商品房認(rèn)籌制度的法律規(guī)制

文/汪

住房問題關(guān)系千家萬戶切身利益。黨的十九大報(bào)告中提出“讓全體人民住有所居”，作為中國僅有的幾個(gè)特大型城市，上海的房地產(chǎn)交易市場一直是政府和人民群眾都關(guān)心的熱點(diǎn)。上海房地產(chǎn)市場從放開到限購、從優(yōu)惠的貸款政策到緊縮的貸款政策、從市場搶客戶到客戶搶房子……歷經(jīng)幾十年的發(fā)展，目前形成了有自身特色的市場形態(tài)。2017年5月3日，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會（以下簡稱“住建委”）發(fā)布了《上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場監(jiān)管規(guī)范商品住房預(yù)銷售行為的通知》（滬建房管〔2017〕375號，以下簡稱“375號文”），文件規(guī)定：“客戶積累大于可供房源的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)采取由公證機(jī)構(gòu)主持的搖號等方式公開銷售商品住房，搖號排序，按序購房，搖號排序名單現(xiàn)場公示?！鄙虾Ｙ彿抗C搖號政策落地，由此也拉開了取得預(yù)售許可證后的認(rèn)籌大幕。2019年1月，有購房人表示，其在2018年12月認(rèn)籌并經(jīng)公證搖號的樓盤無法依約退回認(rèn)籌金，向多部門反映均無果。該事件引起了筆者的重視。通過對商品房認(rèn)籌制度進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)目前上海商品房市場中的認(rèn)籌存在一定的問題， 需進(jìn)一步完善。本文旨在通過對上海模式的認(rèn)籌性質(zhì)進(jìn)行法律分析，發(fā)現(xiàn)當(dāng)中存在的問題，提出解決的對策，以利于更好地保護(hù)當(dāng)事人各方之利益，保障房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。

一、商品房認(rèn)籌制度概述

（一）認(rèn)籌的概念

“認(rèn)籌”一詞是個(gè)舶來品，靈感來自香港房地產(chǎn)市場的一種炒作方式?！罢J(rèn)籌”就是購房者表現(xiàn)出買房的誠意，這個(gè)誠意需要通過繳納“認(rèn)籌金”來體現(xiàn)。在繳納“認(rèn)籌金”后，購房者可以獲得房屋的優(yōu)先購買權(quán)，并在房價(jià)上享受一定程度的優(yōu)惠。等到樓盤正式開盤銷售時(shí)，已認(rèn)籌的購房者可優(yōu)先選房，選中房屋后與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同。如果購房者沒有選中理想的房屋，開發(fā)商須把認(rèn)籌金如數(shù)退還給購房者。 有專業(yè)人士指出：“認(rèn)籌就是通過一定的優(yōu)惠方式，吸引有購買意向的消費(fèi)者，為掌握客戶的購買誠意、為正式開盤作鋪墊而進(jìn)行的一種活動?！睆那懊娴谋硎隹梢钥闯?，“認(rèn)籌”一詞多指在房地產(chǎn)項(xiàng)目取得預(yù)售許可證之前，開發(fā)商通過收取有購房意向者一定金額的錢款，并在購房意向者最終購買房屋時(shí)給予一定優(yōu)惠的營銷手段。

（二）認(rèn)籌與認(rèn)購的區(qū)別

認(rèn)購是一種行為。字典的解釋是“應(yīng)承購買”。市場經(jīng)濟(jì)中比較常見的是股票基金產(chǎn)品的認(rèn)購和商品房認(rèn)購。商品房認(rèn)購一般由開發(fā)商向購買人出具商品房認(rèn)購書而確立。商品房認(rèn)購書是一種廣泛存在于商品房交易中的文書，簽訂于認(rèn)購書當(dāng)事人雙方簽訂正式的商品房預(yù)售合同或者正式的商品房買賣合同之前，雙方在認(rèn)購書中約定將來簽訂正式商品房預(yù)售或買賣合同的相關(guān)事宜?？梢姡J(rèn)購一般而言是一種預(yù)約行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，若認(rèn)購協(xié)議具備買賣合同的主要內(nèi)容，且已收取購房款的，應(yīng)當(dāng)視為商品房買賣合同。可見，商品房認(rèn)購書一般而言是一種預(yù)約合同，但符合本約條件的，應(yīng)視為本約。

從認(rèn)籌與認(rèn)購的概念來看，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。在商品房買賣領(lǐng)域，認(rèn)籌往往在取得預(yù)售許可證之前，該行為的法律性質(zhì)既非預(yù)約又非本約，往往被認(rèn)定為無效。認(rèn)購是一種合法行為，不是預(yù)約合同，就是本約合同。兩者截然不同。

（三）我國各地商品房認(rèn)籌情況介紹

我國各地商品房認(rèn)籌情況發(fā)展均不相同。深 作為住宅市場化最早的城市，商品房認(rèn)籌起步較早。隨后各大城市紛紛效仿?，F(xiàn)在商品房認(rèn)籌已經(jīng)作為一種營銷手段，被各大房產(chǎn)開發(fā)商所認(rèn)可，甚至被不少工商管理專業(yè)學(xué)生寫進(jìn)論文中?？梢娚唐贩空J(rèn)籌已經(jīng)成為一種業(yè)內(nèi)常態(tài)。

（四）上海商品房認(rèn)籌現(xiàn)狀

1. 上海公證搖號政策概況。如前文所述，上海于2017年發(fā)布了375號文，正式出臺了商品房預(yù)售的公證搖號政策，文件強(qiáng)調(diào)：“尚未取得預(yù)售許可的商品住房項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)及其委托的代理銷售企業(yè)不得以認(rèn)購、預(yù)訂、排號、發(fā)放VIP號等方式，向購房人收取或變相收取定金、預(yù)訂款等性質(zhì)的費(fèi)用?！泵鞔_了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在取得預(yù)售許可前，不得收取定金、預(yù)訂款等性質(zhì)的費(fèi)用。

2017年6月29日，住建委發(fā)布《上海市關(guān)于貫徹商品住房項(xiàng)目銷售采取公證搖號排序有關(guān)問題的實(shí)施意見》（滬建房管聯(lián)〔2017〕590號，進(jìn)一步對公證搖號事宜作了安排。

2. 上海商品房公證搖號與認(rèn)籌現(xiàn)狀。公證搖號政策一經(jīng)出臺，即被嚴(yán)格落實(shí)。開發(fā)商也沒有因該政策的出臺而放棄認(rèn)籌這一營銷手段，而是將認(rèn)籌這一原來本質(zhì)上的無效行為，變?yōu)橐环N合法的營銷手段。多數(shù)樓盤在取得預(yù)售許可后，會根據(jù)規(guī)定進(jìn)行公證搖號。開發(fā)商將這一行為與認(rèn)籌結(jié)合起來，而且進(jìn)行了升級，收取高額認(rèn)籌金，一方面對購買意向進(jìn)行了預(yù)測，另一方面在短期內(nèi)吸收大量的現(xiàn)金用于周轉(zhuǎn)。但這會給認(rèn)籌人帶來巨大的隱患。該問題將在后文中詳細(xì)論述。

二、認(rèn)籌的法律性質(zhì)分析

（一）認(rèn)籌的法律行為性質(zhì)

從前文的論述可知，目前上海地區(qū)的認(rèn)籌已因上海的商品房公證搖號政策而出現(xiàn)了根本性的變化。通常意義上的認(rèn)籌是無效法律行為。目前上海地區(qū)的認(rèn)籌，已經(jīng)完成了初步的資格審核、交付了巨額的認(rèn)籌金，在完成了公證搖號后，還明確了具體的房屋位置及價(jià)格。從性質(zhì)上看，應(yīng)屬為訂立預(yù)售合同的行為，但從其在訂立預(yù)售合同前可以隨時(shí)取消認(rèn)購、退回認(rèn)籌金這一后果來看，它又不符合預(yù)約合同的特征，因認(rèn)籌人無需承擔(dān)任何締約責(zé)任，其全部的風(fēng)險(xiǎn)在于若開發(fā)商破產(chǎn)，所交付的認(rèn)籌金將被列為普通債權(quán)，可能無法全部退回。因該問題屬于新形勢下產(chǎn)生的新問題，目前尚無法律法規(guī)，理論界對該問題也無任何傾向性意見。筆者認(rèn)為，從法律性質(zhì)來看，雖認(rèn)籌人無需承擔(dān)任何締約責(zé)任，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此為預(yù)約合同。理由在于，在簽訂認(rèn)籌書時(shí)，雙方的權(quán)利義務(wù)是明確的，盡管認(rèn)籌人可以隨時(shí)解除合同，無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，但實(shí)際上，其仍然承擔(dān)了認(rèn)籌金無法收回的風(fēng)險(xiǎn)，不能因雙方約定了認(rèn)籌人的任意解除權(quán)，而否定權(quán)利義務(wù)的對等性。

（二）認(rèn)籌金的性質(zhì)

認(rèn)籌金在法律上屬何性質(zhì)，決定了在開發(fā)商破產(chǎn)時(shí)，認(rèn)籌人獲取賠償?shù)捻樜?，從而決定其可能承受的風(fēng)險(xiǎn)。因通常意義上的認(rèn)籌行為多為無效，下文中所討論之認(rèn)籌及認(rèn)籌金均為目前上海房地產(chǎn)市場上的認(rèn)籌及認(rèn)籌金，有特別說明的除外。

1. 認(rèn)籌金并非定金。定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或者訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或者其他代替物。一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付一定數(shù)量的金錢或者其他代替物，合同履行與否與該特定數(shù)額的金錢或者其他代替物的得失掛鉤，從而使當(dāng)事人產(chǎn)生心理壓力，進(jìn)而積極而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)。定金可發(fā)揮擔(dān)保作用。

定金根據(jù)其作用的不同，通?？梢苑譃槌杉s定金、證約定金、違約定金、解約定金這四種類型。成約定金，以定金的交付為合同成立的要件。我國《擔(dān)保法解釋》允許當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的情形。證約定金，是指以定金的交付來證明合同的成立。這種定金不是合同的成立要件，僅以證明合同成立為目的。對于此類定金，我國現(xiàn)行法雖然無明確的規(guī)定，但學(xué)界大多認(rèn)為，定金的交付一般都標(biāo)志著合同的存在，所以，有證明合同成立的作用。對方當(dāng)事人若否認(rèn)合同成立，須舉證證明定金的交付是出于其他原因和另作他用，而不是作為主合同成立的標(biāo)志。違約定金，以定金作為不履行合同之損害賠償，交付定金的一方不履行合同，對方可以沒收其定金，若收受定金一方不履行合同，需加倍返還其定金。解約定金，是指以定金為自由解除合同的代價(jià)，交付方得拋棄定金，解除合同，接受方可以加倍償還定金，以解除合同。我國的《民法通則》、《擔(dān)保法》和《合同法》均未明確規(guī)定解約定金，《擔(dān)保法解釋》則明確承認(rèn)了此類定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金作為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金作為代價(jià)而解除主合同（第117條前段）。

從定金的概念及定金的種類來看，認(rèn)籌金并非定金，其隨時(shí)可以要求退回的性質(zhì)決定了其無法起到擔(dān)保的作用。

2. 認(rèn)籌金并非預(yù)付款。預(yù)付款是一個(gè)商業(yè)術(shù)語。通常預(yù)付款是指買方在交易合同簽訂后向賣方支付的一定金額的錢款。預(yù)付款存在的前提是雙方的合同成立，因?yàn)轭A(yù)付款屬于價(jià)金支付義務(wù)的一部分，不構(gòu)成獨(dú)立的合同，而是提前履行部分債務(wù)，作用在于使接受預(yù)付款的一方獲得期限利益。

認(rèn)籌金交付時(shí)沒有成立任何合同，房屋面積、價(jià)格均是不確定的。而目前上海的認(rèn)籌，僅是預(yù)約合同的一部分，與預(yù)付款支付時(shí)本約已經(jīng)成立的情況有著明顯的不同。因此，認(rèn)籌金亦非預(yù)付款。

3.認(rèn)籌金應(yīng)屬意向金。認(rèn)籌金不是定金也非訂金，嚴(yán)格的說，它不是一個(gè)法律概念。意向金的支付只是買方購買房屋的意愿表示。在意向金沒有轉(zhuǎn)為訂金之前，購買人隨時(shí)可以拿回意向金。認(rèn)籌金是認(rèn)籌人有意向購買房屋的意思表示，該意思表示因申請退回認(rèn)籌金而終止。目前尚無有關(guān)意向金的規(guī)定，對于意向金的處理，多以雙方約定為準(zhǔn)。

（三）認(rèn)籌金的退回

鑒于認(rèn)籌金的意向金屬性，其能否退回多以雙方約定為準(zhǔn)。上海房地產(chǎn)市場中的認(rèn)購書多注明“認(rèn)籌金可隨時(shí)退回”。

三、認(rèn)籌制度中存在的問題及解決對策

（一）上海認(rèn)籌制度中存在的問題

上海Z項(xiàng)目出現(xiàn)了因無法退回認(rèn)籌金而產(chǎn)生的糾紛。該項(xiàng)目系2018年12月初進(jìn)行公證搖號的樓盤。然而在公證搖號完成后，開發(fā)商卻發(fā)出公告，稱可能無法如期開盤。參與公證搖號的認(rèn)籌人交付的巨額認(rèn)籌金面臨無法追回的風(fēng)險(xiǎn)。

筆者查詢公開信息了解到，2018年11月13日，上海市普陀區(qū)人民法院根據(jù)當(dāng)事人之申請，對該樓盤開發(fā)商進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全，對其銀行賬戶進(jìn)行了凍結(jié)。然而該樓盤仍然于12月順利進(jìn)行了公證搖號，并收取了認(rèn)籌金。隨即發(fā)生了認(rèn)籌金不能退回事件。

該事件的發(fā)生充分暴露了上海房地產(chǎn)市場認(rèn)籌制度中存在的問題，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.對認(rèn)籌的法律性質(zhì)定位不明確。目前無論是在行政管理領(lǐng)域，還是在司法領(lǐng)域，對認(rèn)籌均無法律界定，僅因其系一種營銷手段就放任其自行發(fā)展，導(dǎo)致認(rèn)籌金的金額確定很隨意，少則幾萬元，多則上百萬元。因其不涉及正式合同，往往也沒有發(fā)票。這給認(rèn)籌人帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。

2.對認(rèn)籌項(xiàng)目的審核內(nèi)容不全面。目前，相關(guān)管理部門只審核項(xiàng)目本身，而尚未與其他部門聯(lián)動，這也是加大認(rèn)籌人風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)因素。從現(xiàn)有規(guī)定來看，沒有任何規(guī)定要求開發(fā)商在辦理預(yù)售許可證時(shí)，其財(cái)產(chǎn)不能處于司法查封狀態(tài)。這種情形一旦發(fā)生，必將給購房人帶來巨大的隱患。正如本文中所提到的上海Z項(xiàng)目，該項(xiàng)目在2018年11月就被進(jìn)行了司法查封，而其在2018年12月仍能順利進(jìn)行公證搖號，可見相關(guān)管理部門審核的內(nèi)容是不全面的。

3.對認(rèn)籌人的權(quán)利保護(hù)較弱。從貨幣的特點(diǎn)來看，其一旦交付，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移。因此，當(dāng)認(rèn)籌人將認(rèn)籌金交付給開發(fā)商時(shí)，該筆錢款即歸屬于開發(fā)商。問題在于，當(dāng)開發(fā)商破產(chǎn)時(shí)，并不能因開發(fā)商必須將其全額退回而使認(rèn)籌人優(yōu)先受償。開發(fā)商破產(chǎn)時(shí)，在建工程款屬優(yōu)先受償之債權(quán)，勞動債權(quán)和稅收亦排在普通債權(quán)之前。其后方可對普通債權(quán)進(jìn)行分配。認(rèn)籌金無疑是屬于普通債權(quán)之列，對普通債權(quán)的償還是按一定比例進(jìn)行的，這對認(rèn)籌人之保護(hù)可以說相當(dāng)不利。

（二）解決上海認(rèn)籌制度存在問題的對策

目前上海房地產(chǎn)市場認(rèn)籌存在的問題，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.明確認(rèn)籌的法律性質(zhì)。司法部門應(yīng)及時(shí)對新形勢下的新問題作出法理研究，明確認(rèn)籌行為的性質(zhì)及認(rèn)籌金的性質(zhì)，以指導(dǎo)認(rèn)籌人合法認(rèn)籌。

2.加強(qiáng)各部門之間的聯(lián)動，增加審核全面性。相關(guān)管理部門加強(qiáng)給予預(yù)售許可之前的多部門聯(lián)動，避免預(yù)售后可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。比如，可以與不動產(chǎn)登記部門、司法部門、銀行等進(jìn)行聯(lián)動，一旦存在查封的情形，不予發(fā)放《預(yù)售許可證》。

3.加強(qiáng)制度建設(shè)，保護(hù)認(rèn)籌人權(quán)益。相關(guān)管理部門出臺相應(yīng)的政策，包括認(rèn)籌金金額限制、返還時(shí)間要求、第三方賬戶監(jiān)管等，充分、有效地保護(hù)認(rèn)籌人的利益。

認(rèn)籌制度已經(jīng)從非法走向合法，在管理上勢必要出臺相應(yīng)的規(guī)定加以約束，否則必然成脫 之馬，也勢必會影響上海房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。管理部門應(yīng)加強(qiáng)調(diào)研，盡快出臺相關(guān)政策，以促進(jìn)上海房地產(chǎn)市場的健康穩(wěn)定。