論旅游經(jīng)營者落地簽證之促成義務(wù)

王麗達(dá)

[摘 要]我國旅游服務(wù)合同被規(guī)定于《旅游法》，屬特別法上的有名合同，因被認(rèn)定為具服務(wù)合同性質(zhì)，與承攬合同等規(guī)范實(shí)體物交易的合同類型判然有別。《旅游法》未規(guī)定境外游的旅游服務(wù)合同類型，故境外游仍應(yīng)適用《旅游法》關(guān)于旅游服務(wù)合同的一般性規(guī)定，但基于境外游對旅游者的獨(dú)特法律意義，司法適用中法官應(yīng)在旅游經(jīng)營者義務(wù)判定上享有自由裁量權(quán)。出境游中的拒簽不應(yīng)認(rèn)定為不可抗力，并據(jù)此免除旅游經(jīng)營者的責(zé)任，應(yīng)探求旅游服務(wù)合同之規(guī)定性，基于旅游者對旅游經(jīng)營者的職業(yè)信賴，肯定旅游經(jīng)營者對簽證成功負(fù)有促成義務(wù)。該義務(wù)體現(xiàn)在兩個方面，即消極防免性義務(wù)和積極作為義務(wù)。倘旅游經(jīng)營者未盡該義務(wù)而致旅游者被拒簽，其仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]旅游服務(wù)合同;落地簽證;不可抗力

[中圖分類號]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號]1000-8284（2019）03-0087-05

一、出境游旅游服務(wù)合同的性質(zhì)

（一）旅游服務(wù)合同性質(zhì)

旅游服務(wù)合同的各國立法模式不同，其性質(zhì)亦有差異。就各國立法觀察，對旅游服務(wù)合同性質(zhì)的認(rèn)識主要分為兩類：一是以德國民法典為代表，旅游服務(wù)合同被定位于承攬合同?！兜聡穹ǖ洹返?51a條到651m條將旅游合同規(guī)定在承攬合同項下。以旅行契約為類似于承攬的契約，得類推適用承攬的規(guī)定[1]?！耙缘聡榇淼膰覍⒙糜魏贤鳛槌袛埡贤瑢Υ脑颍且驗槁糜魏贤闹攸c(diǎn)在于旅游者旅游的完成以及旅游經(jīng)營者提供給付的結(jié)果，與承攬合同的特征相符?！盵2]鑒于旅行給付具有包括運(yùn)送、住宿、餐飲、導(dǎo)游、參觀節(jié)目等內(nèi)容，我國臺灣地區(qū)一般將旅行契約定性為類型結(jié)合的混合契約，分別適用有關(guān)承攬、委任、居間等規(guī)定[3]。將旅游服務(wù)合同定位為承攬合同，重在按照實(shí)體物交易的思維解釋旅游服務(wù)合同問題，旅游經(jīng)營者向旅游者提供約定的旅游結(jié)果為旅游服務(wù)合同的目的。旅游結(jié)果作為外在于旅游者的“物”而存在，按照傳統(tǒng)合同交付物方式判斷服務(wù)合同之履行。該立法模式總體上堅持主體平等型利益衡量方式，旅游經(jīng)營者與旅游者間依照合同約定確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并遵循約定優(yōu)先的利益衡量原則，與之相應(yīng)，旅游者利益在合同中不具優(yōu)先得到保護(hù)之特性。二是以俄羅斯民法典為代表，其將旅游服務(wù)合同定性為服務(wù)合同。俄羅斯民法典區(qū)分有償服務(wù)合同與承攬合同，“服務(wù)合同之債的共同特征是：一是債的客體具有特殊性——非物質(zhì)性質(zhì)的服務(wù);二是服務(wù)具有與服務(wù)者個性相聯(lián)系的專業(yè)性特征?！盵4]旅游服務(wù)合同被規(guī)定在有償服務(wù)合同中，其遵循有名合同的調(diào)整路徑，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)依照民法典之具體規(guī)定予以判別。我國采俄羅斯立法模式，《旅游法》將旅游合同稱為“旅游服務(wù)合同”，但《合同法》未把旅游服務(wù)合同列為有名合同類型。有學(xué)者認(rèn)為，旅游服務(wù)合同與承攬、居間和委托都存在明顯區(qū)別，作為一種獨(dú)立合同類型不能為其他合同類型替代，應(yīng)在合同法中具體規(guī)定以實(shí)現(xiàn)其有名化[5]。但在解釋論的意義上，《旅游法》對旅游服務(wù)合同之規(guī)定應(yīng)屬《合同法》之特別法，優(yōu)先適用《旅游法》之規(guī)定;另一方面，旅游者接受旅游服務(wù)屬“生活消費(fèi)”范疇，其應(yīng)被認(rèn)定為消費(fèi)者。故關(guān)于旅游服務(wù)合同應(yīng)適用《旅游法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定。與承攬合同等實(shí)體性交易客體不同，旅游服務(wù)的無體性和專業(yè)性特點(diǎn)，成為旅游服務(wù)合同在現(xiàn)代合同體系中有名化的邏輯基點(diǎn)。與傳統(tǒng)有體物交易形成完全不同的思維，旅游服務(wù)雖由服務(wù)提供者提供，但卻不是向旅游者交付完全游離于旅游者之外的有體物，交付之旅游服務(wù)是否符合旅游服務(wù)合同規(guī)定，其通過作用于人而體現(xiàn)出來。故將旅游服務(wù)合同定性為服務(wù)合同，旅游者居于消費(fèi)者地位，合同當(dāng)事人間處于不平等的法律地位，應(yīng)遵循以消費(fèi)者權(quán)利實(shí)現(xiàn)為基點(diǎn)的利益衡量模式，而非完全遵循約定優(yōu)先原則，合同約定應(yīng)與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之目的相對照，與之背離者應(yīng)為無效。

（二）出境旅游的特殊性

《旅游法》對旅游經(jīng)營者組織團(tuán)隊出境旅游或者組織、接待團(tuán)隊入境旅游等跨境旅游行為做出特別規(guī)定。標(biāo)志著跨境旅游屬旅游經(jīng)營者特殊業(yè)務(wù)類型，但仍采旅游服務(wù)合同規(guī)范旅游經(jīng)營者與旅游者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。除《旅游法》對跨境游業(yè)務(wù)的特別規(guī)定外，仍適用旅行服務(wù)合同之一般規(guī)定當(dāng)無疑問。在沒有特定有名合同類型規(guī)范時，旅游經(jīng)營者的跨境游業(yè)務(wù)與國內(nèi)游特殊性明顯未被視為法定性問題，而有賴于旅游經(jīng)營者與旅游者間的特別約定，但旅游服務(wù)合同多為格式條款，故《旅游法》對跨境旅游的規(guī)范定位，使得旅游經(jīng)營者與旅游者間的強(qiáng)弱關(guān)系加大。其原因在于，旅游者總體上會因地域變化造成旅游期限內(nèi)個性生活狀態(tài)改變中體會旅游的意義，地域變化屬旅游的內(nèi)在元素，去黑龍江或是海南旅游的這種地域變化不應(yīng)構(gòu)成對旅游者權(quán)利產(chǎn)生影響當(dāng)無疑問。但是，跨境的地域變化本身是否構(gòu)成對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)影響則值得研究。筆者認(rèn)為，答案是肯定的，《旅游法》關(guān)于旅游者權(quán)利之規(guī)定為其提供法律根據(jù)。（1）第9條第2款關(guān)于旅游者知悉權(quán)之規(guī)定，即旅游者有權(quán)知悉其購買的旅游產(chǎn)品和服務(wù)的真實(shí)情況。旅游者對國內(nèi)旅游產(chǎn)品和服務(wù)真實(shí)情況的了解，其能夠通過旅游經(jīng)營者之告知與說明中獲得，亦可通過他人體驗或相關(guān)知識獲得等渠道對其予以印證，以做出是否締結(jié)旅游服務(wù)合同的妥當(dāng)性判斷。而對境外旅游產(chǎn)品和服務(wù)真實(shí)情況的了解多局限于旅游經(jīng)營者之陳述而少有自我了解的維度，故旅游經(jīng)營者告知義務(wù)在出境游中具更大意義。（2）《旅游法》第10條關(guān)于旅游者的人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬刂?guī)定，即旅游者的人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。出境游意味著旅游者多置身于陌生環(huán)境，旅游期內(nèi)成為生活環(huán)境中的小眾，周圍大多數(shù)人的民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰與其不同。旅游者應(yīng)該得到尊重針對的是他人，實(shí)質(zhì)上是對陌生人提出的義務(wù)，但其無權(quán)改變他人的待人態(tài)度，故很大程度上有待于旅游經(jīng)營者的盡心和協(xié)調(diào)。這一點(diǎn)與國內(nèi)游未改變旅游者民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰生活圈有很大差異。（3）《旅游法》第12條關(guān)于旅游者請求救助、保護(hù)權(quán)利及依法獲得賠償權(quán)利之規(guī)定。國內(nèi)游中旅游者遇到危險或受到侵害時，其尋求救助或獲得賠償?shù)臋?quán)利得到維護(hù)不會受到太大阻力。但出境游中語言不通等原因，造成溝通上的困難，從而導(dǎo)致旅游者失去自我尋求幫助的機(jī)會，人身等獲得傷害的概率增大，使得其權(quán)利實(shí)現(xiàn)存在較大困難。更重要的是，就該條之規(guī)范意旨言，與其說是對旅游者遇到危險、受到侵害后享有什么權(quán)利的規(guī)定，不如說是使旅游者避免遇到危險、受到侵害的預(yù)防性規(guī)定。單純著力于發(fā)生危險或傷害后的應(yīng)對，與旅游的法律意義及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之目的完全背離，況且出境游中旅游者獲得行政救助或司法救濟(jì)均需在境外，徒增旅游者成本?；诖?，出境游中旅游者該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于旅游經(jīng)營者的更大注意義務(wù)。（4）《旅游法》第13條關(guān)于旅游者尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和宗教信仰之規(guī)定。出境游中旅游者之單純不作為，恐難以實(shí)現(xiàn)尊重當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和宗教信仰之結(jié)果，況且，要求旅游者不作為甚至謹(jǐn)小慎微亦使其出境游變得索然無味。旅游者之尊重應(yīng)以其“知道”為前提，故旅游經(jīng)營者之告知或提醒等義務(wù)更應(yīng)強(qiáng)化。

《旅游法》雖未對出境游服務(wù)合同做出單獨(dú)規(guī)定，但總體上，出境游造成合同雙方當(dāng)事人間知識和信息這兩個事關(guān)交易重要元素上不對稱性的加深。旅游服務(wù)合同的服務(wù)定性及基于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的價值基點(diǎn)，在雙方當(dāng)事人間不能對消費(fèi)者提出更高的注意義務(wù)，否則會導(dǎo)致旅游目的異化，亦會偏離消費(fèi)者“生活消費(fèi)”之定性。旅游經(jīng)營者與旅游者間的關(guān)系仍通過合同約定的形式配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但旅游法通過法定性權(quán)利的形式固化旅游者合同地位，其表面上是基于對其“弱者”施以的特殊保護(hù)，實(shí)質(zhì)上構(gòu)建旅游者制度性“強(qiáng)者”的合同地位。因此，出境游旅游服務(wù)合同糾紛之司法適用，法官應(yīng)在判斷旅游經(jīng)營者義務(wù)廣度與深度上享有裁量權(quán)。

二、境外游目的地國拒簽的性質(zhì)

出境游中旅游目的地國的拒簽，導(dǎo)致旅游服務(wù)合同無法履行，但其性質(zhì)該如何認(rèn)定不無疑問。其顯然與旅游服務(wù)合同性質(zhì)把握密切相關(guān)。

1.若拒簽構(gòu)成不可抗力，旅游經(jīng)營者可據(jù)此主張合同解除，且不承擔(dān)違約責(zé)任。旅游目的地國之拒簽是否構(gòu)成不可抗力值得研究。不可抗力為不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，其來源既有自然現(xiàn)象，也包括社會現(xiàn)象。簽證不屬自然現(xiàn)象應(yīng)無問題，簽證為一國主權(quán)之體現(xiàn)，是否獲得簽證不以旅游者意志為轉(zhuǎn)移，且客觀上單方?jīng)Q定境外游服務(wù)合同能否履行的命運(yùn)，抽象的意義上可視為社會現(xiàn)象。但具體簽證行為由簽證官做出，是否簽證的結(jié)果又非完全不可預(yù)見，將具體簽證行為界定為第三人行為亦有合理性。且第三人行為也不是絕對不能構(gòu)成不可抗力，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對此有明確規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行是由于與其交往的第三方不履行義務(wù)所致，該第三人的行為是否構(gòu)成不可抗力而免責(zé)？《公約》第79條規(guī)定了兩項條件：（1）第三方發(fā)生了不可抗力;（2）按照不可抗力的規(guī)定第三人可以免責(zé)。只有同時具備兩項條件，當(dāng)事人方能以第三人不履行為由主張不可抗力而免責(zé)?！盵6]據(jù)此規(guī)定衡量，目的地國簽證行為無構(gòu)成不可抗力之可能。筆者認(rèn)為，對旅游服務(wù)合同解釋模式不同是問題的關(guān)鍵。倘若將旅游服務(wù)合同視為主體間平等型的關(guān)系，簽證行為與合同雙方當(dāng)事人處于信息開放程度對等的交易狀態(tài)，對雙方當(dāng)事人處于完全開放狀態(tài)，哪一方通過接近簽證行為并從中獲得優(yōu)于另一方當(dāng)事人的利益，屬其自己行為范疇，且理應(yīng)自擔(dān)該交易成本。自然現(xiàn)象或者社會現(xiàn)象之所以為不可抗力，并非因其不可預(yù)見、不能避免，而是因其與合同雙方當(dāng)事人處于相同的中立地位，旅游服務(wù)合同平等模式下簽證行為就是這樣的中立性存在，其決定合同命運(yùn)對雙方當(dāng)事人而言機(jī)會均等。對于在一個完整合同中分配一個合同雙方都不能影響的風(fēng)險（如洪水災(zāi)害、冰雹），防止該風(fēng)險的發(fā)生是沒有必要的[7]。故不可抗力構(gòu)成合同解除之法定事由。反之，若將旅游服務(wù)合同采用非平等性解釋模式，當(dāng)事人地位不具事實(shí)上和法律上的平等性，簽證行為并非處于絕對的中立地位，旅游經(jīng)營者對簽證行為能否成立有較旅游者更強(qiáng)的判斷力，而旅游者則完全處于憑天由命的狀態(tài)。故具體簽證行為難以構(gòu)成不可抗力。《合同法》第117條，根據(jù)不可抗力對履行合同的影響作為對當(dāng)事人責(zé)任免除之判斷根據(jù)，這是以物為交易對象的合同觀念，難以直接適用于服務(wù)合同領(lǐng)域。以交易物移轉(zhuǎn)為追求目的，法律事實(shí)對該結(jié)果的單方?jīng)Q定性影響，為當(dāng)事人無力克服。但服務(wù)合同對此則有疑問，旅游經(jīng)營者行為為職業(yè)行為，經(jīng)驗和知識等方面均構(gòu)成旅游者的強(qiáng)烈信賴，且旅游事關(guān)旅游者精神性追求能否實(shí)現(xiàn)，對人的生活狀態(tài)影響甚巨，理應(yīng)具有以更負(fù)責(zé)任為標(biāo)志的理性判斷力，形成偏保守偏穩(wěn)健的行事態(tài)度，不能提出一般水平的預(yù)見力和避免力等方面要求。因此，一方面，旅游服務(wù)合同領(lǐng)域應(yīng)提升對旅游經(jīng)營者對不可抗力預(yù)見力和避免力的要求，另一方面，亦不能因不可抗力對服務(wù)結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)的客觀影響而免除旅游經(jīng)營者的責(zé)任。

2.旅游經(jīng)營者對何種拒簽情形承擔(dān)違約責(zé)任。結(jié)果的意義上講，因旅游目的地國的拒簽，旅游服務(wù)合同目的不能實(shí)現(xiàn)顯已確定，但旅游經(jīng)營者是否該承擔(dān)違約責(zé)任不無疑問。服務(wù)合同中對違約的判定有所不同，其突出特點(diǎn)在于，不能按照物的交易思維從履行結(jié)果判斷是否違約。就違約形態(tài)觀察，圍繞目的實(shí)現(xiàn)展開的違約形態(tài)，包括不履行和不完全履行。就不履行觀察，實(shí)物交易乃屬結(jié)果判斷方式，即只要債務(wù)人向債權(quán)人交付了合同約定之物即為履行;而旅游服務(wù)合同的不履行必須改變實(shí)物交易中的結(jié)果判斷模式，造成結(jié)果的原因應(yīng)該作為判斷履行不能的重要考量，因為旅游服務(wù)合同之標(biāo)的并非既存之物，而是服務(wù)提供者規(guī)劃與設(shè)計的結(jié)果。若單純以目的不達(dá)之事實(shí)結(jié)果與實(shí)物交易做相同價值判斷，對旅游者顯屬不公平，使其經(jīng)濟(jì)上精神上雙重受挫，旅游者之失望狀態(tài)應(yīng)受到特別關(guān)注，亦不利于規(guī)范旅游市場，對促進(jìn)旅游業(yè)健康發(fā)展并無好處。故應(yīng)對服務(wù)提供者在不履行問題上課以更大責(zé)任，法律所能考慮的空間是減少在不履行上服務(wù)提供者的減責(zé)和免責(zé)情形。應(yīng)依服務(wù)的類型分別判斷服務(wù)瑕疵，旅游服務(wù)合同應(yīng)屬委托型服務(wù)，不是工作的結(jié)果是否完全，而是所提供的服務(wù)本身是否合適成為判斷的對象[8]。拒簽導(dǎo)致旅游服務(wù)合同不能履行的結(jié)果表明與旅游經(jīng)營者無關(guān)，非其所能決定和控制，倘若旅游經(jīng)營者未盡其必要義務(wù)而致該結(jié)果發(fā)生，其仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。旅游服務(wù)合同中，旅游經(jīng)營者要通過高質(zhì)量服務(wù)積極性影響簽證行為，而非消極坐等結(jié)果，應(yīng)為此做出建設(shè)性的努力。旅游者適用《合同法》第94條主張解除合同的空間，即因旅游經(jīng)營者服務(wù)過程不當(dāng)?shù)倪`約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的?！岸鄶?shù)情況下，債務(wù)人并不重視行為過程，而以給付之結(jié)果為重點(diǎn)。所以，像債務(wù)人自身不作為則不能實(shí)現(xiàn)債之內(nèi)容的給付這樣相對較少的債權(quán)而言，當(dāng)然沒有債務(wù)人自身之行為則無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)之目的。而除此之外的債權(quán)，因第三人的給付或因與預(yù)先所確定債權(quán)內(nèi)容不一致的過程而實(shí)現(xiàn)給付時，因債權(quán)已達(dá)到其目的而消滅。”[9]故境外游之簽證并非與旅游經(jīng)營者無關(guān)的事實(shí)，旅游經(jīng)營者未對此而努力，甚至設(shè)想一種交易情境，旅游經(jīng)營者為簽證設(shè)置障礙，但目的地國卻對旅游者予以簽證，該情形下仍不能免除旅游經(jīng)營者之責(zé)任。

三、旅游經(jīng)營者的旅游服務(wù)合同目的促成義務(wù)

出境旅游乃人生不小的生活目標(biāo)，甚至被視為一生之終極性愿望，社會低收入者或者為此節(jié)衣縮食，或者為有這樣的機(jī)會而多日期盼。隨著生活水平提升，出境游逐漸轉(zhuǎn)向多元化生活中的常態(tài)化選擇，但其與國內(nèi)游帶給旅游者感受之不同仍客觀存在。旅游者試圖通過旅游服務(wù)合同實(shí)現(xiàn)境外游的如是目標(biāo)客觀上以合同履行為前提，但該前提能否實(shí)現(xiàn)具有很大的不確定性;旅游者之所以簽訂旅游服務(wù)合同，旨在追求實(shí)現(xiàn)出境游的直接目的，對旅游經(jīng)營者言應(yīng)為常識。從這個意義上，旅游目的已經(jīng)深嵌入合同標(biāo)的中或者即為合同標(biāo)的本身，離開該目的論及旅游服務(wù)合同是否得到履行，仿佛是在談?wù)摿硗獾囊患??！叭绻环疆?dāng)事人在明知對方當(dāng)事人的基本目的的情形下同意訂立合同，那么當(dāng)發(fā)生疑問時，應(yīng)當(dāng)以此為理由而優(yōu)先采納一種有利于實(shí)現(xiàn)該目的的解釋，而不是采納一種使該目的落空的解釋。”[10]完全將簽證視為完全概率性的絕對不確定事件，會對旅游服務(wù)合同性質(zhì)的認(rèn)識產(chǎn)生影響，使其具射幸合同屬性[11]，與《旅游法》關(guān)于服務(wù)合同之定性相背離。但簽證的法律性質(zhì)是什么值得深入研究。能否獲得簽證成功非旅游經(jīng)營者完全掌控，或者盡其努力即能取得確定性結(jié)果，故出境游中不屬于服務(wù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任范疇，不能以法定責(zé)任形式構(gòu)成旅游者對服務(wù)交易的基本期待。其應(yīng)屬合同義務(wù)范疇，且因其構(gòu)成出境游服務(wù)合同的前提性內(nèi)容，應(yīng)屬主給付義務(wù)。不但形成對經(jīng)營者的義務(wù)約束，且實(shí)現(xiàn)簽證風(fēng)險在經(jīng)營者與旅游者間的有效分擔(dān)，否則，簽證風(fēng)險將由旅游者單方承擔(dān)，且會導(dǎo)致旅游者被拒簽后，引起其被遣返回國的費(fèi)用該由哪方主體承擔(dān)的問題。該主給付義務(wù)的履行和以物的交付為主給付義務(wù)形態(tài)履行存在很大差異，對其該如何履行做出與其定性相一致的判斷，形成可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不能將旅游者最終是否獲得簽證成功的結(jié)果作為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該以經(jīng)營者是否盡到促成該目的實(shí)現(xiàn)之義務(wù)為準(zhǔn)繩。

1.旅游經(jīng)營者對簽證成功負(fù)有促成義務(wù)。旅游經(jīng)營者該義務(wù)存在的根據(jù)也值得深入探究。傳統(tǒng)合同義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)有二：一是基于有償合同等值性的主給付義務(wù)。物的交易合同中，買受人支付對價的期待在于獲得無缺陷和無瑕疵的物，是解釋物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和約定義務(wù)的主要根據(jù)?！叭绻麄鶛?quán)人要求債務(wù)人對其承擔(dān)作為義務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)提高其享受債務(wù)人積極服務(wù)的成本，使行為人通過收取更高的服務(wù)費(fèi)用和購買責(zé)任保險來轉(zhuǎn)化可能要承擔(dān)的合同性損害賠償責(zé)任?！盵12]但旅游經(jīng)營者對簽證成功的促進(jìn)義務(wù)并非基于旅游服務(wù)合同的有償性，其原因在于簽證的決定權(quán)非由合同當(dāng)事人決定，且旅游者對此有清醒明確的認(rèn)知，即便旅游經(jīng)營者對此未予告知。二是誠實(shí)信用原則的附隨義務(wù)。旅游服務(wù)合同中經(jīng)營者與旅游者間的關(guān)系較普通合同更為緊密，誠實(shí)信用原則之適用并無障礙，但其引起的義務(wù)主要是隨附義務(wù)，著重于對合同相對人既有利益的保護(hù)，以避免合同履行對當(dāng)事人既存利益狀態(tài)造成侵害;且有基于交易成本層面考慮之視角，在合同當(dāng)事人無須付出巨大成本或僅為舉手之勞時，即應(yīng)有誠實(shí)信用原則適用之可能，旨在培育商人之誠信品格。有學(xué)者認(rèn)為，“法院之主要任務(wù)，在于針對既無法律明文，當(dāng)事人又未明白約定之情形，闡釋當(dāng)事人訂約之目的，并依據(jù)誠信原則，探求債務(wù)人是否負(fù)有達(dá)成債權(quán)人訂約目的所需之附隨義務(wù)。”[13]旅游經(jīng)營者對簽證成功的促成義務(wù)也可以說是基于誠實(shí)信用原則，服務(wù)合同系當(dāng)事人信賴程度更高的合同類型，服務(wù)提供者為消費(fèi)者利益盡到的注意程度系現(xiàn)代誠信原則的普遍要求，是旅游經(jīng)營者主給付義務(wù)的構(gòu)成部分，且構(gòu)成旅游者的正當(dāng)合同期待，并非僅針對現(xiàn)存利益，主要是著眼于合同履行的未來。“誠實(shí)信用原則要求承諾給付者應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)給付效果而從事一切必要的行為;另一方面，當(dāng)事人不得從事一切有可能危害給付后果的行為?！盵14]筆者認(rèn)為，旅游經(jīng)營者對簽證成功的促成義務(wù)根本上來源于旅游者對其職業(yè)性信賴。旅游者境外自駕游中簽證能否成功屬無從判斷之情事，旅游經(jīng)營者則為旅游的職業(yè)經(jīng)營者，其雖不具有是否簽證的決定權(quán)，但因其對影響簽證成功信息和知識的職業(yè)性把握，比一般人更有經(jīng)驗，更具系統(tǒng)把握能力。旅游者理應(yīng)對此產(chǎn)生應(yīng)得到法律保護(hù)的交易期待。簽證等方面的信息獲取責(zé)任為什么歸于旅游經(jīng)營者而非旅游者承擔(dān)，對旅游者而言，其是否具有某一領(lǐng)域的知識或獲取某領(lǐng)域的信息，應(yīng)屬自由范疇，在旅游服務(wù)合同中向旅游經(jīng)營者支付費(fèi)用，旅游經(jīng)營者應(yīng)為此提供服務(wù)。該義務(wù)課以旅游經(jīng)營者，與之相伴隨，亦應(yīng)由其證明已履行該義務(wù)，有利于對旅游者利益保護(hù)。法國民法典區(qū)分結(jié)果債務(wù)與方法債務(wù)，將該類債務(wù)歸類于方法債務(wù)，對此有明確規(guī)定?！皞鶆?wù)人主觀之可責(zé)性在法國民法重要性更低，蓋于一定結(jié)果之發(fā)生為標(biāo)的之契約（結(jié)果債務(wù)），債務(wù)人須證明結(jié)果不發(fā)生系出于不可抗力或事變方得免責(zé)（《法國民法典》第1137條）;于方法債務(wù)，因債務(wù)人不擔(dān)保給付結(jié)果之發(fā)生，而僅承諾努力使結(jié)果發(fā)生，故結(jié)果不發(fā)生，債權(quán)人須證明債務(wù)人未為一般有理性之人所將為者，債務(wù)人方負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任?！盵15]

2.旅游經(jīng)營者該盡到怎樣的簽證之促成義務(wù)。出境游涉及面廣，各國風(fēng)俗、政治等因素錯綜復(fù)雜，倘其開發(fā)并從事某國出境游業(yè)務(wù)，即對其提出職業(yè)性水平的要求理所應(yīng)當(dāng)，旅游經(jīng)營者應(yīng)通過強(qiáng)化學(xué)習(xí)和研究使自己符合該期待。具有職業(yè)水平乃從事出境游業(yè)務(wù)的前提，至于是否實(shí)際達(dá)到該水平均非所問。該義務(wù)至少應(yīng)包括兩個方面的內(nèi)容，一是消極的防免性義務(wù)。旅游經(jīng)營者應(yīng)基于職業(yè)判斷或者工作經(jīng)驗，對旅游者在準(zhǔn)備出境游過程中表現(xiàn)出的足以影響簽證之不當(dāng)行為應(yīng)予提示，并對旅游者之改進(jìn)狀態(tài)予以記載，作為其免責(zé)證據(jù)。旅游者刻意不予改進(jìn)的，經(jīng)營者應(yīng)依法通過增加擔(dān)保等形式督促其改進(jìn)，直至依法解除旅游服務(wù)合同，但若將該情況主動告知旅游目的國之簽證機(jī)構(gòu)，則屬違反旅游服務(wù)合同之行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。二是積極作為義務(wù)。旅游經(jīng)營者應(yīng)盡所能，或與境外簽證機(jī)構(gòu)為協(xié)調(diào)，或者為旅行團(tuán)創(chuàng)設(shè)獲得簽證的積極因素，以提高獲得簽證的幾率。

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〔責(zé)任編輯：張 毫〕