“明股實債”的法律適用問題

摘 要 由于“明股實債”是一種新型融資方式，司法實踐中不同案件對其有不同的判定，到底是股權(quán)融資關(guān)系還是借貸關(guān)系，存在法律適用不明確的問題。本文從該問題出發(fā)，通過介紹“明股實債”這一新型交易模式，分析“明股實債”產(chǎn)生的原因和特征以及如何認(rèn)定一個案件是否屬于“明股實債”，辨別其性質(zhì)，提出一些建議，比如細(xì)化利率約定、增加第三人條款，以此達(dá)到保護(hù)第三人利益、降低債權(quán)人本金利息受償風(fēng)險、明確“明股實債”法律適用的目的。

關(guān)鍵詞 明股實債 股權(quán)融資 借貸關(guān)系

作者簡介：劉豐，西北政法大學(xué)，法律碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.152

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，資本活躍度上升，商事貿(mào)易類型多樣，市場呈現(xiàn)出一派生機(jī)與活力的繁榮景象。對于公司來說，不論其規(guī)模大小，融資都是公司事務(wù)中一件非常重要的事。他們綜合考量各類因素，一方面不能違背法律規(guī)定，另一方面追求利益最大化，選擇適合本公司的融資模式，所以就出現(xiàn)了形形色色的融資方式?！懊鞴蓪崅本褪瞧渲械囊环N。

一、問題的提出

實踐中，是按“明”保護(hù)案外第三人利益還是按“實”保護(hù)債權(quán)人利益？對此，不同案件有不同的司法裁判?！懊鲗嵵帧逼鋵嵰彩莾?nèi)外之分，內(nèi)部雙方當(dāng)事人的本意確實是借款、還款給予利息因而產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，外部法律關(guān)系是除了債權(quán)債務(wù)人以外的其他法律關(guān)系。內(nèi)部屬于真實意思表示的借貸法律關(guān)系，外部其他人依據(jù)其外觀表現(xiàn)認(rèn)為屬于股權(quán)融資法律關(guān)系，出現(xiàn)利益糾紛時當(dāng)事人各自主張與己有利的關(guān)系就產(chǎn)生了分歧與矛盾。

（一）以“明”為準(zhǔn)，認(rèn)定為股權(quán)融資

在新華信托與吉鴻公司的案件中 ，陳惠芬認(rèn)為新華信托與吉鴻公司之間的抵押行為侵犯了自己的利益，法院采納了陳惠芬的申請，撤銷了新華信托對抵押物優(yōu)先受償?shù)牟枚?，保護(hù)了陳惠芬的利益。法院認(rèn)為吉鴻公司為新華信托設(shè)定抵押質(zhì)押等擔(dān)保物權(quán)，但不能因擔(dān)保物權(quán)具有從屬性去倒推主債權(quán)成立，而且雙方明確約定為增資款，所以該案中的“明股實債”被認(rèn)定為股權(quán)融資而不是借貸關(guān)系。

以“明”為準(zhǔn)，保護(hù)了第三人利益，但忽略了雙方內(nèi)部真實意思表示。合理之處在于基于外觀信賴保護(hù)的考慮，由于第三人只能依據(jù)公司對外公示的登記內(nèi)容判斷股東、注冊資金等信息，看不到股東內(nèi)部如何操作運轉(zhuǎn)，理應(yīng)保護(hù)第三人由此產(chǎn)生的合理信賴。但是另一方面，債權(quán)人存在不能受償?shù)娘L(fēng)險。雙方內(nèi)部真意表示是借貸，而且約定了固定利息、還款的時間、方式等，只是外表包裝成了融資的形式，如果被認(rèn)定為股權(quán)融資關(guān)系，債權(quán)人收回本息的時間方式都會發(fā)生變化而且當(dāng)公司虧損股票下跌則存在不能收回的風(fēng)險。

（二）以“實”為準(zhǔn)，認(rèn)定為借貸

新華信托與保山華隆一案中 ，法院認(rèn)為新華信托與保山華隆簽訂《信托融資合同》《項目收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》《抵押合同》《保證合同》等是當(dāng)事人真實表示的產(chǎn)物，看似寫作融資合同約定了收益權(quán)轉(zhuǎn)讓資金、回購等，但是約定了固定利率的利息計算方式則雙方的權(quán)利義務(wù)滿足合同當(dāng)中借款人與貸款人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以本質(zhì)屬于借款合同，承認(rèn)其合同效力。

以“實”為準(zhǔn)，承認(rèn)借款合同效力。一方當(dāng)事人的合同義務(wù)是支付收益權(quán)轉(zhuǎn)讓款，另一方當(dāng)事人的義務(wù)是支付收益權(quán)回購款，且雙方約定了固定利率，是基于真實意思表示簽訂的，沒有違背法律規(guī)定，符合借款合同要件，法院認(rèn)定其有效。不足之處在于第三人的信賴?yán)娴貌坏奖Ｗo(hù)，在第三人看來該合同屬于股權(quán)投資，當(dāng)事人屬于投融資法律關(guān)系而非借貸關(guān)系，第三人基于此種信任而為的法律行為、建立的法律關(guān)系沒有得到保護(hù)，這樣也不利于金融交易的進(jìn)行。

二、何為“明股實債”

對于這個順應(yīng)時代產(chǎn)生的新型交易模式，下面我們進(jìn)行具體的分析解讀。

（一）“明股實債”的含義

“明股實債”，從字面上通俗理解為看起來像股權(quán)實際上是債權(quán)。不同的角度有不同的解讀。從會計稅務(wù)上認(rèn)定其為債權(quán)，實質(zhì)重于形式是會計信息質(zhì)量要求的重要方面，要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或者事項的經(jīng)濟(jì)實質(zhì)進(jìn)行會計確認(rèn)、計量和報告， 而不僅僅以交易的法律形式為 。從法律上，區(qū)分內(nèi)外效力，對內(nèi)協(xié)議如果沒有違反法律強(qiáng)制性效力則認(rèn)定其債權(quán)合同效力，若要否認(rèn)其債權(quán)則需要綜合考證 ，對外則依據(jù)信賴保護(hù)原則認(rèn)定為股權(quán)融資。

（二）“明股實債”的本質(zhì)

到底屬于股權(quán)還是債權(quán)？之所以會產(chǎn)生這樣的疑惑，原因在于其外觀上與股權(quán)融資模式非常相似，投資者的資金都是以股權(quán)的方式進(jìn)入公司，投資者都獲得相應(yīng)的股權(quán)比例成為公司股東，并且都約定了股權(quán)回購條款。

但是從具體來看并不是股權(quán)融資，原因有三：首先，投資者把資金借給該公司并且要求公司股東為這筆資金提供一定擔(dān)保，如果僅是股權(quán)融資是不會要求提供擔(dān)保的，擔(dān)保具有很明顯的債權(quán)性質(zhì)；其次，債權(quán)人經(jīng)過變更登記名義上成為公司股東，占有一定比例股權(quán)，但是不參與公司實際運營，只是監(jiān)督借款使用情況、保障債權(quán)實現(xiàn)的手段；最后，雙方約定回購股權(quán)收益權(quán)，債權(quán)人的目的不在于取得股權(quán)收益權(quán)，而是把收益權(quán)作為到期實現(xiàn)債權(quán)的保障。綜上，雙方構(gòu)成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系而非股權(quán)融資。所以“明股實債”本質(zhì)上是披了股權(quán)外衣的債權(quán)。

三、“明股實債”的產(chǎn)生原因與特征

哲學(xué)認(rèn)為“存在即合理”，新興事物的產(chǎn)生、存在與發(fā)展是否合理有益需要我們探索其背后的原因，分析其產(chǎn)生的實際效果才可得出結(jié)論。

（一）產(chǎn)生原因

由于我國《公司法》規(guī)定，金融公司不能從事資金借貸業(yè)務(wù)。其他企業(yè)包括銀行也是受到現(xiàn)行法律、法規(guī)、公司章程等規(guī)定的限制不能直接從事某些借貸業(yè)務(wù)。由于這些限制造成資金源不能直接輸送到資金缺口，而需要通過搭建一些橋梁，外部進(jìn)行包裝，完成資金從源頭到缺口的轉(zhuǎn)移。實踐中產(chǎn)生的這種融資方式，既要使操作流程不違反法律規(guī)定，更重要的是為了合法達(dá)到融資目的。

（二）特征

1.收益固定。股權(quán)投資者的收益是波動的，與公司運營密切相關(guān)，公司運營好了收益跟著增多，要是公司股票下跌投資方收益減少甚至賠本。債權(quán)人收益是固定的，雙方一開始就約定好債權(quán)人就該債權(quán)享有多少收益，公司股票上漲還是下跌，盈利的多少與債權(quán)人的利息無關(guān)，比如說協(xié)議中約定的股權(quán)維持費就相當(dāng)于借款利息。所以“明股實債”與股權(quán)投資相比的一大特點就是投資者享有固定收益。

2.手段合法。“明股實債”這種方式有效的規(guī)避了金融公司不得從事信貸業(yè)務(wù)，是實踐中商事主體靈活分析找到的新方法。既沒有違反現(xiàn)行法律，融資方又達(dá)到了融資目的，中間參與運作的公司也獲得了利益。

3.風(fēng)險較低。股權(quán)投資具有高風(fēng)險高收益的特點，投資者的利益與公司股票價值密切相關(guān)。而“明股實債”本質(zhì)上屬于債權(quán)，資金固定利息固定，債權(quán)人按約定到期收回本息，公司股票的波動不會影響到債權(quán)人的利益，所以債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險比股權(quán)投資者低。

四、“明股實債”的認(rèn)定

“明股實債”案件一般爭議點就出現(xiàn)在法律關(guān)系認(rèn)定上，雙方都主張有利于自己的法律關(guān)系。此類案件需要通過認(rèn)定涉案《信托融資合同》的性質(zhì)、合同實質(zhì)內(nèi)容以及各個合同之間相互關(guān)系來判斷。

（一）外觀判斷

此類案件一般涉及三種類型的合同：1.《信托融資合同》；2.《股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》《抵押合同》或者《保證合同》；3.《資金管理合作協(xié)議》。第一類合同是信托公司與融資主體簽訂的，具體約定信托資金的用途、利息計算、期限等事項；第二類合同的作用是為《信托融資合同》提供擔(dān)保的，以實現(xiàn)資本金的按時按約收回；第三類合同明確了信托公司享有對信托計劃資金的監(jiān)管權(quán)審批權(quán)，也是為了保障信托計劃的實施。如果案件中涉及這些合同就符合了“明股實債”的外觀要件。

（二）性質(zhì)界定

實質(zhì)判斷案件是否屬于“明股實債”主要看是否存在第二類合同及其目的，即對融資進(jìn)行擔(dān)保和以到期實現(xiàn)債權(quán)為目的。股權(quán)融資是具有風(fēng)險的投資，不存在對投資設(shè)定擔(dān)保，當(dāng)協(xié)議中出現(xiàn)具有擔(dān)保性質(zhì)的條款或約定就證明這是為了實現(xiàn)債權(quán)，而且合同目的在于擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)而不是取得股權(quán)收益權(quán)，滿足這兩個條件就構(gòu)成“明股實債”。

五、完善建議

民事法律關(guān)系中，符合法律規(guī)定的情況下，合同問題如果可以由當(dāng)事人協(xié)商完善自然是最好，既可以節(jié)約司法資源又體現(xiàn)了意思自治原則。

（一）細(xì)化利息約定

對于合同中涉及的固定利率并不當(dāng)然的被認(rèn)定為利息，《關(guān)于民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條，如果沒有明確利息而主張權(quán)利的法院不予支持。因此應(yīng)該合理規(guī)范的設(shè)計合同條文，具體細(xì)化固定利率的本金、計算方式、時間等，并且要符合借貸的規(guī)定。這樣主張利息的時候才會得到支持，也更容易被認(rèn)定為借貸關(guān)系，降低不能實現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險，從而保障債權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）補(bǔ)充第三人條款

內(nèi)部關(guān)系表意為借貸，但是打包成信托融資使外觀看起來與借貸相去甚遠(yuǎn)，出于保護(hù)第三人的外觀信賴原則，應(yīng)該增加對于第三人的保護(hù)條款。我國《公司法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定公司其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，所以出資方的身份到底是目標(biāo)公司的股東還是債權(quán)人會影響到第三人權(quán)利的實現(xiàn)。理應(yīng)考慮第三人的權(quán)益，增加對第三人或保護(hù)或明確不損害其權(quán)利的規(guī)定，可以減少不必要的糾紛。

法律具有滯后性，市場總是走在法律的前面，只有出現(xiàn)糾紛時法律才注意到這個新的點?！懊鞴蓪崅弊鳛橐环N新的融資交易模式，必然會存在各種各樣的問題，只有當(dāng)其暴露出來學(xué)者們才能去研究探討，相應(yīng)的法律才能跟進(jìn)完善。明確并且規(guī)范“明股實債”的法律適用，使合同合法有理有依據(jù)保護(hù)當(dāng)事人真意表示，又應(yīng)完善合同條款增加對第三人的規(guī)定，保護(hù)第三人利益，且細(xì)化利息條款降低債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險。如此一來，便能解決這一問題。

注釋：

“陳惠芬、佛山市南海區(qū)吉鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛二審民事判決書”，審理法院：廣東省高級人民法院，案號（2017）粵民終2334號。

“保山華隆置業(yè)有限公司、新華信托股份有限公司合同糾紛二審民事判決書”，審理法院：最高人民法院，案號（2017）最高法民終490號。

余德厚，程進(jìn)飛.“去杠桿”背景下的金融創(chuàng)新——“名股實債”的性質(zhì)認(rèn)定及法律風(fēng)險分析[J].湖南工程學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2017，27（3）：86-91.

瞿堯.探析名股實債法律風(fēng)險及裁判規(guī)則[J].法制與社會，2017（4）：90-91.