民事非法證據(jù)排除規(guī)則之適用

蒲臻

摘要：民事非法證據(jù)由于在發(fā)現(xiàn)案件事實與程序不合法方面存在強烈的沖突性，導(dǎo)致它本身是一個矛盾的產(chǎn)物。其背后所隱含的實體正義與程序正義之艱難抉擇映射出我國訴訟模式由傳統(tǒng)的“重實體，輕程序”到“實體程序并重”的流變。針對該問題，我國目前立法存在較多模糊地帶。本文通過對現(xiàn)有法條的分析及域外制度的考察，分析我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題，并對其提出相關(guān)建議，以期在民事司法實踐中得到更好的適用。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù);實體正義;程序正義;利益衡量

中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1008-4428（2019）01-0134-03

一、 民事非法證據(jù)的概述

（一）概念界定

眾所周知，證據(jù)具有三性：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。非法證據(jù)因欠缺“合法性”，在定義上應(yīng)準確稱之為非法證據(jù)材料。其所界定的是取得的證據(jù)材料違反法律規(guī)定，是否應(yīng)當被法院采納的問題。“證據(jù)合法性是指證據(jù)形式以及證據(jù)的收集或?qū)彶槎己虾醴梢?guī)定。不具備上述內(nèi)容的證據(jù)即成為非法證據(jù)?！备鶕?jù)證據(jù)的合法性可以得知能夠證明案件實際情況的客觀事實并不一定作為證據(jù)材料被采納。若證據(jù)材料已具備客觀性與關(guān)聯(lián)性，但在合法性的認定上存疑的情況下，其最終能否作為證據(jù)被采納，還要經(jīng)過法律的選擇與判斷。這種裁決的原因取決于這一事實：獲得證據(jù)的方式與證據(jù)的內(nèi)容和相關(guān)性一樣重要。非法證據(jù)這一概念肇始于國外的刑事訴訟領(lǐng)域，而后逐漸在民事訴訟領(lǐng)域中得到普遍應(yīng)用。目前我國理論界對于民事非法證據(jù)范圍的界定采用狹義說，即認為非法證據(jù)一般專指程序不合法的證據(jù)。

（二）本質(zhì)特征

民事非法證據(jù)由于在發(fā)現(xiàn)案件事實與程序不合法方面的沖突性，導(dǎo)致其本身是一個矛盾的產(chǎn)物。首先，目的合法性與手段違法性并存。若當事人出于非法目的使用違法手段收集證據(jù)，則兩者不存在矛盾。但在一些民事案件中，證據(jù)收集往往存在困難，在此種情況下當事人以保護自身合法權(quán)益，防止受到他人不法侵害為目的，不得已采用違法的方式收集證據(jù)。即以違法的手段達到合法的目的，從而使兩者產(chǎn)生難以調(diào)和的沖突。其次，實體正義性與程序非正義性并存。實體正義是指通過訴訟過程而實現(xiàn)的實體公正與結(jié)果正義。而結(jié)果正義的評判標準則以當事人的實體權(quán)利是否得以實現(xiàn)為主要參照。與實體正義相反，程序正義注重于程序本身的正義，以程序公正作為首要的價值目標。民事非法證據(jù)由于收集的手段違反法律的規(guī)定存在程序上的漏洞，收集證據(jù)過程中的程序性違法事項嚴重背離了程序正義的價值取向。但就實體公正而言，若完全排除非法證據(jù)可能會導(dǎo)致案件事實無法查明，難以保證當事人的民事合法權(quán)益得以實現(xiàn)。由于取證方式存在瑕疵排除具有相關(guān)性的證據(jù)，會明顯提高錯判的可能性，從而使該問題步入兩難之境。

二、 民事非法證據(jù)的可利用性分析

違法取得證據(jù)之可利用性在民事訴訟中存在爭議。針對該問題，學(xué)界觀點主要分為肯定論與否定論。持肯定論觀點的學(xué)者主張違法證據(jù)可以在民事訴訟程序中被利用。其理論基礎(chǔ)主要在于：從民事訴訟的目的出發(fā)，民事非法證據(jù)雖欠缺證據(jù)的合法性屬性，但有利于發(fā)現(xiàn)案件事實真相，促進訴訟。即時發(fā)現(xiàn)案件真相有利于促進糾紛的解決，使當事人合法權(quán)利得以保護，滿足維護實體正義的需要。持否定論的學(xué)者反對違法證據(jù)在民事訴訟程序中被利用，并提出不少關(guān)于證據(jù)禁止的法理依據(jù)。例如，違法取得的證據(jù)違背了民事法律中最重要的誠信原則。通過侵犯他人隱私、重大人格利益獲得的證據(jù)嚴重背離了程序正義的價值目標。且任何人不得自其違法行為獲利，將以違法方式收集的證據(jù)應(yīng)用于訴訟無疑是對違法行為的鼓勵，將會對社會造成明顯的負面效應(yīng)。

在司法實踐中，對于違反實體法所取得的證據(jù)是否應(yīng)禁止在訴訟程序中被利用這一問題，法官一般通過探求被違反的法律規(guī)范所欲保護的法益，以及違法取證者在訴訟上利用該證據(jù)所獲得的程序利益，將兩者加以權(quán)衡之后再行決定。法院從證據(jù)價值的層面著手，通過調(diào)查來發(fā)現(xiàn)待證事實的有無，結(jié)合法官的自由心證做出是否采信該證據(jù)資料的決定。

筆者認為，學(xué)界對于民事非法證據(jù)可利用性之爭議歸根結(jié)底屬于實體正義與程序正義互相博弈、客觀真實與法律上的真實互相對抗的問題。持肯定論的學(xué)者主要從實現(xiàn)實體正義的角度出發(fā)，試圖從非法證據(jù)背后探求對發(fā)現(xiàn)案件客觀真相至關(guān)重要的證據(jù)線索，促使訴訟當事人的實體性權(quán)利得以實現(xiàn)，從而維護結(jié)果上的正義。持否定論的學(xué)者則側(cè)重于程序正義的實現(xiàn)，意在通過正當法律程序達到法律上的真實。他們認為發(fā)現(xiàn)案件客觀真實、實現(xiàn)結(jié)果正義之目的有為實行正當法律程序退讓的必要。程序正義本身所具備的內(nèi)在價值可以促使訴訟結(jié)果更為公正，也更容易為大眾所接受，而程序上的非正義將對法律秩序造成嚴重侵害，不利于人權(quán)的保護。民事非法證據(jù)背后所隱含的實體正義與程序正義之艱難抉擇映射出我國訴訟模式由傳統(tǒng)的“重實體，輕程序”逐步轉(zhuǎn)向“實體程序并重”的流變。從中我們可以得知，民事非法證據(jù)是否應(yīng)當被使用的問題反映出特定歷史時期的價值取向。在如今實體正義與程序正義并重的司法背景下，筆者認為，民事非法證據(jù)之可利用性的討論應(yīng)當具體結(jié)合個案來探索訴訟當事人雙方權(quán)利受保障的重要性與必要性。將取證相對人通過非法方式收集證據(jù)得到的利益與另一方當事人由此所損害的法益相比較，將法院如果肯定該非法證據(jù)所形成的積極效果與由此造成的消極效果相對比，綜合權(quán)衡之下進行判斷。

三、 非法證據(jù)排除的域外法考察

（一）美國

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則主要涵蓋于刑事訴訟領(lǐng)域。在美國，非法證據(jù)的概念多見于刑事案件中，通常是指違反憲法精神，通過非法搜查和扣押等方式獲得的證據(jù)。簡而言之，如果證據(jù)是通過侵犯法院界定的憲法第四修正案中被告人權(quán)利的方式獲得的，那么該證據(jù)將會被排除，不論它與案件的相關(guān)性如何。因此，也會有與此非法搜查或扣押相關(guān)的任何毒樹之果將會被排除的問題。一般來說，如果警察在搜查、扣押或逮捕時，沒有令狀，或缺乏相當理由相信被告人實施了犯罪，或在搜查的情況下，缺乏相當理由證明將會發(fā)現(xiàn)犯罪行為的證據(jù)，那么該搜查或扣押將被視為非法。排除規(guī)則的主要效果在于，如果證據(jù)是非法取得的，則禁止在審判中使用相關(guān)證據(jù)，不管它有多大的證明力。但在民事訴訟領(lǐng)域，非法證據(jù)排除規(guī)則鮮有涉及。由于美國憲法第四修正案的主要目的在于規(guī)范和遏制公權(quán)力的非法取證行為，防止公權(quán)力對私權(quán)利的侵害，因而排除了私人非法收集證據(jù)的情形。在美國的民事訴訟中，大部分案例并不排除私人以違法方式獲得的證據(jù)。

（二）德國

德國法律注重保障公民人格的自由發(fā)展。《德國基本法》第14條規(guī)定了，扣押和搜查損害了財產(chǎn)權(quán)以及住宅不受侵犯的權(quán)利。并于《德國基本法》第10條中闡明，在一定的嚴重案件中可能進行的電話監(jiān)聽和錄音，是對基本法所保護的電信秘密的限制。上述法條映射出德國法中的查明案件事實真相不能不計一切代價，而只能在保障被指控人的尊嚴與基本權(quán)利的情況下進行的價值導(dǎo)向。2004年德國聯(lián)邦憲法法院曾通過判決宣告，最初的住宅監(jiān)聽只要觸及不可侵犯的私人生活狀態(tài)之核心領(lǐng)域，即違憲。并且在《德國刑事訴訟法》第100條b和c中均有對于“私人生活狀態(tài)之核心領(lǐng)域”的保護規(guī)定。無論刑事或民事案件，通過侵犯人格尊嚴或基本自由獲得的證據(jù)不予采納?？梢?，德國對于私人生活狀態(tài)之核心領(lǐng)域的保護程度之高。但不排除存在特殊情況的例外，若法院認為當事人通過違憲程序取得的證據(jù)是保護其正當合法權(quán)利的唯一的方式，并且法官通過利益衡量認為保護該當事人的私人權(quán)利更為迫切重要，那么法官有權(quán)行使自由裁量權(quán)采信該證據(jù)。

（三）小結(jié)

不同國家或地區(qū)不同的做法與其自身的法律傳統(tǒng)、法學(xué)理念密切相關(guān)。美國不排除民事訴訟非法證據(jù)的理論依據(jù)源于美國憲法第四修正案，旨在抑制公權(quán)力機關(guān)的非法取證行為，維護公民私權(quán)利不受侵犯。德國等大陸法系國家對侵犯自由獲取的非法證據(jù)不予采納，意以人權(quán)保護為宗旨，詮釋了科技的進步不可妨礙人格的自由發(fā)展，法律秩序應(yīng)當維護人格尊嚴與價值的基本準則。臺灣地區(qū)的諸多立法目的均在于維護公民隱私權(quán)及人格尊嚴。因承認人性尊嚴、隱私權(quán)及正當法律程序是憲法的基本核心價值和保護利益。訴訟程序上的發(fā)現(xiàn)真實應(yīng)受到上述憲法價值的拘束而有一定限度，而單純地獲取證據(jù)的利益不能使侵犯他人合法權(quán)益的取證行為正當化。因此，以侵害隱私權(quán)為方法而取得的物證及證言均應(yīng)認為不具備證據(jù)能力，予以排除。

四、 非法證據(jù)排除規(guī)則的立法沿革及現(xiàn)狀

1995年最高人民法院做出的《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（簡稱《批復(fù)》）首次對民事非法證據(jù)排除進行了規(guī)定。1995年《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！痹摗杜鷱?fù)》以私自錄音這一證據(jù)形成方式為例，嚴格限制了取證方式，對未經(jīng)對方當事人同意私錄錄音的行為予以絕對禁止。但其對非法證據(jù)排除的范圍很大，為當事人收集證據(jù)設(shè)置屏障，增大了取證難度。導(dǎo)致某些案件的判決明顯背離案件客觀事實，有損司法判決的權(quán)威性，難以實現(xiàn)個案正義。

其后，2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對此做出回應(yīng)與改善，從而使非法證據(jù)排除規(guī)則更加合理。《證據(jù)規(guī)定》第68條刪除了“未經(jīng)他人同意”，改為“侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定”，更明確地界定了非法證據(jù)的概念，縮小了非法證據(jù)排除的范圍。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！狈ü僭趯徖戆讣r可以更加靈活，有助于形成自由心證。但該規(guī)定仍然不夠具體，對于法官造成困擾的問題有：合法權(quán)益包括哪些？哪些方法被認為是違反法律禁止性規(guī)定？僅僅一條原則性的規(guī)定尚不能撐起非法證據(jù)排除規(guī)則的體系。

較之《證據(jù)規(guī)定》，2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條又向前邁了一步。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！彼鞔_規(guī)定了侵害合法權(quán)益必須達到嚴重的程度，并增加了“嚴重違背公序良俗”這一新的排除理由。然而，司法解釋并未對“嚴重侵害他人合法權(quán)益”中的“嚴重”的程度予以界定，導(dǎo)致實務(wù)中的運用具有極大的模糊性。針對“以嚴重違背公序良俗的方法”這一點，由于公序良俗的多樣性、模糊性和不穩(wěn)定性，必然導(dǎo)致其成為法官自由裁量的范疇。

此外，綜合比較不同時期關(guān)于民事非法證據(jù)的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范均未對非法證據(jù)的“非法”屬性的認定給出明確標準，只是籠統(tǒng)地表述為“違反法律禁止性規(guī)定”，導(dǎo)致在司法實踐中適用不明。問題在于對法律外延的界定，法律既可以僅指全國人大及常委會制定的法律，也可泛指各種法律規(guī)范。并且，三者都以絕對禁止的模式對非法證據(jù)予以排除，均未對實踐中可能存在的例外情形做出闡述。

五、 我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建

（一）民事非法證據(jù)排除的一般適用

1. 以利益衡量為判斷方法

首先，應(yīng)當對“嚴重侵害他人合法權(quán)益”進行界定。筆者認為，可以將“嚴重侵害”界定為是否達到重大違法或嚴重侵害他人合法權(quán)益的程度。公民的“合法權(quán)益”指符合法律規(guī)定的權(quán)利與利益。在民事案件中，重大人格權(quán)、隱私權(quán)等應(yīng)當包含在內(nèi)。且在具體民事案件中，法官應(yīng)運用利益衡量的方法對非法證據(jù)采集的方式是否達到重大違法或嚴重侵害他人權(quán)益進行判斷從而形成心證，由法官綜合權(quán)衡之后決定是否采信該證據(jù)。在此利益衡量的過程中，法官應(yīng)將采信該證據(jù)所得到的積極效果與舍棄該證據(jù)的消極效果做比較。若積極效果大于消極效果，則采納該證據(jù)。法官進行利益衡量的參考因素可包括：案件的重大性，當事人以非法方式收集證據(jù)的嚴重程度，當事人收集證據(jù)的方式是否受限，法官若采信該非法證據(jù)可能造成的社會效應(yīng)等。若非法證據(jù)屬于一般違法或輕微違法的范疇，亦由法官結(jié)合具體案件決定證據(jù)是否采信。法官在民事訴訟的過程中享有較大的自由裁量空間。針對司法解釋中的“違反法律禁止性規(guī)定”，根據(jù)法條的闡述可得出我國采取的是絕對排除的模式，即只要獲取的證據(jù)違反法律禁止性規(guī)定，一律予以排除。此種模式的優(yōu)點在于極大程度地保護公民的隱私與自由，但從另一方面而言，對于當事人搜集證據(jù)維護自身合法權(quán)益造成很大的困難。因此，筆者認為，對于違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)應(yīng)當一律排除還是部分排除應(yīng)由法官以利益衡量為判斷方法，綜合考量取證手段的違法性程度，合理平衡雙方當事人的權(quán)利沖突。針對公序良俗的界定，由于公序良俗本身的不確定性與模糊性，該原則的適用需要法官考察當?shù)仫L(fēng)俗人情，以很高的法學(xué)素養(yǎng)進行自由心證的判斷。

2. 對法律禁止性規(guī)定的明確界定

我國對民事非法證據(jù)排除中“法律”的概念并未進行明確界定。出于維護我國法律秩序的統(tǒng)一性的目的，筆者認為此處的“法律”應(yīng)采用廣義上的概念，包括憲法、法律、行政法規(guī)等各種法律規(guī)范，并以公序良俗作為兜底性條款。如果將法律的概念僅限定于全國人大及常委會制定的法律，則會導(dǎo)致民事非法證據(jù)的范疇大大縮小。若對于違反全國人大及其常委會制定的法律以外的法律規(guī)范獲取的證據(jù)資料不加以限定，則會為肆意違法行為埋下隱患，造成惡劣的社會效果。因此對于法律的界定范圍不應(yīng)過窄，任何違反憲法、法律、行政法規(guī)等廣義上的法律規(guī)范所收集的證據(jù)資料都應(yīng)當被禁止。例如，通過侵犯憲法所保護的公民基本權(quán)利的方式獲取的證據(jù)，應(yīng)當一律排除。通過侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)、妨害社會管理秩序等侵犯刑法法益的方式獲得的證據(jù)，應(yīng)當一律排除。在民事案件中，通過在他人私人領(lǐng)域安裝監(jiān)聽器、攝像頭，偷窺他人隱私、違法拆開他人信件或私人物品等方式獲取的證據(jù)，應(yīng)當予以排除。

3. 若干例外情形

根據(jù)民事訴訟規(guī)則，筆者認為實務(wù)中非法證據(jù)的排除并不絕對，在一些情況比較特殊的案件中可能存在例外。通過非法方式收集的證據(jù)在以下幾種情況中，能夠被采納。第一，取證相對人默認放棄自身民事權(quán)利或利益的例外。在非刑事犯罪中，若取證相對人明知取證行為對自身合法權(quán)益造成侵害但不拒絕，可以視為取證相對人默認放棄自身民事權(quán)利或利益。但取證相對人必須具備完全民事行為能力或經(jīng)其法定代理人認可。由于取證相對人的此種默認關(guān)系到自身實體權(quán)利，因此訴訟代理人的默認應(yīng)當經(jīng)過取證相對人本人的特別授權(quán)。第二，對方當事人自認的例外。若在訴訟過程中，對方當事人對于以非法方式獲取的證據(jù)沒有異議，則等同于民事訴訟中當事人的自認，該證據(jù)資料應(yīng)當被采納。且該自認可免除一方當事人的舉證責(zé)任。第三，有利于對方當事人的例外。若通過非法方式收集的證據(jù)對對方有利，此時排除該證據(jù)顯失公平。因此，對于這一類通過非法方式收集但有利于對方當事人的證據(jù)，人民法院可予以采信。

（二）特殊案件中的具體適用

1. 在電話竊聽案中的適用

關(guān)于電話交談的偷聽人的證詞是否被利用的問題，應(yīng)進行利益衡量。首先，法院在利益衡量的過程中，應(yīng)明確當事人雙方電話交談的內(nèi)容是否具有隱蔽性或秘密性，例如是否涉及公民的隱私權(quán)等重大人格利益、是否涉及商業(yè)機密等。如果電話交談的內(nèi)容難以稱之為有私密性，則相應(yīng)的，獲取該證據(jù)資料方式之違法性也隨之降低。其次，法院應(yīng)當合理評估對話人對他的對話遭到偷聽的預(yù)見可能性。隨著電話擴音器的普遍化，當事人應(yīng)當對電話交談的過程可能存在被他人監(jiān)聽的情形有所預(yù)測。如果電話交談內(nèi)容具有隱秘性，一方當事人應(yīng)當在對話中進行明示的告知，表明其真實意愿。如果當事人沒有進行明示告知，法院可酌情認定為其默示同意第三人的聽聞。最后，法院應(yīng)當判斷當事人主觀目的上是否具有惡意。當事人一方是否將此證據(jù)資料作為自身獲取不當利益的手段。

2. 在婚姻家庭案中的適用

在婚姻家庭糾紛中，一方當事人為了舉證對方當事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出軌、不忠等事實，以攝像頭、錄音機該類電子產(chǎn)品偷拍、偷錄他人隱私的方式獲得證據(jù)資料的情形實屬普遍?？紤]到婚姻家庭領(lǐng)域的特殊性、復(fù)雜性以及隱私權(quán)保護的必要性與重要性，筆者認為，在實務(wù)中法院應(yīng)當衡量諸種法益。首先，綜合衡量配偶法益與隱私權(quán)等人格利益?；閮?nèi)出軌不忠行為雖具有道德層面的可譴責(zé)性，但難以認為當事人一方基于配偶的身份享有的法益比隱私權(quán)等人格利益更高。若允許私人以不法手段取得錄影帶及翻拍照片作為認定侵權(quán)事實的證據(jù)，則無異于縱容、鼓勵私人恣意侵害他人私權(quán)領(lǐng)域。其次，應(yīng)當判斷非法取證場所的私密性。考慮到對私人住宅安寧權(quán)的合法保護，將攝像頭、錄音機安裝在他人房屋住宅等私人領(lǐng)域獲取的證據(jù)資料應(yīng)當排除，但就房外跟蹤所得證據(jù)可以利用。若將攝像頭裝設(shè)在自家，應(yīng)認為夫妻一方對自身住宅享有的平等的支配權(quán)而不予排除該證據(jù)資料。

3. 在誘惑取證中的適用

誘惑取證的概念活躍于刑事訴訟的領(lǐng)域，指偵查機關(guān)為了獲取證據(jù)故意設(shè)下圈套，故意引發(fā)犯罪嫌疑人犯罪的行為。民事領(lǐng)域的誘惑取證主要指一方當事人為了獲取對己有利的證據(jù)，設(shè)下陷阱促使對方再次侵權(quán)的行為，一般多見于商業(yè)糾紛或知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件中。誘惑取證的情形在立法上仍處于空白，筆者認為，應(yīng)當在實踐中總結(jié)出一套具體規(guī)則。首先，考慮取證人誘惑行為的違法程度。若涉及違法犯罪的層面，應(yīng)當被禁止。在一般的民事糾紛中，應(yīng)考慮侵權(quán)的嚴重性程度。其次，法院應(yīng)當具體判斷一方當事人的侵權(quán)行為是否是由對方當事人的誘惑行為直接誘發(fā)。借用刑法上“犯意”的概念，如果該誘惑行為直接引發(fā)犯意或某種層面上增大了犯意的可能性，則說明誘惑行為本身具有極大的違法性。若一方當事人本身已具有明顯的侵權(quán)意圖，則可以相應(yīng)降低誘惑行為的違法性。最后，考慮案件的特殊性。在一些商業(yè)糾紛或知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件中，當事人取證十分困難，此時若誘惑行為的危害明顯輕微且目的正當，而由此行為得到的法益較之重大，則法院可綜合考量、權(quán)衡之后予以采納。法院在利益衡量的過程中應(yīng)注意道德風(fēng)險的防范，并謹慎判斷由此對公民個人造成的影響及對社會形成的導(dǎo)向作用。

（三）法院的非法取證行為

我國法院的取證行為分為法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)和法院依當事人申請調(diào)查收集證據(jù)。在我國職權(quán)主義訴訟模式導(dǎo)向下，法官依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)無須舉證，直接作為認定案件事實真相的依據(jù)。這無疑是對當事人訴訟平等對抗權(quán)的剝奪，容易引發(fā)當事人的不滿情緒，不利于司法權(quán)威的樹立。并且由于我國民事訴訟法存在立法上的空白，缺乏對于法院非法取證行為的規(guī)制，法院在調(diào)查取證的過程中也擁有較大的彈性空間，均為實務(wù)中法官的權(quán)力濫用埋下隱患。例如，法官為了查明案件事實真相，以侵犯他人隱私、人身自由或人格尊嚴等不符合法定程序的方式調(diào)查取證，將嚴重影響案件的公正審判，損害司法權(quán)威。所以必須關(guān)注民事非法證據(jù)排除中的法院取證行為。

為避免這些情形，筆者認為，可以采取以下措施。第一，法院的調(diào)查取證行為不可超越其職權(quán)范圍。法院依申請調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當以當事人的申請為限度，避免因法院介入導(dǎo)致的當事人對抗能力的不平衡。法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)當符合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，法官的調(diào)查取證行為也應(yīng)當秉承法官中立的原則，不可為發(fā)現(xiàn)事實真相損害取證相對人的合法權(quán)益。第二，彌補我國民事訴訟領(lǐng)域立法的空白，例如在《民事證據(jù)規(guī)定》中“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一章增添單獨的法律條文對法院的違法取證行為進行規(guī)制。并在立法中明確法院以非法方式取得的證據(jù)的證據(jù)能力。第三，可以將一審中法官調(diào)查取證權(quán)的行使納入二審審查的范圍。對于調(diào)查取證中的程序性違法事項可以接受二審的審查。第四，提高法官群體的職業(yè)道德與法律專業(yè)素養(yǎng)，在訴訟過程中不可背離公平正義之目標。

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