論兩岸共同基金法律制度之比較

尹禹文

摘 要：共同基金，即所謂的mutual funds。美國在1940年投資公司法中的規(guī)定3（c）（3）將“投資公司”分為三類，其中以management company型態(tài)的投資機構(gòu)最為普遍。通常管理公司的共同基金可以分為開放式和封閉式兩種，而二者的標準是劃分發(fā)行的證券是否可以回購。開放式基金占多數(shù)，因此習慣上提到共同基金。2015年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修改了“中華人民共和國證券投資基金法”。由于該法較大之修訂及兩岸法制經(jīng)濟環(huán)境之差異，大陸共同基金之組織形式及基本法律關系與臺灣地區(qū)之基金有較大之不同，探討以共同基金之組織形式及法律關系為中心的兩岸差異對兩岸共同基金法制建設均具有重大意義。

關鍵詞：兩岸;共同基金;組織形式;法律關系

中圖分類號：DF438? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）26-0191-05

一、共同基金之基本組織形式

（一）共同基金基本組織形式之類型

就共同基金的基本組織形式而言，它通?？煞譃閮煞N類型：公司型和契約型。以下試先分別論述兩者之形式特色后，而后另介紹有關大陸共同基金之法制架構(gòu)。

1.公司型之共同基金

所謂的公司型共同基金，以美國法律為例，其主要相關法律體系是“投資公司法”和“1940年投資顧問法”。其共同基金運作的方式為：投資者通過以建立公司的形式收集資金來建立投資公司。這些投資顧問必須根據(jù)“投資顧問法”進行注冊。但是，托管人的職責只是托管資產(chǎn)和處理股票事務，不承擔主動監(jiān)督的責任。①

美國投資公司法律體系也采用類似于傳統(tǒng)公司的“股東民主”概念;由于大多數(shù)投資公司都是根據(jù)州公司法成立的股份公司，因此它們也受公司法的約束，特別是股東投票權的基本規(guī)范。此外，“投資公司法”進一步規(guī)定了許多州公司法中股東的投票權，以充分保護基金投資者的權利。例如，由投資公司簽署的資產(chǎn)管理人或顧問合同須經(jīng)多數(shù)股東批準，并且對本合同的修改也是相同程序。②此外，為了使投資公司能夠獨立運營，“投資公司法”特別強化了董事會和獨立董事的職能，使其成為投資者的真正監(jiān)護人。例如，該法律規(guī)定，至少60%的董事應當沒有與投資咨詢公司的“利益關系”，這就是“獨立董事”的含義。③又依本法規(guī)定，投資公司簽訂之契約，系由董事會每年審核并批準之;此外，投資咨詢公司的任命須經(jīng)投資公司董事會批準?？傊绹C券投資信托法律制度的特點是建立獨立的基金資產(chǎn)運作監(jiān)督管理機制，如要求投資公司設立董事會。并依靠“獨立董事”選擇投資咨詢公司并進行一般監(jiān)督。①此外，該基金的投資顧問公司還應受1940年投資顧問法案的監(jiān)管。②

在實踐中，投資公司大多是共同基金投資公司的推動者，這對投資公司的人員和運營有重大影響。因此，應該指出的是，雖然投資公司具有一般公司的外觀，但其獨立性要求受到很大影響?？梢钥闯觯蛯嶋H運作模式而言，公司型公募基金和根據(jù)公司法設立的股份有限公司的法律結(jié)構(gòu)不盡相同。因此也被比喻為某種“公司變體”（corporate anomaly）。③

2.契約型之共同基金

相對于公司型之共同基金，臺灣地區(qū)即是采契約型之架構(gòu)，于1983年引進時，因臺灣地區(qū)尚無信托法之制定，除“證券交易法”第18、18（1）和18（2）之外，主要由其授權證券投資信托業(yè)務管理規(guī)則和證券投資信托基金管理辦法決定。④根據(jù)“投資信托與顧問法”第5條第1款的規(guī)定，所謂證券投資信托合同是指證券投資信托業(yè)務為委托人，基金托管機構(gòu)為受托人簽署的信托契約，規(guī)范證券投資信托事業(yè)，基金托管機構(gòu)和受益人的權利和義務。

而其中關于保障投資之規(guī)定，上開證券投資信托及顧問法，大致沿習美國法制“注重公開”與“防止利益沖突”之精神：如舊的“信息披露”條款，包括交付招股說明書的規(guī)定，財務報告的編制規(guī)定，證券投資信托有限公司的有關規(guī)定，關于確定受益單位凈資產(chǎn)價值的規(guī)定等;關于“防止利益沖突”的規(guī)定，例如對資金使用的限制，以及對信貸業(yè)內(nèi)人的行為的限制。此外，臺灣的行政監(jiān)督權相當廣泛，如經(jīng)營投信事業(yè)應經(jīng)主管機關的核準，募集證券信托基金應經(jīng)主管機關核準，規(guī)范投信公司營業(yè)行為等 。

特別值得注意者，就臺灣法制中有關契約型共同基金之形式規(guī)定，依《證券投資信托及顧問法》第21條第1項之規(guī)定可知，由證券投資信托企業(yè)籌集或私人出資的證券投資信托基金，證券投資信托企業(yè)和基金托管機構(gòu)的私有財產(chǎn)應分別獨立。此外，根據(jù)同一法律第23條的規(guī)定，基金托管機構(gòu)應保管基金并監(jiān)督基金的使用?？傊跫s型共同基金的特點是通過證券投資信托合同規(guī)范投資業(yè)務、托管業(yè)務和受益人之間的法律關系。信托基金具有不完全意義上的法律主體性，其特征是“同一性”和“獨立性”。⑤

（二）中國大陸現(xiàn)行法下共同基金之基本組織形式

1997年，中國大陸發(fā)布了“證券投資基金管理暫行辦法實施指引”，第二條明確規(guī)定內(nèi)地共同基金的組織形式是契約性?！爸腥A人民共和國證券投資基金法”第三條于2003年修訂頒布，但“基金合同”等字眼可看出，大陸仍采行契約型組織形式，唯同法第一百零二條的規(guī)定顯亦就公司型基金的發(fā)展預留空間。⑥2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第30次會議再次修改中華人民共和國證券投資基金法（以下簡稱“證券投資基金法”），該版本于2013年6月1日起實施?，F(xiàn)行版本于2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修改。

原基金法規(guī)定的組織形式具有較大的運作空間和較高的執(zhí)行效率。為此，2013年基金法草案以基金組織的形式進行了創(chuàng)新，并在第3條的基礎上增加了理事會類型和無限責任的組織類型。理事會型基金作為一個常設機構(gòu)，對基金管理人和托管人的職責進行監(jiān)督?；鸱ㄐ拚冈夹抻啿莅傅?8條規(guī)定了無限責任型這一組織類型制度。但亦有部門、單位提出，此二者基金屬于新的態(tài)樣，增設新形式會增加一定成本，是否真的需要增加此二種組織形式仍值得商榷。法律委員會、財政經(jīng)濟委員會、國務院法制辦、中國證券監(jiān)督管理委員會認為，這兩只基金的資金仍然是契約基金，但它們與基金股東和管理人的內(nèi)部組織責任形式的舊法律不同，作為單獨的組織形式有失必要。故最終施行之《證券投資金法》刪除草案之四十八條，并無此二種基金模式。因此，大陸的共同基金是契約型基金的組織形式。

（三）小結(jié)

如上所述，從信托關系的角度來看，“契約類型”和“公司類型”基金性質(zhì)相似;但從組織形式上來考察，兩者仍存在以下不同：

第一，公司型基金運營管理中心以董事會為主而投資咨詢公司補充;合同基金的運營管理中心屬于證券投資信托業(yè)務。①

第二，公司型基金設有獨立的投資公司董事會，而大陸則增設理事會等類似組織，因此以美國法為例，其賦予投資公司董事會較大的監(jiān)督裁量權，投資顧問的任免、相關費用等事項，由董事會決定;相反，采用契約型基金的臺灣地區(qū)通過行政指導或硬性規(guī)則來管理此事。②

第三，在“公司型”基金中，投資公司的股東有權就一些事項進行投票。在大陸，設立“理事會類型”和“無限責任”基金來行使監(jiān)督權;相反，在采用“契約類型”的臺灣地區(qū)，受益人的投票權較小。③

簡而言之，這兩種證券投資信托之間的主要區(qū)別是：“管理監(jiān)督結(jié)構(gòu)”之間的區(qū)別，即使兩者都提供了信托法的基本保障機制（如對象的有限責任、執(zhí)法保護）。具體而言，這些管理控制存在兩個主要差異。第一，獨立監(jiān)控機構(gòu)設置與否;美國法律規(guī)定，“投資公司”應設立獨立董事會，以保護投資者股東的利益;反之，采行“契約型”的國家，并無此種設計。④第二，則系投資人所享有“集體決策權”之程度。美國法律的“公司型”信托基金，允許投資者享有更廣泛的投票權;⑤反之，部分采行契約型的國家并未賦予投資人廣泛的投票權，而以其他方式（如強調(diào)主管機關的行政指導、監(jiān)督權），達成股東集思廣益以形成集體決策之功能。

綜上所述，因“公司型”與“契約型”之共同基金于運作上各有其優(yōu)劣，是大陸及臺灣地區(qū)于日后似可借鏡他國之立法制度增設“公司型”之共同基金類型，使投資人可依其自身之利害取舍其所欲之投資型態(tài)。

二、共同基金之基礎法律關系

（一）基礎法律關系之類型

共同基金之基礎法律關系因涉及基金收益人、投信事業(yè)與保管機構(gòu)之間之權利義務法律關系，其間的法律關系十分復雜。日本學者靈木學者首先提出了“分離理論”和“非分離理論”的見解。⑥所謂分離主義是將證券投資信托的法律關系解決為雙重信托結(jié)構(gòu)，即投資者與證券投資信托業(yè)務之間的信任關系，以及證券投資信托業(yè)務與托管機構(gòu)之間的信任關系。所謂的非分離主義者是將投資者、證券投資信托和托管人之間的關系結(jié)合起來，以證券投資信托業(yè)務為主體、托管機構(gòu)為受托人、投資者為受益人，建立信托法律關系，其主要理由為方便行政機關之監(jiān)督，并清楚規(guī)范當事人間之法律關系。⑦臺灣地區(qū)依上開證券投資信托及顧問法第5條第1款之規(guī)定可知臺灣系采非分離說之立法例。

（二）中國大陸共同基金之基礎法律關系

根據(jù)“基金法”第2條，大陸共同基金是一個涉及三方關系的自益信托基金，即基金經(jīng)理、基金托管人和基金份額持有人。從基金法第三條第二款規(guī)定及第一百四十六條的規(guī)定形式以觀，大陸采“共同受托人”之架構(gòu)。此種見解亦為多數(shù)學者所采。①采此種方式有以下之優(yōu)點：1、有利于投資人權益的保障。投資者既具有信托法的委托人和受益人身份，又具有受托人和受益人的權利。2、基金管理機構(gòu)和托管人應當依法承擔義務。3.沒有被動信任，基金管理機構(gòu)和托管人將共同合作，相互監(jiān)督。②

具體實踐中，基金合同簽訂方為基金管理人和托管人，委托人通過購買基金加入信托關系。另外管理人還與托管人簽訂托管協(xié)定，此托管協(xié)定也有存在產(chǎn)生新的信托關系的可能性。故有學者認為，管理人與托管人雙方簽訂合同，僅為將合同內(nèi)容提前擬定，投資者購買基金同時自然加入合同，成為當事人。管理人和托管人簽署的托管協(xié)議只是對基金合同的延伸和完善，并非獨立的信托協(xié)議。因此，它不涉及第二層的信任關系，自然也沒有受托人作為管理者的身份。因而大陸共同基金中只存在一個信托合同，而其中則分別再形成管理、托管兩個具體的信托關系。③此種關系類似前文所提及之“共同受托人”，且可知大陸共同基金亦采非分離論。

一些學者認為，基金經(jīng)理和托管人不是大陸共同基金的共同受托人，而只是基于法律分工的特殊受托人關系。聯(lián)合受托人應當對信托事務進行共同的紀律管理和訴訟，共同承擔信托事務后果的責任。因而提出大陸共同基金是以特殊共同受托為內(nèi)核的非分離模式。④

在修訂的“證券投資基金法”草案中，立法機構(gòu)提出，“在法律關系中，投資者既是委托人又是受益人?；鸾?jīng)理和托管人是受托人或共同受托人。區(qū)別僅在于內(nèi)部運作模式。”可以看出，實踐的理解是大陸共同基金采用“共同受托人”的結(jié)構(gòu)。

（三）小結(jié)

根據(jù)“證券與投資信托與顧問法”第5條第1款的規(guī)定，臺灣地區(qū)的契約型基金之間的法律關系系采非分離說，而當事人間之法律關系依上開規(guī)定亦可知，系以由證券投資信托事業(yè)為委托人，基金托管人是受托人，投資者只是受益人。然而，設計無疑是因為投資者只是受益人，而不是合同的一方。但是，合同卻可以規(guī)范到投資者的權利和義務，這對投資者的保護有不完美之處。是以，為確實保障投資人的利益，似可參酌大陸立法例，將投資人認系該信托契約的委托人，證券投資信托企業(yè)和基金托管機構(gòu)是合同的共同受托人，投資者可以是信托合同的一方。證券投資信托業(yè)務和基金托管人必須有義務忠于投資者，以使投資者獲得更好的保護。

三、結(jié)論

共同基金最先規(guī)定于美國投資公司法中，并于其后的貿(mào)易活動中成為越來越重要的工具。中國大陸于2013年6月1日實施新的“證券投資基金法”。因此，探討兩岸共同基金的組織形式和基本法律關系具有重要意義。

在組織形式方面，資金一般有兩種類型，即“契約型”和“公司型”。根據(jù)“證券投資基金法”第3條，共同基金組織的形式為“契約型”，投資者為委托人。在中國臺灣地區(qū)，根據(jù)“證券投資信托和顧問法”第5條，基金組織的形式也是“契約型”。但是，投資者只是證券投資信托合同的受益人，而不是委托人。這也是兩岸證券投資基金組織形式的共同點和主要差異。

對于基本法律關系而言，中國大陸采非分離說之“共同受托人”關系，中國臺灣地區(qū)關于契約型基金的法律關系系采非分離說，而當事人間之法律關系，依上開規(guī)定亦可知，系以由證券投資信托事業(yè)為委托人，基金托管人是受托人，投資者只是受益人。唯如此設計非無疑義，因于設計下，投資人僅為受益人，而非契約之當事人，但是，合同可以規(guī)范投資者的權利和義務，這對投資者的保護有不完善之虞。從這個角度來看，大陸的證券投資基金是基于傳統(tǒng)信托的結(jié)構(gòu)關系，因此其投資者是委托人和基金管理人以及托管人的受托人身份;然而，盡管臺灣地區(qū)證券投資基金仍處于信任關系中，但它們已逐漸脫離傳統(tǒng)信托結(jié)構(gòu)，偏向于有價證券的結(jié)構(gòu)，故投資人僅為受益人，而依受益憑證行使其權利。此外，“證券投資基金法”第2條規(guī)定，如果法律沒有規(guī)定，可以適用“信托法”的規(guī)定。臺灣地區(qū)“證券投資信托及顧問法”僅適用于“證券交易法”的規(guī)定，而未規(guī)定得適用《信托法》的立法例，獲得印證。

綜上所述，大陸及臺灣地區(qū)共同基金之組織形式或可借鑒外國之“公司型”基金，可結(jié)合具體情形規(guī)定具體之公司形式，比如大陸《證券投資基金法》修正草案中規(guī)定之理事會型及無限責任型，或可依據(jù)實務修正訂定入法規(guī)，而臺灣地區(qū)共同基金契約型基金之法律關系或可參酌大陸共同受托人之模式，以使投資人獲得更完善之保障。

①呂群蓉、王蕊：《我國證券投資基金法律關系解析》，載《重慶科技學院學報》，2010年第4期，第43頁。

②呂錦峰：《證券投資信托契約的法律關系構(gòu)造——以中國大陸與臺灣的法制為中心》，載《法令月刊》，2003年11月第五十四卷第十一期，第68頁。

③吳弘、徐振：《投資基金的法理基礎辨析》，載《政治與法律》，2009年第7期，第24頁。

④吳弘、徐振，同前注，第24頁。

參考文獻：

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[4]? 李海龍.美國共同基金董事會制度引介[J].月旦民商法雜志，2010，（6）.

[5]? 吳弘、徐振.投資基金的法理基礎辨析[J].政治與法律，2009，（7）.

[6]? 呂群蓉、王蕊.我國證券投資基金法律關系解析[J].重慶科技學院學報，2010，（4）.

[7]? 呂錦峰.證券投資信托契約的法律關系構(gòu)造——以中國大陸與臺灣的法制為中心[J].法令月刊，2003，（11）.

[8]? 郭土木.證券投資信托基金之法律性質(zhì)[J].全國律師，2004，（10）.

[9]? 陳士林，劉鴻程，周渝霞.我國證券投資資金：性質(zhì)認定與法律模式[J].學術探索，2012，（5）.

Discussion about the comparison of the legal system of Common Fund between the two sides of the Taiwan Strait

——Taking the organizational form and legal relationship as the center

YIN Yu-wen

（Marxism College，Zhejiang Economics Vocational and Technical College，Hangzhou 310018，China）

Abstract：Mutual Fund，that is，the so-called mutual funds.The American Investment Company Law in 1940 3（c）（3）classifies“investment companies”into three categories，among which management company investment institutions are the most common.Usually，the mutual funds of management companies can be divided into open and closed，and the criterion of the two is whether the securities issued can be repurchased.Open-end funds are in the majority，so they are commonly called mutual funds.On April 24，2015，the 14th meeting of the standing Committee of the 12th National peoples Congress amended the Law of the peoples Republic of China on Securities Investment funds.Due to the great revision of the law and the differences in the legal and economic environment between the two sides of the strait，the organizational form and basic legal relationship of the mutual fund in the mainland are quite different from those in Taiwan.It is of great significance to explore the differences between the two sides of the strait centered on the organizational form and legal relationship of the mutual fund.

Key words：cross-strait;mutual fund;organizational form;legal relationship