從立法宗旨探究《專利法》第五條的淵源和適用

摘 要 《專利法》第五條是授予專利權(quán)的首要條件，其出發(fā)點是維護(hù)國家和人民的根本利益，準(zhǔn)確運用法五條，恰當(dāng)處理涉及法五條的申請，有著極其重要的意義。本文探究了法五條的立法宗旨，厘清了法五條所稱的法律、社會公德、公共利益的概念及相互關(guān)系，并結(jié)合涉及“賭博”、涉及“偽基站”的案例，對違反法律、違反社會公德、妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造的處理方式進(jìn)行分析和討論。

關(guān)鍵詞 社會公德 妨害公共利益 賭博 偽基站

作者簡介：李文娟，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心通信部。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.015

《專利法》第五條第一款（以下簡稱法五條）是判斷發(fā)明創(chuàng)造是否符合授權(quán)條件的重要法條，與其它審查常用條款相比，法五條所涉及的“法律”“社會公德”和“公共利益”與《專利法》本身的聯(lián)系相對較弱，其更多涉及其他法律體系，以及社會公德、公共利益等寬泛的社會概念。明確法五條的內(nèi)涵與外延，使用法五條維護(hù)國家和人民根本利益，具有極其重要的意義。

一、法五條法律探究

《專利法》第五條第一款規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

（一）法五條的立法宗旨

法五條針對的是違反法律的發(fā)明創(chuàng)造、違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造以及妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，防止被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造擾亂正常社會秩序、導(dǎo)致犯罪或者造成其他不安定因素，正是法五條的立法宗旨 。

（二）法律、社會公德、公共利益的含義與關(guān)系

1.違反法律的發(fā)明創(chuàng)造。法五條所涉及的“法律”，指的是狹義的法律，即，由全國人大或者全國人大常委會制定、頒布的法律，行政法規(guī)和規(guī)章不在法五條涉及“法律”涵蓋的范圍之內(nèi)。

何為“違反法律”？《審查指南》以舉例的方式示出，違反法律的發(fā)明創(chuàng)造包括如下情況：用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具，吸毒的器具，偽造國家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等 。湯宗舜認(rèn)為，“違反法律”是指發(fā)明創(chuàng)造本身的目的違背法律，而不是制造、使用、銷售發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)品違背法律 。

2.違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造。社會公德，也被稱為善良風(fēng)俗。我國專利法所稱的社會公德限于在中華文化背景下的當(dāng)今中國境內(nèi)的社會公德。

3.妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造。公共利益，指的是在一定社會條件下，或者在特定范圍內(nèi)、與不特定多數(shù)主體的利益相一致的方面。妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用，會對公眾或社會造成危害，或者對國家和社會的正常秩序產(chǎn)生影響。

4.法律、社會公德、公共利益的關(guān)系。法五條中“法律”“社會公德”和“公共利益”這三者本質(zhì)目的上具有一致性，然而，從是否成文、界限是否明確的角度，“法律”相對于“社會公德”和“公共利益”具有判斷上的優(yōu)越性。因此，在使用法五條時，應(yīng)首先判斷發(fā)明創(chuàng)造是否違反具體的法律條文，優(yōu)選違反法律來否定發(fā)明創(chuàng)造，在不存在具體法律條文的情況下，再進(jìn)一步使用違反社會公德、妨害公共利益來否定發(fā)明創(chuàng)造。

二、涉及違反法律案件的處理及思考

（一）“賭博”的法律規(guī)定

賭博是指用一定的方式，拿財物作注，比輸贏的行為，其目的是想通過賭博無償占有他人財物（百度百科定義）?！缎谭ā泛汀吨伟补芾硖幜P法》中均有相應(yīng)條款對“賭博”進(jìn)行了規(guī)定。

（二）涉及賭博的案例

以筆者審查的一件發(fā)明申請為例，其申請?zhí)枮?00480026 555.8 ，發(fā)明名稱為玩家專用網(wǎng)絡(luò)。該申請所針對的背景為，該申請所針對的背景為，市面上可供玩家選擇的游樂場非常多，每個游樂場都希望自己能夠區(qū)別于其它游樂場，獲得玩家的青睞，因此，如何吸引玩家，引導(dǎo)玩家更久地駐留在游樂場，就是該申請要解決的問題。

該申請的說明書中記載了具體實施方式，其方案運行在包括游戲設(shè)備、主機(jī)系統(tǒng)、游戲狀態(tài)數(shù)據(jù)庫、包產(chǎn)生器、包接收器的游戲網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)上，在游戲過程中給予玩家主要獎賞和次要獎賞，并通過幸運幣指示器給玩家提示將要給予的獎賞，從而促使玩家繼續(xù)游戲，提高玩家的忠誠度。游戲設(shè)備的游戲界面是一個視頻投幣機(jī)，主要獎賞是現(xiàn)金或貨幣等效物，次要獎賞是玩家獲取現(xiàn)金獎品的機(jī)會，幸運幣指示器是向玩家指示將要獲得的幸運幣獎金的可視指示器，例如是一只飛過游戲屏幕的鳥，當(dāng)玩家正在游戲設(shè)備上游戲時，鳥飛過屏幕，通知玩家未來即將獎勵獎金。

從該申請說明書及說明書附圖的描述可以確定，該申請請求保護(hù)的玩家專用網(wǎng)絡(luò)實質(zhì)上是游戲設(shè)備根據(jù)游戲進(jìn)行的程度以及隨機(jī)的觸發(fā)條件給玩家返回隨機(jī)金額的獎金和獎品。一方面，玩家是否獲得獎金、獲得多少獎金是由游戲設(shè)備及玩家專用網(wǎng)絡(luò)隨機(jī)決定的，另一方面，整個過程涉及下注以及獲得獎金和獎品，符合賭博的定義，本質(zhì)上屬于賭博的設(shè)備。我國法律《刑法》和《治安管理處罰法》中對賭博規(guī)定了相應(yīng)條款，可見，該申請屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造。

在進(jìn)入實質(zhì)審查階段時，申請人主動修改說明書和權(quán)利要求書，將涉及主要獎賞、次要獎賞、現(xiàn)金獎勵和幸運幣指示器的部分全部刪除。

主要獎賞、次要獎賞和幸運幣指示器是該申請方案的重要組成部分，與該申請方案密切聯(lián)系，不可分割，該申請也未記載現(xiàn)金獎勵之外的其它獎勵方式，因此，該申請并不屬于部分違反法五條的專利申請，難以通過修改刪除的方式使其符合法五條的規(guī)定。申請人主動修改的內(nèi)容超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不符合專利法第三十三條（以下簡稱法三十三條）的規(guī)定。審查員在第一次審查意見通知書中指出說明書的修改不符合專利法第三十三條的規(guī)定。

申請人答復(fù)第一次審查意見通知書時，為了克服修改超范圍的缺陷，將主動修改所進(jìn)行的涉及主要獎賞、次要獎賞和幸運幣指示器的大部分刪除都予以恢復(fù)，并對少部分內(nèi)容進(jìn)行修改。

此次提交的說明書一方面仍存在修改超范圍的缺陷，另一方面由于恢復(fù)了涉及主要獎賞、次要獎賞和幸運幣指示器的大部分內(nèi)容，其方案涉及賭博，屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造。審查員在第二次審查意見通知書中繼續(xù)指出說明書的修改不符合法三十三條的規(guī)定，同時指出該申請屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，屬于法五條規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍。

申請人答復(fù)第二次審查意見通知書時，為了克服法五條的缺陷，再次刪除涉及主要獎賞、次要獎賞和幸運幣指示器的部分內(nèi)容，并刪除資金借記、客戶現(xiàn)金的相關(guān)內(nèi)容。

由于再次刪除操作，此次提交的說明書再次存在修改超范圍的缺陷。此時，關(guān)于說明書修改超范圍、不符合法三十三條規(guī)定已經(jīng)聽證兩次，符合駁回時機(jī)，審查員作出駁回決定。在駁回理由中指出說明書修改超范圍，不符合法三十三條的規(guī)定，并在其他說明部分指出該申請屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不符合法五條的規(guī)定。

申請人對駁回決定不服，提出復(fù)審請求，并恢復(fù)說明書的全部刪除內(nèi)容，恢復(fù)為原始說明書。

審查員在前置意見中指出，雖然該申請已克服說明書修改超范圍的缺陷，但仍然屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不符合法五條的規(guī)定。因此，堅持駁回決定。

在復(fù)審請求審查階段，合議組發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ獣?，指出：該申請的方案中，用戶能否獲得主要獎賞和次要獎賞，與玩家投入硬幣的數(shù)量相關(guān)，并且，幸運獎勵的觸發(fā)條件是隨機(jī)的，幸運幣指示器誘使玩家在游戲中停留更長的時間，實質(zhì)上屬于促使玩家投入更多的現(xiàn)金以獲取利益的欲望刺激方式。該申請涉及的玩家專用網(wǎng)絡(luò)根據(jù)游戲的隨機(jī)觸發(fā)條件給玩家返回一定金額的現(xiàn)金獎賞，屬于賭博行為，與我國法律相違背，因此不符合法五條的規(guī)定。

復(fù)審請求人未在指定期限內(nèi)對復(fù)審?fù)ㄖ獣M(jìn)行答復(fù)，視為撤回復(fù)審請求。

三、涉及妨害公共利益案件的處理及思考

（一）“偽基站”的定義和相關(guān)法規(guī)

在移動通信網(wǎng)絡(luò)中，手機(jī)通過基站接入通信網(wǎng)絡(luò)，而偽基站正是將其自身偽造為基站，向手機(jī)發(fā)送虛假消息，使手機(jī)誤認(rèn)為合法消息提供給用戶，同時從手機(jī)獲取本應(yīng)上報給基站的消息，獲取用戶隱私。越來越多的電信騙局依賴于偽基站的存在，嚴(yán)重危害公眾的隱私安全和財產(chǎn)安全。

《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》對偽基站進(jìn)行了定義，并禁止了偽基站的生產(chǎn)、銷售和使用。該《規(guī)定》是2015年1月14日由國家工商行政管理總局、中華人民共和國公安部和國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局聯(lián)合頒布的第72號令，不屬于法五條所稱的法律，因此有關(guān)偽基站的申請不屬于違反法律而不符合法五條的情形。

（二）涉及偽基站的案例

目前通信領(lǐng)域中，涉及偽基站、偽終端的申請并不少見。這類申請通常會在說明書中明確說明本申請應(yīng)用于國家特別部門的特別任務(wù)，或者會在說明書中為偽基站設(shè)定積極、正向的使用目的。

下面以三件案例為例，說明涉及偽基站的申請的各種常見形式。

案例一：申請?zhí)枮?01210491462.9 ，該申請涉及一種通信數(shù)據(jù)獲取方法以及相應(yīng)的偽基站、偽終端，所要解決的問題是如何使終端在接入偽基站、與公網(wǎng)基站斷開的情況下還能夠與公網(wǎng)基站保持?jǐn)?shù)據(jù)通信，避免用戶意識到偽基站的存在。該申請說明書中限定其方案應(yīng)用于“軍隊、公安或國家安全部門對敏感目標(biāo)進(jìn)行偵察時”。

案例二：申請?zhí)枮?01410009538.9 ，該申請涉及一種感知移動終端離線身份的方法，所要解決的問題是如何在脫離運營商的情況下實時感知移動終端離線身份。該申請的核心手段是搭建一個具有基站功能的監(jiān)管基站平臺，使移動終端通過小區(qū)重選附著到監(jiān)管基站，由監(jiān)管基站感知終端的IMSI和手機(jī)號碼等離線身份，并對數(shù)據(jù)庫中全部IMSI和手機(jī)號實行監(jiān)控。

案例三：申請?zhí)枮?01410513435.6，該申請涉及一種不依賴于通信運營商網(wǎng)絡(luò)的手機(jī)定位方法與系統(tǒng)，所要解決的問題是如何不依賴于運營商網(wǎng)絡(luò)，在對方不知情的情況下對目標(biāo)手機(jī)進(jìn)行追蹤定位。該申請的核心手段是設(shè)置一個無線設(shè)備，該無線設(shè)備偵查公網(wǎng)基站的載頻信息，使用捕獲到的頻點，并促使覆蓋范圍內(nèi)的手機(jī)重選到該無線設(shè)備，進(jìn)而利用無線設(shè)備算出目標(biāo)手機(jī)的精確位置。該申請說明書中描述其用于“偵查者通過不斷獲取這些信息可以對犯罪嫌疑人進(jìn)行比較精確的定位和追捕”。

通過這三個案例可以看出，上述三個案例的實施和使用均依賴于偽基站，有的申請直接出現(xiàn)特有名詞“偽基站”，而更多申請則較為隱蔽，并不出現(xiàn)名詞“偽基站”，而是設(shè)置一個網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，由該網(wǎng)絡(luò)設(shè)備實現(xiàn)偽基站的相應(yīng)功能。偽基站的使用必然整體上會對公眾的隱私和通訊安全造成危害，并且偽基站常用于制造詐騙信息、騷擾信息，對公眾的財產(chǎn)安全也帶來極大威脅，影響國家和社會的正常秩序。因此，有關(guān)偽基站的申請屬于妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不符合法五條的規(guī)定。

關(guān)于“偽基站”的申請，即使說明書中已經(jīng)明確說明該申請屬于國家安全的特殊用途，其依然不能妨害公共利益，這種特定合法用途不能改變該申請實施和使用（特別是如果授權(quán)后商業(yè)性使用）整體上會危害公共利益的性質(zhì)，不應(yīng)授權(quán)和商業(yè)性使用。

四、結(jié)語

本文對法五條的立法宗旨進(jìn)行探究，從維護(hù)國家和人民根本利益的最終目的出發(fā)，解釋了法律、社會公德、公共利益的概念，并對違反法律、違反社會公德、妨害公共利益這三者的含義及相互關(guān)系進(jìn)行梳理。通過結(jié)合涉及“賭博”和涉及“偽基站”的申請案例，對違反法律、違反社會公德、妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造的處理方式進(jìn)行分析和討論，并提出筆者的思考。

注釋：

尹新天.中國專利法詳解.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2011.

專利審查指南2010版.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2009.

湯宗舜.專利法教程.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社.2007.