地方立法重復上位法問題及對策研究

摘 要 我國一些地方立法的質量不高，存在內(nèi)容或結構重復上位法的現(xiàn)象。造成這一現(xiàn)象的主要原因是，有的地方立法人員能力不足、認識存在偏差、法律規(guī)定不完善。想要解決這一問題，筆者認為可以從建設高素質的地方立法隊伍和完善相關的法條兩方面入手，使立法人才和完備的制度結合起來，提高地方立法的質量。

關鍵詞 地方立法 重復 上位法

作者簡介：段姝怡，云南師范大學哲學與政法學院，法律（法學）專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.0 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.057

一、地方立法重復問題的概念

（一）地方立法的概念

地方立法，是指特定的地方國家政權機關，依法制定和變動效力不超出本行政區(qū)域范圍的規(guī)范性法律文件活動的總稱。①對于地方立法權的主體的范圍學界仍存在爭議，爭議的焦點主要在于，地方立法主體是否包括省、直轄市、設區(qū)的市和自治區(qū)、自治州人民政府。從地方立法主體的范疇來看，可以將地方立法劃分為兩種，一種是狹義的地方立法是指省、直轄市、設區(qū)的市和自治區(qū)、自治州的人民代表大會及其常務委員會，依法制定和變動僅在本行政區(qū)域范圍實施的規(guī)范性法律文件的行為。而廣義的地方立法是指省、直轄市、設區(qū)的市和自治區(qū)、自治州的人民代表大會及其常務委員會，和這些地區(qū)的人民政府，依法制定和變動僅在本行政區(qū)域范圍實施的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的行為。本文的討論對象為省、直轄市、設區(qū)的市的人大及其常務委員會依法制定地方性法規(guī)以及政府依法制定政府規(guī)章的行為。

（二）地方立法重復上位法的認定及類型

1.地方立法重復上位法的認定

2015年《立法法》修改后第73條的規(guī)定，②確立了“不重復”原則。重復立法一般是指下位法在立法內(nèi)容和法律文本結構上對上位法的照搬、照抄的行為。有學者稱其為“立法抄襲”，但有學者則認為重復立法和立法抄襲是兩個完全不同的概念，前一個是地方立法對上位法的照搬行為，而后一個是不同地方立法之間的照抄行為，這兩種行為可以并存于地方立法過程中。

地方立法對上位法的重復需要討論其必要性的問題，在一定范圍內(nèi)對上位法的重復是必須的，但是只要超過這個范圍，對上位法的重復不僅不必要還是有害的，本文討論的是超出必要范圍之外的不必要重復的現(xiàn)象。地方立法對中央立法起到的補充、延伸和具體化的作用，對于中央立法的精神、目的和具體規(guī)范貫徹實施到地方有重要意義。因此對于上位法立法目的、法律原則、法律規(guī)則中的前提條件的重復是必要的，這也是不抵觸上位法的原則和社會主義法律體系的體系性的要求。不必要的重復則是除以上內(nèi)容外制定與上位法相同的法律，具體到法律規(guī)則就是其于前提條件、 行為模式和法律后果三個要素與上位法相同。

2.地方立法重復上位法的類型

立法內(nèi)容重復和法律文本結構相似是地方立法重復上位法集中表現(xiàn)的兩個方面。第一，地方立法的內(nèi)容大量照搬上位法。主要可以分為直接照抄、肢解拼湊和修飾改動三種。直接照抄是指對上位法的條文不做任何的變動，使用“復制粘貼”的方式照抄到地方立法的文本中的情況。肢解拼湊是指條文的內(nèi)容并未發(fā)生改變，只是條文的結構與上位法不同。又包括兩類，一類是將上位法的一條條文拆分為兩條或者兩條以上的條文，一類是將上位法的兩條或兩條以上的條文組合成為一條。修飾改動是指看似是對上位法的規(guī)定進行了“細化”的處理，進行了一些改動，但是實際上并沒有對條文進行實質的“細化”，沒有改變上位法的行為模式和法律后果，僅僅只是一種修飾。二是結構形式方面，有的地方性法規(guī)為了求大求全與其上位法在章節(jié)方面保持一致。如《湖北省林地管理條例》《河南省林地保護管理條例》在章節(jié)體例上與《中華人民共和國森林法》完全一致，造成結構性重復。

二、地方立法重復上位法的危害

地方立法是為了充分保障地方的自主權，是對中央立法的補充、延伸和具體化，如果地方立法大量重復上位法，不僅沒有發(fā)揮其應有的效力，而且還會帶來多方面的危害。

第一，地方立法的重復損害中央的立法權威地方立法照搬上位法已有的規(guī)定，事實上是用地方法規(guī)、地方政府規(guī)章取代了上位法的地位，架空了上位法。同時造成上位法不能在全國通行適用的假象，對于上位法在全國通行適用的效果有一定的削弱作用。第二，地方立法制度的效能無法落到實處，使地方立法處于虛置。地方立法重復上位法未實現(xiàn)使上位法更加細致化的效力，沒有發(fā)揮好其作為溝通上層立法和地方實際之間橋梁的作用，沒有融合地方的特點，沒有切實解決地方的實際問題，沒有滿足地方立法的需求，使得地方立法未能達到設立時的預期效果。地方立法的重復，不是架空上位法就是架空下位法，因為在適應過程中相同的法律只需適應一個。第三，增加了立法成本。重復上位法無疑是在地方立法的起草、審議、通過、立法后評估的工作中，再次對已經(jīng)經(jīng)過的完整立法程序的法條再重新進行一次立法，是對立法資源極度的浪費。第四，增加了法律運行的負擔。地方立法是我國正式的法律淵源，在適用法律的過程中，執(zhí)法、司法機關應當查找地方立法中相應的規(guī)定并依據(jù)其作出裁決和判決。對重復上位法的地方立法文本的查找和甄別增加了執(zhí)法和司法機關不必要的工作量，增加了適用的成本。

三、地方立法重復的原因

（一）地方立法人員的原因

部分地方立法人員在思想意識方面存在的偏差，對地方立法工作的認識不準確，不全面，甚至不正確。有的地方認為只要立法的數(shù)量多、立法的規(guī)模大，就是立法效率高，政府工作政績好的表現(xiàn)。在立法的時候不考察地方的實際情況，不考慮地方是否需要進行地方立法，只要有上位法就針對其進行地方立法，別的地區(qū)有的地方立法本地區(qū)也要有。僅僅關注地方立法的數(shù)量和規(guī)模，而對地方立法的質量視而不見，純粹是為了立法而立法。有的地方立法人員盲目追求立法的形式上完整，模仿上位法的法律文本的結構，從而將許多上位法里沒有操作性的法條也照搬到地方立法中。還有一部分地方立法工作人員認為為了遵守不抵觸原則，重復上位法是必要的，甚至有利于維護中央立法權威和貫徹執(zhí)行上位法。

高質量的地方立法必須體現(xiàn)出地方的特點，這就要求地方立法的人員不僅僅要有扎實的立法理論基礎和優(yōu)秀的立法實踐能力，還需要科學的結合地方的特殊性。想要充分的體現(xiàn)地方的特殊，就必須要對整個地區(qū)有充分的認識和準確的判斷，在此基礎上對該地區(qū)進行深入的調查研究，這就需要多個學科的知識和多種研究方法，才能對需要立法的事項有全面科學的認識，進而制定的符合地方實際具有地方特色的地方法規(guī)或規(guī)章。這對地方立法人員的能力要求很高，很多地方立法人員的能力不達標，特別是一些經(jīng)濟較落后、法治建設起步晚的地方很難達到要求。

（二）制度的原因

《立法法》第73條規(guī)定的地方立法不重復原則，僅僅只是一個原則性的規(guī)定，并且沒有相關的立法解釋對“一般不作重復性規(guī)定”進行解釋，不重復的標準是什么，不重復應該如何認定都沒有明確的規(guī)定，使得這項規(guī)定很容易就停留在紙面，實際操作性不強。其次，我國法律中沒有規(guī)定違反不重復原則應當承擔怎樣的法律后果。并且，我國現(xiàn)行的地方立法審查機制是以“不抵觸”原則為審查標準、以合法性審查為主要內(nèi)容，而重復立法按照一般的解釋顯然沒有違背“不抵觸原則”，也不屬于《立法法》第96條所列舉的應予改變和撤銷的幾項情況。③在實際的地方立法過程中重復立法也沒有被改變或撤銷，出于規(guī)避風險的考慮，地方立法機構更加傾向于遵守“不抵觸”原則，而選擇重復立法，不去創(chuàng)新和結合當?shù)貙嶋H進行立法。

四、地方立法重復問題的對策

（一）建設高素質的地方立法隊伍

立法人才在立法過程中所起的作用是不可替代的，甚至有時候立法人才直接決定了立法的質量。在2015年《立法法》修改后，地方立法權進一步擴大到設區(qū)的市，這使得地方對于立法人才的需求加大，建設高素質的地方立法隊伍就更加重要。

立法人員應當具有正確的立法觀念。首先，作為立法工作人員應當具有責任感和使命感，始終牢記立法是關系民生和國家的大事，摒棄為了立法而立法的錯誤思想。其次，應當嚴肅認真的對待立法工作，在工作中做到認真細致，實事求是，理論聯(lián)系實際，拋棄只重視數(shù)量和規(guī)模不注重質量的錯誤做法。最后，應當樹立終身學習的理念，不斷努力提高自身的專業(yè)素養(yǎng)，不斷的加強學習理論知識和提高立法實踐能力。在得到自我提升的同時緊跟社會的發(fā)展，只有把握當下的社會發(fā)展趨勢，與時俱進，才能制定出符合時代要求人民需要的法律。

應當大量引進和培育專業(yè)的立法人才。首先，應當結合當?shù)氐膶嶋H情況建立適合當?shù)氐娜瞬乓M制度，要因地制宜，充分發(fā)揮當?shù)氐膬?yōu)勢。人才引進不應局限在當?shù)?，應當適當向其他地區(qū)，甚至全國范圍內(nèi)引進。在人才的選擇上應當選擇綜合素質高、經(jīng)驗豐富的立法工作者，并提供其優(yōu)厚的待遇和良好的工作環(huán)境，以留住人才。其次，各省市之間、中央與地方之間建立相應的交流學習的機制，有利于各地區(qū)的立法人員之間相互學習，共同增強專業(yè)能力。同時加強與高校的合作，組織人員培訓學習，不斷夯實理論基礎和提高工作能力。最后，各大高校對法學學生的培養(yǎng)應當注重立法知識的培養(yǎng)，科學的安排理論課程和實踐活動，使學生能夠做到理論聯(lián)系實際，為地方立法工作儲備人才。

（二）完善相關的法條

首先，建議全國人大常委會出臺有關的立法解釋，對《立法法》第73條中“一般不作重復性規(guī)定”進行解釋。解釋的主要內(nèi)容為：《立法法》中規(guī)定的“一般”包含哪些具體情況，除一般情況之外的特殊情況具體包括哪些;明確規(guī)定“重復性”的界定標準是什么，程序是怎樣，應當由哪個主體來實施等。其次，將不重復納入到《立法法》第96條的可以改變和撤銷的情況中。這就使得不重復原則和不抵觸原則一樣，都是被明確禁止的行為。在實際的立法過程中有具體的審查重復立法的標準、程序，和違反這一原則應該承擔的法律后果、追究的方式。讓重復立法不再是地方立法的避風港，迫使地方立法機構切實的貫徹地方立法制度的精神，結合地方的實際，制定適合地方的高質量的、符合當?shù)靥厣?、滿足人民需要的地方法規(guī)、地方政府規(guī)章。

注釋：

①周旺生.立法學（第 2 版）.北京：法律出版社.2009：277.

②《立法法》第73條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定： （一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項; （二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。 除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。 設區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項。 制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定。”

③郭曉雨.地方立法權擴容背景下的重復立法問題.中國人權評論.2015（2）：80-90+178-179.

參考文獻：

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