論《監(jiān)察法》“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)

秦濤 張旭東

摘? 要： 實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)督，是我國監(jiān)察體制改革的重要目標(biāo)。監(jiān)察委員會在判斷一個人是否屬于監(jiān)察對象時，依據(jù)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是行使公權(quán)力。但是在我國立法中，《監(jiān)察法》中的“行使公權(quán)力”系首次以法律概念的方式出現(xiàn)，因此有必要對行使公權(quán)力的判定標(biāo)準(zhǔn)進行研究。相比較而言，我國《國家賠償法》中的“行使職權(quán)”概念與《監(jiān)察法》中“行使公權(quán)力”概念具有較大相似性，且域外司法實踐中，也多以“行使公權(quán)力”作為國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一（行為要件）。因此，從《國家賠償法》“行使職權(quán)”判定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進行比較研究，有助于明確《監(jiān)察法》中行使公權(quán)力的判定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞： 監(jiān)察法;行使公權(quán)力;行使職權(quán);認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出，組建國家、省、市、縣監(jiān)察委員會，同黨的紀(jì)律檢查機關(guān)合署辦公，實現(xiàn)對所有行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋?！侗O(jiān)察法》第3條指出，監(jiān)察委的職能是依照本法對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪。在判定監(jiān)察對象時，“行使公權(quán)力”是重要的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者指出“判斷一個人是不是公職人員，關(guān)鍵看他是不是在行使公權(quán)力，履行公務(wù)，而不是看他是否有公職”[1]。據(jù)此，在實踐中如何確定哪些行為屬于“行使公權(quán)力”，成為確定監(jiān)察對象時必須解決的問題。

一、前提：監(jiān)察法“行使公權(quán)力”的含義

《監(jiān)察法》中“行使公權(quán)力”的概念系在我國立法中首次提出，從以往學(xué)界共識來看，行使公權(quán)力就是國家工作人員在履行國家賦予的職權(quán)。但隨著全球化和社會治理的多元化發(fā)展，“混合行政”[2]成為現(xiàn)代國家運行的基本模式，“社會共治”“政府管平臺、平臺管個人”“合同工”等新行政方式在社會管理中扮演著越來越重要的角色。因此也就造成了“公權(quán)力”這一概念存在極大的張力，如“輔導(dǎo)員評獎學(xué)金是否在行使公權(quán)力”“導(dǎo)師威逼學(xué)生是否在行使公權(quán)力”“村民在協(xié)助扶貧工作是否在行使公權(quán)力”等都需要進一步的論證。為解決何為“行使公權(quán)力”，判斷依據(jù)是什么，需要正本清源，從公權(quán)力的本義進行闡釋。

“權(quán)力”一詞，其英譯為power，意為“控制人或事的能力”。權(quán)力有廣義和狹義之分，廣義上來看，其包括對物和對人的權(quán)力，如殺死一般動物也視為人的一項權(quán)力;狹義上的權(quán)力則僅指影響或控制他人的權(quán)力。法律調(diào)整人的社會關(guān)系，因此，狹義概念上的權(quán)力更契合本文的學(xué)科主題。英國學(xué)者博爾丁將狹義上的權(quán)力解釋為“我們?yōu)槿〉盟锒渌俗鍪碌哪芰Α盵3]。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)力是指特定主體因為擁有一定的資源或優(yōu)勢而具備支配他人或影響他人的力量”[4]。由此可見，權(quán)力表現(xiàn)為一種“支配性”和“影響力”。從權(quán)力的起源來看，其產(chǎn)生于利益平衡的需要。這種用于平衡利益、公平協(xié)調(diào)的力量就是權(quán)力。基于這種認(rèn)識，則至少在平等主體之間不存在權(quán)力，權(quán)力主體與權(quán)力對象必須具有身份上的差別，基于非對等的特定身份關(guān)系間的“支配和影響”才是權(quán)力。否則，其就無法承擔(dān)利益平衡、保障公平的職能。故而，權(quán)力具有主體身份上的不對等性，是特定主體基于身份關(guān)系對人或事享有的支配力和影響力。基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以把權(quán)力劃分為不同類型。如從權(quán)力外觀上，可以分為硬權(quán)力和軟權(quán)力;從社會領(lǐng)域，可以分為經(jīng)濟權(quán)力、政治權(quán)力和軍事權(quán)力等。政治學(xué)和法學(xué)視角下，影響力較大的，當(dāng)屬洛克和孟德斯鳩的權(quán)力分立與制衡學(xué)說，把權(quán)力分為司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)等內(nèi)容。另外，依據(jù)權(quán)力的公私屬性，可以將權(quán)力劃分為公權(quán)力①和私權(quán)力②。結(jié)合身份性特征可認(rèn)為，公權(quán)力是具有國家權(quán)力的特定共同體基于特定身份關(guān)系對他人進行支配和影響的權(quán)力。

基于這種身份性特征，可以從權(quán)力主體角度對公權(quán)力進行本質(zhì)研究。公權(quán)力主體存在兩個維度的含義：一是行使主體，二是來源主體。就我國而言，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，“人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。從文義解釋出發(fā)，上述內(nèi)容可以解釋為：國家權(quán)力來源主體是人民，行使主體是各級人大。人大通過授權(quán)等方式，將國家權(quán)力分別授予軍事機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)來行使。人大享有國家權(quán)力的占有權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)，“作為具體的人民，乃至集體，也都不直接行使國家權(quán)力，它們只有作為人民的一份子或一部分，享有某些政治權(quán)利與社會經(jīng)濟文化權(quán)利，而不享有政治權(quán)力即國家權(quán)力”[5]。姜明安指出，“在現(xiàn)代社會，公權(quán)力包括國家權(quán)力、社會公權(quán)力以及國際公權(quán)力?！盵6]學(xué)界普遍認(rèn)為，國家公權(quán)力是國家政權(quán)組織機關(guān)行使的權(quán)力，社會公權(quán)力是非政權(quán)社會組織行使的國內(nèi)權(quán)力，國際公權(quán)力則是國際組織行使的權(quán)力。國家權(quán)力絕大部分可以等同于公權(quán)力，那么國內(nèi)的社會權(quán)力是否屬于公權(quán)力呢？有學(xué)者依據(jù)社會權(quán)力行使的內(nèi)容不同，將社會權(quán)力分為兩類：一是社會組織對其成員行使的權(quán)力為私權(quán)力;二是社會組織依法律或授權(quán)或國家機關(guān)委托對外部相對人行使權(quán)力為公權(quán)力。[7]根據(jù)此觀點，社會公權(quán)力在權(quán)能產(chǎn)生上，應(yīng)當(dāng)由立法賦予、權(quán)力授權(quán)或委托，本質(zhì)上仍屬于國家公權(quán)力的范疇。③

從組織法層面來看，國家公權(quán)力分別由立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)來行使。因此，“權(quán)力主體”是指享有國家權(quán)力，以自己名義行使國家權(quán)力，并能獨立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生相應(yīng)責(zé)任的組織。但國家機關(guān)作為一種擬制人格主體，本身不會直接行使國家權(quán)力，需要借助其雇員來實現(xiàn)權(quán)力體系的運行，這些雇員在進行具體職務(wù)行為時，就是在行使公權(quán)力。所以，“行使公權(quán)力”是指特定權(quán)力主體機關(guān)勤務(wù)人員代表該機關(guān)行使管理、服務(wù)、治理等權(quán)力時的行為。但該定義仍然具有抽象性，監(jiān)察機關(guān)無法、也不可能僅依據(jù)該概念就準(zhǔn)確地對監(jiān)察對象的行為進行判斷，實務(wù)中需要具體的標(biāo)準(zhǔn)來完成監(jiān)察對象的判定。

二、路徑：借鑒國家賠償“行使職權(quán)”理論的可行性

法律制度借鑒與類案判斷具有相似性，類案的借鑒要求爭議問題類似或具有同類性[8]，法律制度的類推借鑒，乃是以一種被認(rèn)為包含在該規(guī)則之中的基本原理為基礎(chǔ)[9]。無論是類案判斷，還是法律制度借鑒，在思維方法上均表現(xiàn)為一種類比推理。類比推理的必要前提在于尋找相似性，即通過比較兩個對象之間的相似性，經(jīng)過理性分析，從而得出結(jié)論。[10]監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”與國家賠償中“行使職權(quán)”具有類似性，符合類比研究的要件。

首先，術(shù)語背景上具有一脈性。國家賠償實務(wù)中，為保護被害人之利益，對國家工作人員“行使職權(quán)”的界定采取“形式論”標(biāo)準(zhǔn)，即造成侵權(quán)的職務(wù)行為只需依據(jù)“社會一般觀念或認(rèn)定”足以認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)即可。這種職務(wù)的界定，必須屬于行使公權(quán)力的職務(wù)。因為公權(quán)力是國家基于統(tǒng)治權(quán)之優(yōu)越地位，可對人民行使之高權(quán)力，人民負(fù)有服從忍受的義務(wù)，所以才會造成侵權(quán)。[11]既然職權(quán)行為是公權(quán)力行為，可以認(rèn)為“行使職權(quán)”就是在“行使公權(quán)力”。監(jiān)察法中提出“行使公權(quán)力”的概念，實際上是對以往“行使職權(quán)”的理論進行抽象和法現(xiàn)代化表達，以使其符合法的演進規(guī)律，同時滿足國家監(jiān)察的需要。

其次，法律概念中存在替代的情形。我國《國家賠償法》第2條以“行使職權(quán)”的概括性表達，指明了國家賠償責(zé)任的行為要件。相應(yīng)的，大陸法系國家也有類似的法制安排，但卻以“行使公權(quán)力”作為行為要件，如《日本國家賠償法》第1條規(guī)定，國家或公共團體的公務(wù)員在行使公權(quán)力的過程中，因故意或過失對他人造成違法損害時，國家或公共團體對損害負(fù)賠償責(zé)任。日本法中的“行使公權(quán)力”與我國法律中的“行使職權(quán)”相互對應(yīng)，實質(zhì)上在表達同一內(nèi)容，“行使公權(quán)力”與“行使職權(quán)”均代指國家賠償中國家雇員的行為要件。我國的行政法理論受大陸法系影響較大，立法者在確定“行使職權(quán)”的法律概念時，實際上是對大陸法系“行使公權(quán)力”概念的本土化改造，但實質(zhì)上兩者表述的是同一類事物，存在替代可能性。

最后，理論研究上具有可借鑒性?！靶惺孤殭?quán)”是內(nèi)涵極為豐富的概念，包括權(quán)力行為和非權(quán)力行為。政府雇員的職務(wù)行為中，并不是所有的行為都可以獲得國家賠償。例如，在劃分公法、私法的大陸法系國家，行使公權(quán)力的職務(wù)行為導(dǎo)致的損害，由國家依照特殊規(guī)則承擔(dān)國家賠償責(zé)任。嚴(yán)格來說，構(gòu)成國家賠償責(zé)任的行為不是所有的執(zhí)行職務(wù)行為，而是“行使公權(quán)力”的執(zhí)行職務(wù)行為。[12]在已有研究中，學(xué)者在判定“執(zhí)行職務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)時，都涉及“行使公權(quán)力”的內(nèi)容。況且，在域外德國、日本的著作中，學(xué)術(shù)界和司法界就“行使公權(quán)力”的含義展開了近百年的爭論和發(fā)展，這為我國“行使公權(quán)力”的研究提供了可行借鑒。

綜上，國家賠償中的“行使職權(quán)”與我國監(jiān)察法中的“行使公權(quán)力”存在極大的類似性，可以作為監(jiān)察法研究的可行借鑒。有鑒于此，本文將結(jié)合國內(nèi)、國外國家賠償中的已有研究總結(jié)規(guī)律，以期提出我國監(jiān)察法中行使公權(quán)力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、國內(nèi)“行使職權(quán)”的判定標(biāo)準(zhǔn)及其啟示

1.國家賠償中“行使職權(quán)”的判定標(biāo)準(zhǔn)

在我國國家賠償中，“行使職權(quán)”的違法性是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為要件。判斷國家是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵在于公權(quán)力機關(guān)的相關(guān)行為是否為職務(wù)行為。因此，明確哪些行為屬于職務(wù)行為，在界定國家賠償責(zé)任時具有重大意義。學(xué)界對“職務(wù)行為”的研究十分廣泛、充實，這為我們研究監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”創(chuàng)造了極大的便利。關(guān)于國家賠償責(zé)任，有學(xué)者認(rèn)為，“國家僅對國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的侵權(quán)行為負(fù)賠償責(zé)任”[13]。這意味著只有致害行為是與行使職權(quán)有關(guān)的行為時，受害人方可依據(jù)《國家賠償法》要求國家機關(guān)承擔(dān)責(zé)任。那么，如何判斷一個行為是否屬于行使職權(quán)呢？

早期關(guān)于行使職權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，有“主觀標(biāo)準(zhǔn)”和“客觀標(biāo)準(zhǔn)”兩種學(xué)說。由于“主觀標(biāo)準(zhǔn)”內(nèi)部存在分歧，且不利于保護受害人權(quán)利或易于擴大國家責(zé)任，“客觀標(biāo)準(zhǔn)”的界定方法得到了越來越多的應(yīng)用。④我國《國家賠償法》在界定“行使職權(quán)”時，采取的是與“客觀標(biāo)準(zhǔn)”一致的“有關(guān)論”，所謂“有關(guān)論”是指凡是與執(zhí)行職務(wù)、行使職權(quán)有關(guān)的行為，只要符合國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，國家就應(yīng)當(dāng)對該行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。[14]但該標(biāo)準(zhǔn)在表述時十分抽象，且具有很大的隨意性，不利于實踐操作。況且，在“有關(guān)論”標(biāo)準(zhǔn)下，職務(wù)行為包括職權(quán)行為和與職權(quán)行為有關(guān)的關(guān)聯(lián)行為。[15]因此，如何判斷哪些行為屬于“有關(guān)論”視角下的職務(wù)行為，還需要一些具體的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。

學(xué)界關(guān)于這種具體標(biāo)準(zhǔn)的探討，存在“三要素說”和“四要素說”兩種類型。三要素說認(rèn)為，行使職權(quán)行為具有以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）名義標(biāo)準(zhǔn)。公權(quán)力機關(guān)工作人員在行使具體的公權(quán)力行為時，必須以公權(quán)力機關(guān)的名義進行，名義的判斷可根據(jù)徽章、證件、宣示身份等判斷。（2）時空標(biāo)準(zhǔn)。公務(wù)人員在工作時間、工作地點行使的行為為職務(wù)行為。（3）職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。行使公權(quán)力的工作人員的行為必須是其職權(quán)行為，而職權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)是相應(yīng)法律賦予。[16]四要素說認(rèn)為，“行使職權(quán)”的判定除上述三要件外，還需增加第四個要件“目的標(biāo)準(zhǔn)”，即公務(wù)人員的行為目的必須是為了維護公共利益，而非個人利益。[17]

無論是三要素說，還是四要素說，本質(zhì)上大同小異，區(qū)別在于四要素學(xué)說更加具體化。但總體來看，仍可以看出判斷一個行為是否屬于“行使職權(quán)”的行為，應(yīng)當(dāng)綜合下列標(biāo)準(zhǔn)：首先，要看是否以公權(quán)力機關(guān)的名義行使職權(quán)、履行職責(zé)的行為;其次，行為應(yīng)當(dāng)是在執(zhí)行職務(wù)過程中和執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)發(fā)生，其中職務(wù)范圍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定、職務(wù)權(quán)力等內(nèi)容來判斷;最后，對行為人的主觀意圖進行判斷，可依據(jù)行為人與受害人的關(guān)系、行為人的品質(zhì)、行為人在職務(wù)過程中的慣常行為等。

2.對監(jiān)察法“行使公權(quán)力”的啟示

《國家賠償法》第2條指出，只有國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為，受害人才可要求獲得國家賠償。因此，學(xué)界對國家賠償法中“行使職權(quán)”的研究往往限定在國家機關(guān)及其工作人員的行為范疇。但正如前面所說，國家機關(guān)的權(quán)力屬于國家公權(quán)力的范疇，但公權(quán)力的范圍還包括社會公權(quán)力、國際公權(quán)力。監(jiān)察法要求對所有行使公權(quán)力的公職人員進行監(jiān)督，顯然其范圍包括國家公權(quán)力、國際公權(quán)力和社會公權(quán)力。因此，國家賠償中“行使職權(quán)”的判定標(biāo)準(zhǔn)并不能完全代替監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”的標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)當(dāng)明確的是，“行使職權(quán)”的認(rèn)定基準(zhǔn)確實為“行使公權(quán)力”的研究提供了堅實的支持。一方面，已有研究中存在“行使職權(quán)”與“行使公權(quán)力”相互替代表達的情況;另一方面，無論是社會公權(quán)力還是國際公權(quán)力，在本質(zhì)上都與國家公權(quán)力一脈相承，具有共同點，屬于國家公權(quán)力的范疇。

我國“行使職權(quán)”的相關(guān)判定標(biāo)準(zhǔn)，給監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)帶來的啟示主要有以下幾點：其一，注意相關(guān)行為是否以其所屬的公權(quán)力機關(guān)的名義進行，如輔警以公安機關(guān)的名義進行的行為屬于行使公權(quán)力;其二，把握相關(guān)行為是否是法定職權(quán)和職權(quán)范圍內(nèi)的事情，即是否來源于職責(zé)范圍內(nèi)，或相關(guān)法律授權(quán)、委托等，如高校輔導(dǎo)員在評定國家獎學(xué)金期間的行為，基層群眾自治組織成員在協(xié)助從事扶貧、計劃生育等工作時的行為屬于行使公權(quán)力;其三，考察其關(guān)聯(lián)行為的目的是否為了公共利益，如果屬于公共利益則屬于行使公權(quán)力，如普通醫(yī)生在協(xié)助從事醫(yī)療器械招投標(biāo)過程中的行為，是為了不特定社會大眾就醫(yī)質(zhì)量的提升，屬于行使公權(quán)力。

四、 國外“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)及其啟示

大陸法系國家的行政法理論，對我國的理論演進、行政實踐具有極強的導(dǎo)向性?？疾靽屹r償理論較為完善的德國、日本，發(fā)現(xiàn)德日兩國均將“行使公權(quán)力”作為國家賠償責(zé)任的行為要件。類比來看，德日的“行使公權(quán)力”與我國的“行使職權(quán)”指代同一構(gòu)成要件，且與我國《監(jiān)察法》中“行使公權(quán)力”概念表述一致。因此，研究德國、日本的“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)，將有助于明晰監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”的具體類型。

1.德國學(xué)說中的公權(quán)力認(rèn)定依據(jù)

在德國理論中，以1919年魏瑪憲法為界，可以將德國公權(quán)力認(rèn)定的理論分為兩個不同階段。德國早期理論認(rèn)為，國家公權(quán)力是國家統(tǒng)治權(quán)中具有命令、強制效力的高權(quán)行政，如刑罰權(quán)、課稅權(quán)、警察權(quán)、軍事權(quán)等等均屬之。但對于何謂高權(quán)，理論界則有不同論斷。一種學(xué)說是以Laband為代表的“支配的公權(quán)力觀”。Laband將高權(quán)的本質(zhì)解釋為存在于人民之官方的、法的拘束力，同時受到法承認(rèn)的權(quán)力，依據(jù)該權(quán)力，人民對其所賦予的命令應(yīng)予服從。故而，其認(rèn)為國家之高權(quán)是指國家對于人民的生命、自由、財產(chǎn)，得以強制力，命令其作為、不作為，而毋庸征得其同意的權(quán)能。[18]對此，學(xué)者G.Jellinek亦予以贊同，其認(rèn)為公權(quán)力為“支配權(quán)力”或“不可抵抗權(quán)力”，其中支配是指得以無條件命令、強制國民履行的權(quán)能。[19]另一種學(xué)說是以O(shè).Mayer為代表的“福祉之公權(quán)力觀”。O.Mayer認(rèn)為公權(quán)力的發(fā)動不以命令、強制等單純方式為限，還包括其他具有優(yōu)越性形式的國家行為，如公法上的損失補償、公法上的不當(dāng)?shù)美?、公法上的相鄰關(guān)系等內(nèi)容。[20]可以看出，O.Mayer將公權(quán)力的內(nèi)容進行了一定程度上的拓寬。

1919年魏瑪憲法確立了福利國家的理念，國家的公權(quán)力行政逐漸滲透到經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域。此時學(xué)界對“公權(quán)力”的認(rèn)定出現(xiàn)了放寬的趨勢。學(xué)者W.Jellinek于1927年首次提出“單純之高權(quán)行政（schlichte Hoheitsverwaltung）”概念。其認(rèn)為單純之高權(quán)行政是指非屬官方行政（obrigkeitliche Verwaltung），即具有單方性、拘束力性、規(guī)律性等特點的所有公法行為，如社會福利行政、社會保險、勞動行政等。而這些行為與官方行政具有相同性，都屬于公權(quán)力范疇。[21]此種學(xué)說下，公權(quán)力認(rèn)定的范圍從國家統(tǒng)治之命令、強制行為擴大到非官方行政行為。無獨有偶，F(xiàn)orsthoff提出的“給付行政”概念認(rèn)為，國家為人民履行生存照顧義務(wù)的行為，不論是公法行為或私法行為，都屬于公權(quán)力范圍。[22]

然而，隨著國家職能的不斷擴張，為達成行政給付之目的的手段也日趨多樣，其中不行為是借助私法行為來予以完成的。此種情形下，如再一律認(rèn)為全部屬于公權(quán)力行使則難以讓人信服。故而，德國理論上逐漸明晰，即官方行政行為與單純高權(quán)行政行為屬于公權(quán)力;而輔助行政行為和營利性經(jīng)濟行為⑤屬于私法范疇。此種通說雖然厘清了德國行政法理論上的認(rèn)定難點，但依據(jù)大陸法系行政法的基本理論，私經(jīng)濟行政中的行政私法行為，即國家以私法方式達成行政職務(wù)的行政私法行為，當(dāng)如何界定？對此，理論上亦出現(xiàn)了不同的認(rèn)定。肯定說認(rèn)為，行政私法的目的在于完成特定的公共任務(wù)，至于是依據(jù)公法方式還是私法方式，并不是其關(guān)鍵，這種行為在本質(zhì)上仍是一種行政，不能脫離一般公法原則的拘束。否定說認(rèn)為，其行為雖然達到了完成公共任務(wù)的目的，但是所采取之方法為私法方式，故而不屬于公權(quán)力的行使。雙階說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從兩階段來審查行政私法行為是否屬于公權(quán)力行使，如果國家處于決定是否為行政私法行為的階段時，該決定是一種行政處分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公權(quán)力行使;如果在決定以后，國家履行其行政私法行為的目的，與人民產(chǎn)生的法律行為屬于私法關(guān)系，不屬于公權(quán)力行使。[23]對此，德國學(xué)者通說采用否定說，認(rèn)為行政私法行為不屬于公權(quán)力行使。值得注意的是，受到該學(xué)說的影響，德國1981年《國家賠償法》中除確立官方行政行為和單純高權(quán)行為屬于公權(quán)力行使外，還認(rèn)為立法行為、司法行為均屬于公權(quán)力行使。

綜上所述，德國在公權(quán)力認(rèn)定方面，確認(rèn)了公權(quán)力行政屬于公權(quán)力行使。公權(quán)力行政包括基于統(tǒng)治關(guān)系的高權(quán)行政行為和基于管理關(guān)系的單純高權(quán)行政行為。在此背景下，有關(guān)公職人員從事的基于國家統(tǒng)治關(guān)系產(chǎn)生的行為和基于管理關(guān)系產(chǎn)生的行為均屬于行使公權(quán)力。

2.日本學(xué)說中的公權(quán)力認(rèn)定依據(jù)

早期日本，理論界將國家行為分為“權(quán)力行為”和“非權(quán)力行為”兩種類型。權(quán)力行為是指國家對于個人的命令、服從等強制行為，如警察權(quán)、課稅權(quán)等均是。而國家進行的公益行為或營造物建設(shè)管理等事項，不屬于公權(quán)力行使。非權(quán)力行為，則指非直接以行使公權(quán)力為目的的行為而言，不屬于公權(quán)力行使。[24]1947年，日本《國家賠償法》施行后，立法上仍采取狹義上的公權(quán)力概念，專指統(tǒng)治權(quán)作用中具有命令、強制性質(zhì)的行為。1954年以后，日本的公權(quán)力行使學(xué)說逐漸經(jīng)歷了遵從立法目的的“狹義說”，再到判例的“廣義說”的演變，最后日本學(xué)界出現(xiàn)了把公權(quán)力行政外的私經(jīng)濟行政行為也納入到公權(quán)力行使范疇的“最廣義說”。

首先，基于國家統(tǒng)治權(quán)的優(yōu)越性意思發(fā)動產(chǎn)生的“狹義說”。具體來說，該學(xué)說認(rèn)為國家賠償中的“公權(quán)力行使”是單方的命令或強制行為，或者能夠?qū)Ψ申P(guān)系和事實關(guān)系產(chǎn)生形成、變更的行政行為。[25]意即包括單方的命令或強制行為，和單方法律關(guān)系的產(chǎn)生、變化和消滅作用，同時強調(diào)排除基于管理的公權(quán)力行政和私經(jīng)濟行政。

其次，判例體現(xiàn)的“廣義說”。該學(xué)說將私經(jīng)濟作用以外的行政行為均納入到公權(quán)力行使的范疇內(nèi)。日本的《國家賠償法》制定后，一系列判例豐富了公權(quán)力認(rèn)定的理論基礎(chǔ)。案例一：“事實上強制力行為”屬于公權(quán)力行使?！度毡绢A(yù)防接種法》頒布以前，日本的疫苗接種采取的是勸獎接種和強制接種兩種方式。勸獎接種是指對原本屬于自愿接種的疫苗，由政府采取指導(dǎo)或獎勵的方式鼓勵民眾接種。[26]但是勸獎接種行為引起的疫苗不良反應(yīng)現(xiàn)象也逐漸增加，引發(fā)了大量訴訟。日本有判例指出：“預(yù)防接種行為能夠防止接種人感染疫情，同時具有促進社會衛(wèi)生整體發(fā)展的功能。故而，預(yù)防接種常以強制或近乎強制的方式。行政機關(guān)雖然采取勸獎接種的方式，但是這種行為具有一定的行政目的，且已具有事實上的強制力，因而屬于公權(quán)力的行使。”[27]由此可見，“事實上的強制力行為”是指行政行為雖不具備強制力，但以近乎強制力的方法來實現(xiàn)行政目的，區(qū)別于私主體之間的契約關(guān)系。該判決將“事實上的強制力行為”納入公權(quán)力行使的范疇，是對該概念的擴充。除此以外，日本法院還以“行政行為雖不具有強制性，但使行政相對人在客觀上不得不服從”認(rèn)定了多起國家賠償案件中的公權(quán)力行使。[28]案例二：具有“特別權(quán)力”的行為屬于公權(quán)力行使?，F(xiàn)實中，一些權(quán)力雖然具有權(quán)力性，但卻缺乏強制性，基于日本法律的文義解釋，這類權(quán)力當(dāng)然不屬于公權(quán)力，如公立學(xué)校的教育行政行為。日本早期判例[29]認(rèn)為教育行政行為不屬于公權(quán)力行使，由此受到的損害也不得主張國家賠償。⑥但“福岡判決”認(rèn)為：“公權(quán)力的行使也可做廣義理解，雖然教師對校內(nèi)學(xué)生違紀(jì)行為采取的調(diào)查屬于管理行為，但也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國家公權(quán)力的行使?！盵30]自此以后，該觀點逐步被各地司法判例所接受，80年代日本最高法院甚至宣布“《日本國家賠償法》第1條中公權(quán)力的行使，包含了公立學(xué)校的教育行為”[31]。

最后，“最廣義說”。此學(xué)說由乾朝三提出，其認(rèn)為公權(quán)力應(yīng)指一切國家或公共團體之行為，包括私經(jīng)濟作用行為在內(nèi)。[32]日本司法機關(guān)對此也有所嘗試。如日本一經(jīng)典案例：日本某海關(guān)關(guān)長實施一項羽毛球兒童公益項目，但由于球拍問題，使得兒童在體育過程中受傷。第一審法院審理認(rèn)為，損害是由羽毛球拍質(zhì)量問題引起的，被告國家機關(guān)應(yīng)根據(jù)民法規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。[33]控訴審判決認(rèn)為，羽毛球拍是由海關(guān)關(guān)長購買的，屬于公權(quán)力的行使行為，國家應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。[34]上告審判決認(rèn)為原審判決沒有對海關(guān)關(guān)長的預(yù)見性進行審理，遂發(fā)回重審。[35]控訴審法院再審認(rèn)為，海關(guān)關(guān)長的行為屬于公權(quán)力行使，但其在行使過程中不存在過失，故而不滿足行政國家賠償條件，因而適用民事賠償規(guī)定。[36]由此可見，私經(jīng)濟行政行為在確定為“公權(quán)力”時，存在制度和現(xiàn)實中的障礙。

在當(dāng)代日本理論界，通說采用“廣義說”，除認(rèn)命令、強制之行為屬公權(quán)力行使外，凡私經(jīng)濟作用行為之外的其他非權(quán)力作用的公行政行為（如社會保險、教育）也屬于公權(quán)力行使。這種學(xué)說與德國的理論大體上具有一致性。這意味著，判斷日本公職人員是否在行使公權(quán)力的重要標(biāo)準(zhǔn)，在于看其行為是否在從事國家統(tǒng)治職能、管理職能衍生的行為。

3.對我國監(jiān)察法“行使公權(quán)力”的啟示

不難發(fā)現(xiàn)，德國和日本的國家賠償理論中，直接采用“行使公權(quán)力”的概念作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，與我國“行使職權(quán)”的立法術(shù)語相比，更加符合監(jiān)察法的理念。更進一步，德日兩國的理論中重在分析具體的國家行為是否屬于“行使公權(quán)力”，即國家的哪些行為屬于行使公權(quán)力，這與我國“行使職權(quán)”理論中重在執(zhí)行職務(wù)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)有根本不同。但這種理論學(xué)說也為我們判定具體哪些國家行為屬于“行使公權(quán)力”提供了借鑒經(jīng)驗，有助于從實務(wù)行為中解決問題。在此需要指出的是，在國家權(quán)力組成構(gòu)造中，行政權(quán)在影響力上往往大于立法權(quán)、司法權(quán)和監(jiān)察權(quán)，對公民生活的影響也更為普遍，特別是在當(dāng)前國家保護人權(quán)的職能不斷擴大背景下，大多國家職能更依賴于行政權(quán)力來實現(xiàn)。所以，德日理論中對具體公權(quán)力的分析更側(cè)重于行政權(quán)的樣式，但這并不能代表、也不否認(rèn)立法權(quán)力、司法權(quán)力和監(jiān)察權(quán)力不屬于公權(quán)力。德日理論給我國監(jiān)察法“行使公權(quán)力”的明晰帶來的啟示主要有以下幾點：

第一， 公權(quán)力行政屬于“行使公權(quán)力”的行為。如前所述，公權(quán)力行政分為基于統(tǒng)治關(guān)系的行政和基于管理關(guān)系的行政。前者是指國家運用命令、強制等手段干預(yù)公民權(quán)利及自由的行為，如征稅權(quán)、刑罰權(quán)、警察權(quán)等;后者是指國家運用給付、服務(wù)、保護、教養(yǎng)等增進公共利益，實現(xiàn)行政目的的行為，如救濟、扶貧、獎勵、教育，以及經(jīng)營道路、橋梁等公共設(shè)施。監(jiān)察委在判斷某行為是否屬于“行使公權(quán)力”時，要著重分析該行為和目的是否為了實現(xiàn)國家的統(tǒng)治、管理職能。

第二， 監(jiān)察委對“行使公權(quán)力”的認(rèn)定應(yīng)有一定的謙抑性，不能包括國家私經(jīng)濟行政行為。私經(jīng)濟行政中，國家大多是以雇傭者或民事主體的身份參與市場交易的，此時其法律地位與普通民事主體并無太大區(qū)別，故而不適用“公權(quán)力”概念來對其行為進行概括。監(jiān)察委在具體確定監(jiān)察對象時，也應(yīng)當(dāng)對此予以區(qū)別。

第三， 對“行使公權(quán)力”的認(rèn)定應(yīng)堅持動態(tài)機制，適時擴大到公益執(zhí)行行為。[37]在當(dāng)代社會行政視角下，國家行政開始嘗試向“私有化”“去國家化”“民營化”方向發(fā)展，國家的職能越來越多由私人主體來承擔(dān)。[38]在這種模式下，傳統(tǒng)國家親力親為實現(xiàn)公共利益的職能行為開始弱化，部分職能開始轉(zhuǎn)移向私人，如食品監(jiān)管領(lǐng)域的“社會共治”、網(wǎng)約車監(jiān)管中的“政府管平臺、平臺管個人”等。在國家定位逐漸從“親自給付”轉(zhuǎn)向“保證給付”時，部分主體的行為雖然不具有傳統(tǒng)公權(quán)力行政的強制性、單方性，但“保障行為”的實施仍是為了實現(xiàn)行政目的，符合公益性特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行使公權(quán)力”。

五、《監(jiān)察法》中“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)

我國國家賠償?shù)摹靶惺孤殭?quán)”理論，重在從抽象的標(biāo)準(zhǔn)上對行為判定進行標(biāo)準(zhǔn)化指導(dǎo);德日國家賠償中“行使公權(quán)力”相關(guān)理論，側(cè)重于從具體行為上判斷哪些行為屬于行使公權(quán)力。因此，完善我國監(jiān)察法中“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)，要吸收國內(nèi)、國外理論的雙重優(yōu)點，既從抽象標(biāo)準(zhǔn)概括討論，也要立足于具體內(nèi)容，從兩個層面明確“行使公權(quán)力”的判定標(biāo)準(zhǔn)。

1.“行使公權(quán)力”的原則性判斷標(biāo)準(zhǔn)

公權(quán)力行為包括兩個層面：一是構(gòu)成公權(quán)力行為的基礎(chǔ)行為，二是與行使公權(quán)力有關(guān)的關(guān)聯(lián)行為。基礎(chǔ)行為的本身特點是行為本身是公權(quán)力機關(guān)實施的職務(wù)行為，如執(zhí)勤警察對闖紅燈的行人進行罰款;關(guān)聯(lián)行為雖不是公權(quán)力機關(guān)的基礎(chǔ)行為，但是與行使公權(quán)力密切相關(guān)，如偵查機關(guān)為審訊而采取刑訊逼供等。公權(quán)力行為本身較為容易判斷，而關(guān)聯(lián)行為不宜操控，實務(wù)中容易不當(dāng)擴大，因此需要一定的標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷。但無論是基礎(chǔ)行為，還是關(guān)聯(lián)行為，一般要具有以下判斷標(biāo)準(zhǔn)：

第一， 名義標(biāo)準(zhǔn)。名義標(biāo)準(zhǔn)是指公權(quán)力機關(guān)工作人員、臨時雇傭人員在行使具體公權(quán)力行為時，必須以該公權(quán)力機關(guān)的名義進行。該標(biāo)準(zhǔn)可以從公職人員的著裝、出示證件、宣示身份等來判斷，還可根據(jù)公職人員的特殊職責(zé)、實際身份來判斷。前者如行政處罰中，執(zhí)法人員主動向相對人出示相關(guān)證件;后者中一些負(fù)有特殊職責(zé)，不便于表明身份的公職人員，即使其沒有明示身份，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是在以公權(quán)力機關(guān)的名義進行，如便衣警察等。另外，如果“公職人員”的身份是假冒的，如假冒國家工作人員招搖撞騙等，即使其以某公權(quán)力機關(guān)的名義進行，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行使公權(quán)力。

第二， 時空標(biāo)準(zhǔn)。時空標(biāo)準(zhǔn)是指公權(quán)力機關(guān)公職人員在行使公權(quán)力時，必須在特定的時間、空間地點完成。一般認(rèn)為，上班期間公職人員的行為屬于行使公權(quán)力，但對該標(biāo)準(zhǔn)的判斷也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的內(nèi)容分析。比如，某公職人員執(zhí)勤期間看到仇人，遂駕駛公務(wù)汽車將其撞傷，就不屬于行使公權(quán)力。反之，公權(quán)力機關(guān)公職人員于節(jié)假日在百貨商場偶遇通緝逃犯，在追捕時，將他人財產(chǎn)誤以為贓物帶走，該行為屬于行使公權(quán)力。[39]

第三， 職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是指公權(quán)力機關(guān)工作人員的行為必須符合法律賦予、其他公權(quán)力機關(guān)授權(quán)或委托的權(quán)限。如輔警在執(zhí)勤期間，看到有闖紅燈的機動車，上前進行訓(xùn)誡，但不料發(fā)生肢體沖突打傷司機的，雖然法律上并沒有賦予輔警打人的權(quán)限，但這種行為與輔警的執(zhí)勤行為具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性，其肢體沖突行為是基于輔警身份發(fā)生的，系執(zhí)行職務(wù)的關(guān)聯(lián)行為，只不過是超越法律賦予權(quán)限的行為罷了。同理，如果輔警中午吃飯時，拒不付賬發(fā)生肢體沖突的，該行為與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)，應(yīng)定性為個人行為，不屬于行使公權(quán)力。

第四， 目的標(biāo)準(zhǔn)。目的標(biāo)準(zhǔn)是指國家公權(quán)力行為往往是為了實現(xiàn)法定的職責(zé)和義務(wù)，其目的是為了實現(xiàn)公共利益，而非公職人員的個人利益。如村委會主任在協(xié)助執(zhí)行計劃生育政策過程中，順手拿走村民私人財產(chǎn)的行為，雖然符合名義標(biāo)準(zhǔn)、時空標(biāo)準(zhǔn)和職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，但其該行為的目的與公共利益無任何關(guān)聯(lián)性，既非達到公權(quán)力機關(guān)希望的行為，也未實現(xiàn)具體的行政目的，不屬于行使公權(quán)力。

當(dāng)然，判斷某行為是否屬于行使公權(quán)力，要結(jié)合以上四個標(biāo)準(zhǔn)綜合判斷，而不能僅僅根據(jù)一個標(biāo)準(zhǔn)，孤立地看待。

2.實踐中“行使公權(quán)力”的可能類型

（1）基于統(tǒng)治關(guān)系，具有命令、強制性等特點的國家行為

此種標(biāo)準(zhǔn)即為早日大陸法系國家“狹義說”所指代的公權(quán)力概念。即國家居于統(tǒng)治權(quán)力主體地位，運用命令或禁止的方法，對公民的自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利加以限制或課負(fù)負(fù)擔(dān)的行為。如行政執(zhí)法、征稅、監(jiān)禁、搜查、凍結(jié)、扣留等行為。

（2）以法規(guī)、單方行政行為或行政合同等方式而產(chǎn)生的國家行為

法規(guī)行為如國家立法、行政機關(guān)的抽象性文件等。單方行政行為是指行政機關(guān)就公法上的具體事件所為的決定或其他公權(quán)力措施。其主要強調(diào)高權(quán)性和官方性，即這種單方行政行為作出時，是依據(jù)職務(wù)行為而做出的，不受相對人意思表示的拘束。如行政處罰、行政強制措施等。行政合同是指兩人以上就公法權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅而所訂立的合同。其目的是以建立、變更和消滅公法上法律關(guān)系為內(nèi)容，與私合同有所區(qū)別。從現(xiàn)代法治角度出發(fā)，行政合同是行政作用的一種具體表達，與單方行政行為具有一定的相似性，自然屬于公權(quán)力行使。

（3）以公法方式履行給付行政的國家行為

所謂給付行政是指，國家通過提供物質(zhì)或服務(wù)等給付，給社會大眾或具有特殊情況的人民（老弱病殘等）提供幫助，以達到增進社會福利或公共利益的目的。如果國家實施以上行為，采取的是公法方式，如教育行政主管部門強迫適齡兒童入學(xué)，國家獎學(xué)金的設(shè)立和評定等，則應(yīng)當(dāng)屬于公權(quán)力的行使。需要指出的是，如果采取的是私經(jīng)濟方式，則不應(yīng)認(rèn)定為公權(quán)力行使。

（4）屬于公用事業(yè)范圍，但明確只能由國家行使的業(yè)務(wù)范圍

公用事業(yè)，是指電信、公共交通、電力、自來水等有關(guān)人民日常生活必備品的事業(yè)，或雖不是必備品，但卻占有重要地位的產(chǎn)業(yè)，如煙草。公用事業(yè)與人民的利益息息相關(guān)，尤其是在社會主義公有制下，這種產(chǎn)業(yè)主要是通過國有企業(yè)的方式進行的。在我國，國有經(jīng)濟控制著國民經(jīng)濟的命脈，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量，故而其管理者乃是履行公法上的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行使公權(quán)力。

（5）屬于國家應(yīng)當(dāng)完成之公共任務(wù)的國家行為

政府具有提供公共服務(wù)的職能，如道路、公園、堤壩等公共設(shè)施的建設(shè)，屬于國家應(yīng)為的任務(wù)，故而國家在實施這些行為時，是一種單純高權(quán)行政行為，屬于行使公權(quán)力。

六、結(jié)? 論

判斷哪些行為屬于“行使公權(quán)力”，是監(jiān)察委員會確定監(jiān)察對象的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前公私協(xié)作的發(fā)展，以及“私有化”“民營化”背景下，國家公權(quán)力的形式已逐漸多樣化，公權(quán)力行為的判斷也日益困難。此種情形下，“行使公權(quán)力”行為的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)和可能類型就顯得尤為重要。結(jié)合我國國家賠償中“行使職權(quán)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及國外“行使公權(quán)力”認(rèn)定的相關(guān)理論、判例，可以總結(jié)出對“行使公權(quán)力”行為的判斷，應(yīng)堅持名義標(biāo)準(zhǔn)、時空標(biāo)準(zhǔn)、職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和目的標(biāo)準(zhǔn)四個要件綜合來判斷。在具體類型化構(gòu)造上，應(yīng)擺脫以往國家賠償中僅將“基于統(tǒng)治關(guān)系”的行為納入賠償范圍的狹隘觀點，把“基于統(tǒng)治關(guān)系”的行為和“基于管理關(guān)系”的行為等公權(quán)力行政均作為“行使公權(quán)力”的行為。與此同時，根據(jù)我國的行政權(quán)力變化、發(fā)展特征，適時將公益執(zhí)行行為納入“行使公權(quán)力”的范疇。當(dāng)然，本文的討論主要集中于行政權(quán)力的范疇，這主要是因為行政權(quán)力直接影響到公民生活，且易于行文的論證。同理，立法權(quán)力、司法權(quán)力和監(jiān)察權(quán)力的相關(guān)行為，亦可結(jié)合本文的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷是否屬于監(jiān)察法中的“行使公權(quán)力”。

注釋：

① 從當(dāng)前學(xué)界的觀點來看，公權(quán)力可以分為廣義和狹義兩個層面。其中廣義的公權(quán)力包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力、國際公權(quán)力。狹義的公權(quán)力僅指行政權(quán)力。權(quán)力和職能之間具有一定的聯(lián)系，表現(xiàn)為公共職能在很大程度上依賴于公權(quán)力來實現(xiàn)，但也存在一些例外情形，如公共職能也可通過公共服務(wù)的方式實現(xiàn)。

② 一般認(rèn)為，私權(quán)力是私人行使的權(quán)力，如社會關(guān)系中，女朋友可以要求男朋友上下班接送的權(quán)力，這雖然不是法律關(guān)系，但確屬于私權(quán)力的范疇。

③國際公權(quán)力屬于國際協(xié)作、國際人權(quán)保護、國際爭議解決等方面，不屬于本文討論范圍。實際上，即使是國際公權(quán)力，仍然是各個主權(quán)國家的權(quán)力授予之集合，本質(zhì)上仍未脫離國際公權(quán)力的范疇。

④ 主觀標(biāo)準(zhǔn)，又稱實質(zhì)內(nèi)容理論，該理論主張以行為人的意思表示判斷行為的性質(zhì)。至于以何人的意思為準(zhǔn)，理論界存在兩種學(xué)說：第一種學(xué)說認(rèn)為以行為人所在國家機關(guān)的意思表示為準(zhǔn)，超出該意思表示的，不屬于行使職權(quán);第二種學(xué)說認(rèn)為以行為人本身的意思表示為準(zhǔn)，而不論國家機關(guān)的意志。顯而易見，第一種學(xué)說可能會不當(dāng)減少國家賠償責(zé)任，第二種學(xué)說可能會不當(dāng)增加國家賠償責(zé)任。客觀標(biāo)準(zhǔn)，又稱外在形式標(biāo)準(zhǔn)，該理論主張凡在客觀上、外形上可視為社會觀念所稱的“執(zhí)行職務(wù)”，均可認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)行為。

⑤ 大陸法系國家傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，國家的行政職權(quán)分為公權(quán)力行政和私經(jīng)濟行政。具體而言，公權(quán)力行政分為基于統(tǒng)治關(guān)系的行政和基于管理關(guān)系的行政。前者是指運用行政命令或其他強制手段干預(yù)公民自由及權(quán)利，如課稅權(quán)、警察權(quán)等;后者是指采用非強制手段，以輔助、給付、指導(dǎo)、保護或教養(yǎng)等手段，增進社會公共福利，以實現(xiàn)行政目的，如設(shè)立教育機構(gòu)、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施等。相應(yīng)的，私經(jīng)濟行政則主要包括三類：（一）輔助行政行為。指國家為完成行政目的，依據(jù)私法而取得的人力、物力的行為，如辦公物品的購買和承租、雇傭和解雇臨時工。（二）營利性經(jīng)濟行為。指國家通過設(shè)立特定的機構(gòu)或成立國有企業(yè)等方式參與市場交易，一方面進行盈利，另一方面進行市場調(diào)節(jié)、平衡物價、滿足人們需求。（三）行政私法行為。指國家以私主體的角色直接完成行政給付的行為，如提供公共交通、水、電等行為。

⑥ 需要指出的是，大陸法系國家早期行政法理論認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系不可訴訟，即相對人受到損害后無法通過訴訟的方式維護自己的權(quán)利。這也是教育行政行為無法獲得國家賠償?shù)牧硪辉颉?/p>

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