1500萬人。{1}12月，中國人民大學發(fā)布報告稱，近90%的大學生考慮過創(chuàng)業(yè)，30%左右曾經(jīng)或正在創(chuàng)業(yè)。{2}2017年，考慮創(chuàng)業(yè)的大學生人數(shù)更是上升了8個百分點。{3}

大批年輕人夢想著自己能成為下一個“馬云”“張朝陽”，但在法律和相關(guān)專業(yè)知識的掌握與運用上存在諸多闕如，導致創(chuàng)業(yè)熱中出現(xiàn)許多問題。在勞動和社會保障方面，則表現(xiàn)為創(chuàng)業(yè)者缺乏相關(guān)法律知識，致使創(chuàng)業(yè)過程中管理不善，引發(fā)勞資糾紛。

在中國裁判文書網(wǎng)上，以“公司籌備”“勞動關(guān)系”為關(guān)鍵詞，可檢索到近十年來判例800余篇，尤其是國家推進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)工作以來，近三年相關(guān)爭議頻發(fā)，達506件，占到總爭議數(shù)的63%。

如（2017）渝05民終1954號判決書中，原告羅某于2008年3月進入某公司（籌）工作，該公司于2009年4月完成工商注冊登記，后雙方發(fā)生爭議，羅某要求確認自2008年3月起與某公司存在勞動關(guān)系。人民法院審理后認為因公司成立時間是2009年4月，羅某與公司在2009年4月至2015年6月期間存在勞動關(guān)系。

以上為當前創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)背景下典型勞動爭議，羅某在公司成立前從事創(chuàng)業(yè)相關(guān)工作長達一年之久，僅因公司尚未成立，未能獲得《勞動合同法》下應有的權(quán)益。誠然，設(shè)立中的用人單位不具備用工主體資格無法建立勞動關(guān)系，是目前司法實踐中的慣常認定辦法，但這一做法終究不利于勞動者權(quán)益的保護。

2.確立勞動關(guān)系需滿足的要素

《勞動法》第一章對“用人單位主體”做了界定，即：我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織。2005年《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱“《通知》”）承繼了這一規(guī)定，要求在認定用人單位與未簽訂勞動合同的勞動者之間勞動關(guān)系時，應當滿足“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的前提條件。用人單位主體資格，為確認勞動關(guān)系需滿足的第一要素。

此外，《通知》將“用工”表述為勞動者“從事用人單位安排的有報酬的勞動”之行為。2008年頒布實施的《勞動合同法》第7條規(guī)定確立勞動關(guān)系建立之日為用工之日，與《通知》相呼應，相關(guān)用人單位對勞動者用工的，雙方之間才可建立受《勞動合同法》保護、調(diào)整的勞動關(guān)系。用工，為確認勞動關(guān)系需滿足的第二要素。

法律對于第二要素的明確，變相提高了通知的效力位階，從而進一步鞏固了司法對于設(shè)立中的企業(yè)與其雇傭人員不應按照勞動關(guān)系認定的立場。然而，《勞動合同法》第93條又有規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”這一規(guī)定看似打破了既有勞動關(guān)系認定之格局，賦予了不具備合法經(jīng)營資格用人單位雇員獲取《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、經(jīng)濟補償?shù)葯?quán)利，是否意味著設(shè)立中的用人單位可與其雇員建立勞動關(guān)系？

本文從勞動合同法視角出發(fā)，圍繞確立勞動關(guān)系要素中的“用人單位主體資格”、“用工”之含義展開，對《勞動合同法》第93條加以審視，以求理順用人單位設(shè)立過程中與雇員之間的關(guān)系以及加強創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的雇員的權(quán)益保護。

二、 用人單位及用工的考證

1.對用人單位主體資格的考證

法律法規(guī)、規(guī)范性文件對于“用人單位”一詞的正式使用，最早現(xiàn)于建國初的一系列文件中。如：《國務(wù)院關(guān)于1955年暑期全國高等學校畢業(yè)生統(tǒng)籌分配工作的指示》（1955年8月9日）第3條對于接收統(tǒng)籌分配工作高校畢業(yè)生的組織，使用了“用人單位”的表述，概念較為寬泛?！秳趧臃ā奉C布實施后，將其縮小至企業(yè)、個體經(jīng)濟組織，排除事業(yè)單位等。其后，《勞動合同法》又明確民辦非企業(yè)作為用人單位的法律地位。本文以“企業(yè)”這一用人單位為例進行討論，根據(jù)《公司法》第3條之規(guī)定，公司是企業(yè)法人。用人單位主體資格，通說認為是用人單位獲得證照之日、成立之日，公司成立之日為其獲得核準經(jīng)營的證照之日。

2.對“用工”的理解與適用

對于“用工”之理解，一般存在三種觀點，一是履行說，即要求勞動合同實際履行，如：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律若干問題的解釋（四）》（法釋[2013]4號）采用了這一原則。二是控制說，“勞動力即使未實際使用，但處于雇主控制之下”[1]亦構(gòu)成用工。三是從屬說，要求勞動者對于用人單位存在“人格從屬性”“經(jīng)濟從屬性”[2]和組織從屬性（亦有觀點認為人格從屬性包含組織從屬性）。從屬說本質(zhì)是對控制說內(nèi)涵的擴充，是世界上大多數(shù)國家、地區(qū)所采用的主流勞動關(guān)系認定標準。如：日本《勞動基準法》“第9條規(guī)定的‘勞動者定義中的‘被使用含義”，[3]本質(zhì)上亦是對從屬性之強調(diào)。

我國《勞動合同法》亦采用了從屬說，條文中大量地規(guī)定了用人單位在勞動合同關(guān)系中的責任，這一有利于勞動者的立法模式說明，在《勞動合同法》介入前的勞資雙方，本身并不具備完全平等的合同主體地位。對于用人單位的“‘從屬性標準是界分勞動者身份與其他法律關(guān)系主體（ 特別是民事主體）身份的最重要標準?！盵4]勞動者接受用人單位管理，并將自己納入單位組織架構(gòu)中，服從單位工作安排，相應的由單位給付勞動報酬，構(gòu)成了“用工”的主要內(nèi)涵。但如何認定勞動關(guān)系起始之日？對于“用工之日”的界定，還應當結(jié)合履行說，判斷勞動者是否實際從事用人單位安排的工作。按照從屬說與履行說相結(jié)合的判斷標準，我們可將用人單位設(shè)立過程中的“用工”分兩個階段。

（1）公司設(shè)立階段的特殊“用工”

在設(shè)立階段，公司一般由發(fā)起人或股東雇傭的相關(guān)人員（以下簡稱“雇員”）從事設(shè)立工作，工作內(nèi)容主要為公司設(shè)立所應盡義務(wù)，包括但不限于申請公司名稱預先核準及履行必要的行政審批、辦理公司登記等。由于公司尚未形成固有的組織體系，雇員無法將自身納入體系中，與設(shè)立中的公司之間不存在組織從屬性，該“用工”無法認定為《勞動合同法》意義上的用工，但業(yè)已符合人格從屬、經(jīng)濟從屬、以及實際履行三方特征，系為公司設(shè)立之用的特殊“用工”。

（2）公司成立后的“用工”

公司成立后，“用工”一詞的理解原則上應嚴格按照《通知》的規(guī)定來解讀，即：除公司規(guī)章制度適用于雇員、雇員受單位管理外，還應同時滿足雇員所從事的工作為公司業(yè)務(wù)的組成部分之條件。此處的“業(yè)務(wù)組成部分”應作寬泛理解，不以經(jīng)營范圍為限，應為以公司之名，安排雇員所從事的不為法律所禁止的業(yè)務(wù)。

三、 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的勞動關(guān)系認定

勞動者是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的重要一環(huán)，切實保障勞動者權(quán)益，對于維護勞動關(guān)系和諧與穩(wěn)定，促進、推進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)工作，均有裨益。這其中，首先就應當理順設(shè)立中的用人單位之勞動關(guān)系。

1.勞動關(guān)系認定的一般原則——仲裁、司法實踐的突破

按照對“用人單位主體資格”以及“用工”的考證，在認定勞動關(guān)系時，應把握以下幾條作為一般認定原則。其一，用人單位具有《勞動合同法》中的主體資格。其二，雇員具有人身、組織、經(jīng)濟三方從屬性。其三，雇員從事之業(yè)務(wù)為用人單位業(yè)務(wù)組成部分。而對于尚未設(shè)立的用人單位，顯然無法同時滿足一般原則所規(guī)定的三個條件，但能否摒棄三原則的其一或其二，追溯為勞動關(guān)系？為了最大程度保障勞動者權(quán)益，司法實踐應有所突破，適當回應勞動者訴求。

對于由公司設(shè)立的企業(yè)，由于股東公司系勞動合同規(guī)定的用人單位，其所雇傭的人員若符合勞動合同法所規(guī)定的勞動者主體資格（年滿十六周歲，未達到定退休年齡或依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇）的，應當認定雇員與股東公司之間成立勞動關(guān)系，雇員所從事的工作系由股東公司安排，接受股東公司的指令從事企業(yè)設(shè)立的相關(guān)工作，而這一工作系以股東公司之名而為，不為法律所禁止，符合勞動關(guān)系確立要素。對于由個人股東雇傭人員從事設(shè)立企業(yè)之事的，個人雇主與其雇員之間的人格從屬性較弱，亦無可從屬之組織;雇主以個人名義為雇員繳納社會保險，即便認定勞動關(guān)系，對于雇員權(quán)益之保護亦無任何促進，故，雙方宜成立民事雇傭關(guān)系。

2.勞動關(guān)系認定之例外原則——勞動仲裁、司法實踐的完善

《勞動合同法》第93規(guī)定了不具備經(jīng)營資格的用人單位招錄勞動者，應當由該單位或出資人向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金等，看似以《勞動合同法》調(diào)整了雙方之間的關(guān)系，直接賦予了設(shè)立中用人單位建立勞動關(guān)系的權(quán)利，實則不然。條文系對不具備合法經(jīng)營資格用人單位的懲罰性條款，并不涉及勞動關(guān)系中的實際權(quán)利義務(wù)調(diào)整;條文設(shè)定在法律責任章節(jié)，章節(jié)中不僅包括民事賠償責任、行政責任，更有刑事責任，并不局限于勞動法所規(guī)定的責任范圍;按照體系解釋，條文對于已經(jīng)付出勞動的勞動者可享受勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金等規(guī)定，系參照《勞動合同法》的民事上的給付賠償，并不涉及勞動關(guān)系的調(diào)整，亦未賦予雙方建立合法有效的勞動關(guān)系之權(quán)利。因此，第93條并未打破設(shè)立中的用人單位所雇人員勞動關(guān)系的認定原則。

必須指出的是，條文亦對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位作了特別的限制，即：實施違法犯罪行為的用人單位，然用人單位設(shè)立之行為系法律不禁止行為，并不涉及違法犯罪，亦不能全然參照第93條，排除雇員在用人單位設(shè)立期間建立勞動關(guān)系的權(quán)利。

對于用人單位設(shè)立后，繼續(xù)留用雇員的，雇員之勞動關(guān)系認定原則上應當恪守《勞動合同法》的規(guī)定，自用人單位具備主體資格之日起算，但由于《勞動合同法》第93條并未排除雇員在用人單位設(shè)立期間建立勞動關(guān)系的權(quán)利，對于雇員之勞動關(guān)系的認定或存在一種例外情形。如：雇員實際在用人單位成立后仍從事設(shè)立的善后事宜或從事用人單位安排的其他業(yè)務(wù)，雙方約定將勞動關(guān)系建立起算時間追溯至用人單位成立之前，即：雇員著手從事設(shè)立事宜之日。由于涉及繼續(xù)、連續(xù)用工，以用人單位具備主體資格之日，對雙方關(guān)系貿(mào)然的一刀切或?qū)⒉焕诶眄槃趧雨P(guān)系，故應當允許這類事后追溯，亦應成為司法實踐所完善的方向。理由如下：

追溯之時用人單位已具備建立勞動關(guān)系的主體資格，追溯行為并不違反法律規(guī)定;尊重雙方約定亦是充分發(fā)揮勞資雙方平等協(xié)商、意思自治的體現(xiàn);確認這一追溯原則能夠最大程度地保護勞動者權(quán)益，有助于維護和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

四、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中的雇員權(quán)益保障

“理順關(guān)系”僅是指現(xiàn)有勞動關(guān)系認定法律規(guī)則無法改變的情況下，現(xiàn)實向法律的妥協(xié)。近幾年，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)過程中的勞資關(guān)系爭議發(fā)生率呈大幅上升態(tài)勢足以證明，既有的勞動人事法律法規(guī)無法較好地調(diào)整創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇主與受雇人員之間的法律關(guān)系，應完善相關(guān)法規(guī)并加強創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)的雇員權(quán)益保障。

1.建立創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員合同備案制度

備案制度，在我國勞動法領(lǐng)域是一項比較常見的制度，如：外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，需要辦理外國人來華工作許可并同時提交聘任合同或任職證明以作材料審核之用，通稱“備案合同”;對于從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的企業(yè)，我國《勞動合同法》更是將這一制度上升到了行政許可高度，未獲得許可的單位不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)。但目前，該制度尚未惠及籌備企業(yè)的“準勞動關(guān)系”。

實踐中，備案制度在解決勞資糾紛時發(fā)揮著重要的作用。如：外國人來華工作辦理工作許可，并提交備案勞動合同（非派遣類）。其后，與用人單位發(fā)生爭議，用人單位主張勞動者為外國公司派遣至其單位工作，并非本單位員工，但鑒于其辦理外國人來華工作許可時所提交的合同為非派遣類合同，結(jié)合雙方勞動關(guān)系實際履行情況，不予認可用人單位的主張。在這樣的勞資糾紛案例中，備案制度不僅輔證了一方當事人主張，更承擔了定案的關(guān)鍵作用。

事實上，此類備案制度在國外亦有據(jù)可循。德國勞動法中采用了雇員和自雇者兩個相對的概念，前者按照勞動關(guān)系“從屬說”定義，適用勞動法，后者包括手工業(yè)者、醫(yī)生、律師、建筑師等，排除在勞動法適用之外。而對于無法歸屬于任何一類的灰色地帶人員，則稱之為“偽自雇者”，如：雖然簽訂自雇協(xié)議，但與雇主之間仍具有一定的人身從屬性的“雇員”。對于這一類人，德國勞動法設(shè)置了“雇員”認定咨詢制度，當雇主無法清晰界定其與受雇人員之間的法律關(guān)系時，“在不能確定某人是否為自雇者的情況下，雇主可以按照《社會保險法典第四部》第7a條在用工之日起一個月內(nèi)向負責的社保部門提出咨詢”，[5]被社保部門認定為“雇員”的偽自雇者，受《社會保險法》調(diào)整，可由雇主繳納社會保險。這一“雇員認定咨詢”往往發(fā)生在雙方法律關(guān)系建立之初，類似于社會保障部門作出的行政行為。

在我國，亦存在著與德國勞動法“偽自雇者”類似的一類人群，即：非典型勞動關(guān)系，非典型勞動關(guān)系在工作時間、工作內(nèi)容等多方面具有一定的靈活自主性。對于創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員來說，由于雇主為其設(shè)立了最終目標——設(shè)立公司，雇員對于期間的工作時間、具體工作內(nèi)容的安排具有一定的自主性，亦可歸于非典型勞動關(guān)系。學界關(guān)于“非典型勞動關(guān)系的法律性質(zhì)一直存在民法屬性說和勞動法屬性說的爭論;立法中，由于非典型勞動關(guān)系中的從屬性被弱化，存在著平等性和從屬性的抗衡，在一定程度上它既不被我國勞動立法所認可，也不被勞動法所禁止，并且還超出了民法的調(diào)整范疇，因而形成了法律調(diào)整上的灰色地帶”，[6]有學者建議立法明確灰色地帶的法律關(guān)系屬性，該觀點固然不錯，但由于法律具有一定的滯后性，在現(xiàn)行法律無法大范圍修訂理順前，可先由設(shè)立備案制度以緩解非典型勞動關(guān)系中的矛盾，以解燃眉之急。

（二）引入特殊商業(yè)保險制度

勞動權(quán)包括“自由擇業(yè)權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)和職業(yè)保障權(quán)六個方面”，其中職業(yè)保障權(quán)的重要內(nèi)容即體現(xiàn)在勞動者的勞動安全衛(wèi)生和社會保險保障。然而創(chuàng)業(yè)企業(yè)中的雇員，在職業(yè)保障權(quán)方面尤其得不到應有的保護，籌備中的企業(yè)不具備用人單位主體資格，無法以其名義為雇員繳納社會保險?；I備企業(yè)雇員發(fā)生生老病死的，無法享受工傷、醫(yī)療、生育保險等待遇。對此，引入特殊商業(yè)保險制度方能解決上述問題，比照略低于工傷保險待遇等標準設(shè)置理賠標準，對于購買此類商業(yè)保險的創(chuàng)業(yè)者，給予一定的政策性補貼，能在一定程度上保障創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員的勞動安全衛(wèi)生和社會保險權(quán)益。事實上，一些省市已開始施行由政府補貼創(chuàng)業(yè)企業(yè)的社會保險制度，如：上海已實施政策，給予“本市戶籍勞動者、持有《上海市居住證》的非本市戶籍勞動者和海外人才在滬創(chuàng)辦3年以內(nèi)的創(chuàng)業(yè)組織” {4}社會保險補貼。但這一制度目前僅局限于創(chuàng)業(yè)者，尚未惠及創(chuàng)業(yè)企業(yè)的雇員。

通過上述論析，可以得出的一個結(jié)論是：理順設(shè)立中用人單位之勞動關(guān)系認定，為創(chuàng)業(yè)者提供清晰、操作性強的司法實踐依據(jù)，提高他們在創(chuàng)業(yè)過程中應對風險能力，不僅為創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員之勞動權(quán)益提供了保護，還為創(chuàng)業(yè)者優(yōu)化創(chuàng)業(yè)模式、突破創(chuàng)業(yè)瓶頸、充分釋放自身創(chuàng)業(yè)潛能提供了保障，更為營造良好的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)環(huán)境提供了法律支撐。而建立創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員合同備案制度和特殊商業(yè)保險制度，更不失為對雇員權(quán)益保障的補充，為創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)雇員勞動安全和社會保險兩項基本權(quán)益提供了更好的制度保障。

注釋：

{1} 中國新聞網(wǎng)：《人社部：2016年高校畢業(yè)生765萬 就業(yè)壓力大》，http：//www.chinanews.com/cj/2016/02-29/7777149.shtml， 最后訪問日期：2017年7月20日。

{2} 央視網(wǎng)：《2016中國大學生創(chuàng)業(yè)報告》，http：//news.cctv.com/2016/12/28/ARTIgODmpRernAvsKtg09PqJ161228.shtml， 最后訪問日期：2017年7月20日。

{3} 搜狐教育：《2017年中國大學生創(chuàng)業(yè)報告》，https：//www.sohu.com/a/218190405_719687，最后訪問日期：2018年9月2日。

{4} 上海市人民政府網(wǎng)：《上海市鼓勵創(chuàng)業(yè)帶動就業(yè)專項行動計劃（2018-2022年）》，http：//www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw56502.html，最后訪問日期：2018年9月2日。

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