淺論并購重組中的相關法律問題

王彥穎

【摘要】收購方通過重組的方式，借用原有的主營業(yè)務發(fā)生了問題，資產(chǎn)盈利能力很差的ST公司，成功將盈利性很強，主營業(yè)務突出的資產(chǎn)置換進入原有的上市公司。隨著交易量的增大，對整體A股也是一種良好的現(xiàn)象，有不少數(shù)量的原有的上市公司因為經(jīng)營資產(chǎn)出現(xiàn)了一定的問題，盈利能力急劇下滑，對證券市場的良性發(fā)展造成了巨大的威脅。通過并購重組這樣一種方式，對A股上市公司進行的良性發(fā)展有著深遠的影響。

【關鍵詞】并購 重大重組 法律風險

0引言

并購重組目前成為資本市場的一種主流方式，更多的企業(yè)通過并購重組的方式來登陸資本市場。通過并購重組進入A股市場，為企業(yè)獲得融資渠道提供了相當?shù)谋憷Ｊ召?、兼并、重大重組以取得股份的形式獲得上市公司的控制權；或者通過協(xié)議、投資關系及其他方式成為一個上市公司的實際控制人。

1并購重組中的法律風險

1.1產(chǎn)業(yè)限制的風險

在并購重組中，對相關產(chǎn)業(yè)的并購存在一定的鼓勵與限制。在某些國計民生的重點敏感行業(yè)，國家對自然人投資、外商投資均有一定的行業(yè)，以及在行業(yè)中投資企業(yè)的控股權的限制，該類風險在投資前應當進行規(guī)避。

1.2股權轉讓限制的風險

股份可能在鎖定期，也可能有某些轉讓方面的限制，應當對相應收購的股權進行法律盡職調查，避免相應的法律風險。

1.3重組信息泄露風險

重組籌劃前應當制定嚴格的保密制度，限定敏感信息的知悉范圍，與所有參與重大重組的中介方簽署《保密協(xié)議》。

1.4職工安置風險

根據(jù)“人隨資產(chǎn)的原則”的，職工由置出資產(chǎn)的接收方進行安置。并且由原上市公司的控股股東承擔連帶責任。

1.5反壟斷審查風險

我國采取經(jīng)營者集中的相關審查制度，采用事前申報的制度，擬并購者需向國務院反壟斷執(zhí)法機構提起申報，國務院反壟斷執(zhí)法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者能集中實施。

1.6內幕信息風險

所有內幕信息的接觸人員都應當對接觸到的可能對上市公司股票價格波動形成較大影響的信息及負有保密義務，不得利用接觸的內幕信息進行股票交易，可能涉嫌內幕交易罪。交易各方應當對相關敏感性信息，進行限定知悉人員范圍，并簽訂《保密協(xié)議》。

2重大重組中需要注意的法律事項

2.1要約收購中應當注意的法律強制性規(guī)定

在該收購方式中，收購人將以要約的方式向被收購方提出收購請求?？梢砸s收購全部，也可以要約收購部分。三十至六十日之間是要約收購的期限，例外情形為出現(xiàn)了競爭者。在要約期間，要約人不得撤銷其要約。

2.2協(xié)議收購中應當注意的法律事項

由于在我國存在股權分置改革的情形，有非流通股與流通股之區(qū)別，所以針對國有股及法人股的收購，主要以協(xié)議收購的方式進行。協(xié)議收購的基礎是在雙方的協(xié)商之下達成的，均以意思自治為基礎，為善意的收購。股份變動的強制性公告義務：一是收購每達到5%，均要編制《權益變動報告書》，進行信息披露；二是收購的股份達到上市公司股份的30%時，要進行強制要約，對所有股東發(fā)起要約收購，收購人可申請強制要約的豁免。

2.3間接收購

一是該種收購方式通常被外國投資者采用。根據(jù)《外商產(chǎn)業(yè)指導目錄》中鼓勵與指導的方向先控制一家外商投資企業(yè)或者外商獨資企業(yè)，該企業(yè)在間接收購中成為上市公司的控股股東外國投資者成為上市公司的實際控制人。在該種方式的收購中，股東以及股權結構未發(fā)生任何變化，實際控制權進行了轉移，間接持股人成為上市公司的實際控制人，上市公司的股東受其支配。

二是間接收購的注意事項。低成本收購流通股，需要大量現(xiàn)金；雙方達成善意收購，控制收購成本；快速增持，取得控制權。審批簡單，但后續(xù)的重組存在不確定性。

2.4重大重組

2.4.1上市公司發(fā)行新股購買資產(chǎn)的法律注意事項

一是完整經(jīng)營實體；經(jīng)營實體應當是業(yè)務獨立、資產(chǎn)完整、最近二年內未發(fā)生變化；實際控制人二年內未發(fā)生變化且公司持續(xù)經(jīng)營二年以上；重組前實施獨立核算；已經(jīng)與高管簽訂相關的聘用合同，并對重組后的持續(xù)經(jīng)營和管理作出了合適的安排；二是重組實施完成后，各項承諾如期按約定進行履行，上市公司運營穩(wěn)定，經(jīng)營良好；三是利潤實現(xiàn)與盈利預測水平相符合。

2.4.2借殼上市中的法律注意事項

借殼主要有發(fā)行股份購買資產(chǎn)、置換重大資產(chǎn)、發(fā)行股份募集配套資金、轉讓股份幾個步驟組成，每一個環(huán)節(jié)都是該重大重組中不可分割的一部分，互為條件，同時進行，任何一個步驟的失敗都將導致整個重組的終止。一是借殼上市視同首次公開發(fā)行中要求的條件，明確禁止借用已經(jīng)在創(chuàng)業(yè)板上市的公司；二是借殼方包括收購人及其關聯(lián)人；三是置出資產(chǎn)涉及債務由控股股東指定的第三方公司承接；四是置出資產(chǎn)人員安置。

職工代表大會批準了職工安置方案，“人隨資產(chǎn)走”作為總體指導方針，所有員工解除勞動合同關系，由資產(chǎn)承接方承接所有人員。期間產(chǎn)生的全部相關費用，由承接方承擔。上市公司原有控股股東承諾對職工安置所有產(chǎn)生問題承擔連帶責任。

2.5破產(chǎn)程序中重大重組相關法律注意事項

在破產(chǎn)程序中，進行和解程序，引入重大重組程序，并結合股權分置改革。股權分置是中國企業(yè)的一個特點，非流通股與流通股之間的區(qū)別，非流通股中國有股和法人股的存在。在重大重組中以股份作為支付對價的安排，必然要求非流通股具有流通性，股權分置改革的必要性可見。股權分置改革與重大重組同時進行，獲得流通權之后的非流通股作為購買資產(chǎn)的對價。

3重大重組方案被否決的原因及解決對策

3.1獨立性問題

被重組方的獨立性未進行充分披露，未對如何解決同業(yè)競爭及關聯(lián)交易等問題進行披露說明。解決思路：重組審核中重點關注的是有無足夠披露關聯(lián)方及其相關人員；在重組前后，是否存在關聯(lián)交易以及存在的原因及影響；偶發(fā)性交易與經(jīng)常性關聯(lián)交易；是否存在公允合理的關聯(lián)交易定價，第三方參考價。

3.2重組方涉及訴訟、注入資產(chǎn)權屬存在瑕疵

重組資產(chǎn)存在不清晰的權屬，過戶轉移資產(chǎn)存在法律風險，不合法的吹債權債務。解決思路：一定要對注入資產(chǎn)明晰權屬關系，這樣就要在重大重組前一定要展開產(chǎn)權明晰工作，避免置入的資產(chǎn)存在相關的問題。

3.3本次交易不利于提高被重組方資產(chǎn)質量、財務狀況的改善，持續(xù)盈利能力的提升

某重大重組被否案例中，注入資產(chǎn)的盈利能力存在問題；存在重組方存在預測盈利能力存在持續(xù)虧損問題，而被否決。解決思路：重組中選擇裝入的資產(chǎn)一定要具有很強的盈利能力，重組方案中選擇的擬裝入資產(chǎn)一定要具備很強的盈利性。

3.4股權不清晰、董事、高管變更

某重大重組被否案例，因為最近三年內有高管離職，未對此情況對公司經(jīng)營穩(wěn)定性的影響進行相關披露說明；未就股東出資歷次股權轉讓的合法合規(guī)性作出披露說明，違反了IPO中有關股權清晰、控股及受控股股東，受實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人的股份應當不存在重大權屬糾紛的規(guī)定。在某重大重組被否案例中，被重組方的五分之四的董事發(fā)生了變化，而未應對該情況是否符合IPO中關于董事三年內不得發(fā)生變更的相關規(guī)定進行充分說明及披露。

解決思路：避免在重組之前三年內相關股權的變動以及董事、高管人員的變動。符合相關法律法規(guī)的規(guī)定。

3.5未披露重組的必要性、重組后上市公司的公司治理架構以及公司持續(xù)經(jīng)營方面存在的相關風險

案例：某股份公司欲借殼上市，被并購重組委否決。主要存在的問題：該股份公司自成立之后，持續(xù)經(jīng)營未滿三年；只有最近二個會計年度凈利潤，不符合相關法律的規(guī)定。解決方案：在重組前應當對自身是否符合相關重組法律規(guī)定進行盡職調查，彌補自身不足。

3.6擬注入資產(chǎn)的定價不公允、評估方法不公允，盈利預測不合理

預估值或者評估值不能過高，損害上市公司及其股東的合法利益。在某重組被否案例中，因擬置入股權的公司主營業(yè)務下滑，而預估值及評估值卻過高，導致該重組案被否決。某被否重組案例因為該次評估與歷史評估存在差異，而未對該差異做出說明；且盈利預測不合理。解決方案：與中介機構進行協(xié)調，在評估報告中采取的評估方法以及估值依據(jù)進行客觀而公允的選擇，避免過高的估值影響重組案的通過。盈利預測要公允地進行，不能過于夸大。

3.7重組方關于業(yè)績承諾等的履約能力存在不確定性

某一否決案例中，未來重組后會成為控股型公司，存在承諾的履約能力不足。解決方案：避免控股型公司的股權架構形成，要體現(xiàn)有實力來履行承諾。

小結：有一部分A股公司已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序，在眾多的債權人的債權清償面臨不確定性時，通過在重整程序中引入重組方，對原有債權人的債權進行有效清償。重大重組這樣一種方式，對于收購方與被收購方都是一種最理想的方式。

目前有一部分已經(jīng)在海外上市的公司，也通過并購重組的方式，成功借殼A股在境內上市。并購重組已經(jīng)成為目前資本市場最重要的一種方式，在未來將會扮演更加積極和關鍵的角色，其所帶來的益處，對于收購方與被收購方都是非常明顯的，相關的制度以及立法都應當以促進資本市場的發(fā)展作為主要的脈絡，推動并購重組發(fā)展，發(fā)揮其重大意義。

4結論

綜上所述，目前市場上公司的重組并購是根據(jù)各個行業(yè)自身發(fā)展的實際情況不斷發(fā)展壯大的一種模式，從目前情況來看雖然在公司的重組并購過程中會存在各種各樣的問題，尤其需要處理好各種潛在的法律風險，只要我們敢于面對問題并采取相應措施妥當?shù)奶幚砗孟嚓P問題，這樣一來，經(jīng)過重組并購的企業(yè)一定會發(fā)展的越來越好。