犯罪及刑事政策的基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)分析

摘 要 經(jīng)濟(jì)學(xué)的本質(zhì)是一門關(guān)于理性選擇的科學(xué)，是一種方法論的科學(xué)，包括犯罪在內(nèi)的非市場(chǎng)行為同樣具有經(jīng)濟(jì)分析的可行性。經(jīng)濟(jì)分析法假定每個(gè)犯罪決策者都具有理性，只會(huì)在期望效用為正的條件下實(shí)施犯罪行為。那么，將行為人的預(yù)期收入和預(yù)期成本予以表達(dá)，借助期望效用函數(shù)，從個(gè)體決策出發(fā)，可以分析不同刑事政策對(duì)犯罪率的影響。

關(guān)鍵詞 法經(jīng)濟(jì)學(xué) 理性犯 確定性政策 嚴(yán)厲性政策

作者簡(jiǎn)介：劉基銘，澳門城市大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.124

一、犯罪行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)：反效率行為

法是以調(diào)整個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的沖突關(guān)系為己任的。這種沖突的法學(xué)本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是：主體的行為與社會(huì)既定秩序和制度以及主流道德意識(shí)的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁?。刑法調(diào)整的是最嚴(yán)重的沖突，即犯罪。刑法學(xué)認(rèn)為，犯罪是違反刑法禁止性規(guī)范的行為；犯罪學(xué)認(rèn)為，犯罪是反社會(huì)的行為或者說(shuō)是越軌行為。在以效率為核心價(jià)值的經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái)，犯罪會(huì)產(chǎn)生外部不經(jīng)濟(jì)的后果 ，犯罪是一種嚴(yán)重的反效率行為。

當(dāng)一個(gè)人從事一種影響旁觀者福利并對(duì)這種影響既不付報(bào)酬又不得報(bào)酬的活動(dòng)時(shí)，就產(chǎn)生了外部性。如果對(duì)旁觀者的影響是不利的，就稱為負(fù)外部性；如果這種行為是有利的，就稱為正外部性。負(fù)外部性會(huì)導(dǎo)致某商品的供給數(shù)量大于社會(huì)最優(yōu)數(shù)量，使市場(chǎng)無(wú)效率，減少社會(huì)總福利 。在分析外部性侵害時(shí)有一個(gè)最基礎(chǔ)的等式：社會(huì)成本=私人成本+外部成本。社會(huì)成本是指按全社會(huì)各個(gè)生產(chǎn)部門匯總起來(lái)的總成本，也可以指某一種產(chǎn)品的社會(huì)平均成本。私人成本是指單個(gè)使用者為了能夠使用某一資源而帶來(lái)的費(fèi)用指廠商生產(chǎn)過(guò)程中投入的所有生產(chǎn)要素的價(jià)格。外部成本指由于生產(chǎn)的外部效應(yīng)所引起的成本 。犯罪行為所產(chǎn)生的成本一部分不歸自己負(fù)擔(dān)，而是由被害人及其家屬、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)負(fù)擔(dān)。例如，行為人以非法占有為目的實(shí)施搶劫，自己獲得利益的同時(shí)損害了產(chǎn)權(quán)所有人的利益。若搶劫行為給被害人帶來(lái)身體上的傷害，則被害人除了要承擔(dān)被強(qiáng)制轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)成本外，還要承擔(dān)醫(yī)療、誤工等其他成本。相對(duì)于行為人收益的精神滿足（諸如刺激感、報(bào)復(fù)感、性快感），痛苦也是一種成本，包括被害人的痛苦和其親朋好友的痛苦。偵查、起訴、審判階段也存在大量的外部成本。此外，犯罪行為對(duì)社會(huì)正常秩序的破壞和民眾受案件影響造成的心理上和生活上的轉(zhuǎn)變亦是一種成本。因此，犯罪的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)是嚴(yán)重的反效率行為。犯罪帶來(lái)的負(fù)外部性的大小在一定程度上和“社會(huì)危害性”、“法益侵害性”相當(dāng)。

按照經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，產(chǎn)生負(fù)外部性時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)付出報(bào)酬；產(chǎn)生正外部性時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)獲取報(bào)酬。不然市場(chǎng)就是沒(méi)效率的。因此，犯罪分子需要“付出報(bào)酬”，即接受刑罰處罰，或附帶民事賠償。

二、犯罪的決策模型：基于理性人假設(shè)

理性人假設(shè)是經(jīng)濟(jì)學(xué)原理中最基本的前提假設(shè)，又稱最大化原則。我們假設(shè)理性犯罪人是能夠按照自己的意志進(jìn)行選擇和行動(dòng)的犯罪主體，犯罪是其意志自由的行為結(jié)果 。這個(gè)人在實(shí)施犯罪前會(huì)產(chǎn)生“期望”，即會(huì)對(duì)犯罪帶來(lái)的“所得”和“所失”進(jìn)行權(quán)衡，那么毫無(wú)疑問(wèn)，如果“所得”大于“所失”，理性人便有理由實(shí)施犯罪，即便犯罪人的“所得”會(huì)導(dǎo)致他人和社會(huì)的不利益。

波斯納將以下五種行為歸于犯罪：第一種，純粹的強(qiáng)制性故意侵權(quán)。例如謀殺、搶劫、盜竊等行為。第二種，諸如逃稅的其他強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓。第三種，被國(guó)家所禁止的自愿交換。這種交換的例子有：賣淫、銷售黃色出版物、銷售盜版光碟、買賣毒品等等。第四種，不構(gòu)成民事侵權(quán)的預(yù)備行為，最典型的行為就是犯罪預(yù)備。第五種，為了避免管制成本過(guò)高而被禁止的行為，如交通肇事逃逸 。

無(wú)論哪種犯罪行為，罪犯都是為了獲取某種利益，包括無(wú)形的利益（報(bào)復(fù)感、性快感等）和有形的利益（財(cái)物），而為了獲取該利益的犯罪行為需要付出成本。犯罪收益是犯罪對(duì)罪犯的效用。效用的大小則是犯罪行為在多大程度上可以滿足罪犯的需要或欲望，效用不是可以完全量化的，衡量效用大小的標(biāo)尺在于罪犯內(nèi)心的偏好。犯罪成本包括以下三種要素：一是犯罪預(yù)備和作案后逃匿的成本；二是犯罪的時(shí)間的機(jī)會(huì)成本，罪犯在犯罪行為所耗費(fèi)的時(shí)間中所獲得的收益是以放棄其他合法工作時(shí)間為代價(jià)的；三是受到刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)成本。我們?cè)O(shè)一個(gè)潛在罪犯的合法收益為W，如果他選擇犯罪，將得到犯罪收益為G，同時(shí)會(huì)以p的概率被抓獲，被抓獲后接受刑罰為L(zhǎng)。那么，罪犯的期望效用函數(shù)為：

E（U）=p譛（W+L）+（1-p）譛（W+G） ， U為效用函數(shù)

現(xiàn)實(shí)情況是，罪犯一旦被抓獲，將無(wú)法享有原有的收益W。同時(shí)，為了隱藏身份、躲避抓捕，即便罪犯沒(méi)被抓獲，罪犯往往無(wú)法以原有的身份和態(tài)度繼續(xù)生活，此時(shí)他享受的收益設(shè)為W'，W'≤ W是顯而易見(jiàn)的。

于是，罪犯的期望效用函數(shù)應(yīng)當(dāng)是：

E（U）=p譛（L）+（1-p）譛（W'+G） ， W'≤ W 公式1

只有當(dāng)E（U）>U（W）時(shí)，行為人才有理由選擇去犯罪。

三、刑事政策的選擇：確定性政策與嚴(yán)厲性政策

理論上，有效的刑事政策會(huì)通過(guò)兩個(gè)途徑對(duì)潛在罪犯產(chǎn)生威懾作用：確定性和嚴(yán)厲性。確定性是指相同犯罪行為被懲罰的概率，即破案率，為公式1中的p；嚴(yán)厲性是指相同犯罪行為被懲罰的力度，即刑罰的嚴(yán)厲程度，為公式1中的L。

只有當(dāng)E（U）>U（W）時(shí)，行為人才有理由選擇去犯罪。為實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防功能，控制犯罪率，在E（U）-U（W）<0的條件下，行為人經(jīng)過(guò)理性抉擇會(huì)放棄犯罪。即：

F（L）=p譛（L）+（1-p）譛（W'+G）-U（W）<0 公式2

對(duì)F（L）求導(dǎo)，可得：

F'（L）=p譛'（L） 公式3

可以看出，L對(duì)于犯罪率的影響是依賴于p的。那么p和L哪個(gè)因素對(duì)F（L）影響更大呢？

從公式2看，L增大使p譛（L）減小，而p的增加卻可以使p譛（L）和（1-p）譛（W'+G）同時(shí)減小。從公式3看：如果我們單純地認(rèn)為效用函數(shù)U在正激勵(lì)情況下是一個(gè)邊際效用遞減的單調(diào)增函數(shù)，函數(shù)圖像處于坐標(biāo)系第一象限。那么，刑罰L對(duì)行為人來(lái)說(shuō)是一種負(fù)的激勵(lì)，即L產(chǎn)生的效用是負(fù)值，U（L）的函數(shù)圖像應(yīng)當(dāng)與正激勵(lì)情況下效用函數(shù)關(guān)于y=0的對(duì)稱。所以，U（L）是位于第四象限的單調(diào)減函數(shù)，即U'（L）<0，且U''（L）>0，=0。由于p∈[0，1]，所以F'（L）<0，F(xiàn)''（L）>0。可以看出，增加相同單位的L，其對(duì)U（L）的效率是越來(lái)越低的，也即使F（L）下降同樣的單位所需要增加的L是越來(lái)越多的。而p與F（L）是線性關(guān)系，增加同樣單位的p對(duì)F（L）的效率是不變的。當(dāng)然，上述前提是建立在效用函數(shù)單調(diào)遞增、邊際效用單調(diào)遞減基礎(chǔ)上的，沒(méi)有充分考慮行為人個(gè)體對(duì)L的效用函數(shù)的凹凸性。如果U是L的凹函數(shù)，即U對(duì)L的偏導(dǎo)數(shù)（L的邊際效用）是L的增函數(shù)，隨著監(jiān)禁時(shí)長(zhǎng)（懲罰的嚴(yán)厲程度）的增加，罪犯對(duì)每增加一個(gè)單位的監(jiān)禁時(shí)長(zhǎng)獲得的負(fù)效果就越來(lái)越大。所以，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)厭惡型的潛在犯罪行為人，政府選擇基于L的嚴(yán)厲性政策更有效。反之，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)偏好型的潛在犯罪行為人，政府選擇基于p的確定性政策更有效。

曾有學(xué)者用五年以上徒刑比重和死刑人數(shù)（對(duì)數(shù)值）作為代表懲罰嚴(yán)厲程度的變量，用破案了來(lái)度量確定性，并考慮了人口密度、平均工資、城鄉(xiāng)收入差距、性別比、初中入學(xué)率、登記失業(yè)率等多因素的影響，對(duì)1989-2009年來(lái)中國(guó)的30個(gè)省、市、自治區(qū)做了統(tǒng)計(jì)，建立回歸方程，進(jìn)行誤差修正，最后得出結(jié)論：?jiǎn)渭兺ㄟ^(guò)加大懲罰程度的嚴(yán)厲性策略效果不明顯，相比之下，基于提高破案率的確定性策略可以顯著降低犯罪率。破案率每增加1%會(huì)讓犯罪率下降1.4%。

貝卡利亞有言：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性”。以上論證為該法律格言提供了數(shù)學(xué)支持。一方面，刑罰再嚴(yán)酷，但罪犯被抓獲、接受審判和刑罰處罰的概率低時(shí)，刑罰便不具有威懾力；另一方面，刑罰到達(dá)一定程度時(shí)，增加處罰的力度會(huì)愈加沒(méi)有效率。另外，從法理上說(shuō)，過(guò)重的法定刑會(huì)導(dǎo)致罪犯實(shí)施輕罪時(shí)為隱瞞證據(jù)、逃避制裁轉(zhuǎn)化為重罪，重大惡性案件數(shù)量會(huì)上升，不利于社會(huì)穩(wěn)定。對(duì)此，貝卡利亞曾深刻地指出，刑罰的殘酷性“不容易使犯罪與刑罰之間保持實(shí)質(zhì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系。因?yàn)?，無(wú)論暴政多么殫精竭慮地翻新刑罰的花樣，但刑罰終究超越不了人類器官和感覺(jué)的限度。一旦達(dá)到這個(gè)極點(diǎn)，對(duì)于更有害和更兇殘的犯罪，人們就找不出更重的刑罰作為相應(yīng)的預(yù)防手段。 ”

四、法經(jīng)濟(jì)分析的局限性

經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種方法論的科學(xué)，具有廣泛的適應(yīng)能力和強(qiáng)大的解釋力，有利于理解人類行為，有利于揭示法律運(yùn)行的真實(shí)效果，有利于尋求法律效果的極大化 ，但不能否認(rèn)其局限性。一方面，法包括自由、公正、秩序、效率等多種價(jià)值原則，對(duì)效率的一味追求往往受到其它基本價(jià)值的制約；另一方面，由于人主觀意識(shí)的復(fù)雜性、期望效用的難以量化性、個(gè)體偏好的差異性以及經(jīng)濟(jì)學(xué)模型的抽象性（不可能考量到所有的影響因素），以個(gè)人理性、成本-收益、效率最大化等經(jīng)濟(jì)學(xué)工具作出的分析能在一定程度上反映客觀規(guī)律，但不夠具體明確、與現(xiàn)實(shí)生活也難免有出入。陳興良教授曾在書中說(shuō)道，一般預(yù)防具有局限性：一般預(yù)防因人而異；一般預(yù)防因罪而異；一般預(yù)防因時(shí)而異；一般預(yù)防因地而異 。發(fā)經(jīng)濟(jì)分析亦有此局限。

就上述基于罪犯的期望效用函數(shù)對(duì)犯罪控制的分析而言，可能存在如下問(wèn)題：

1.行為人對(duì)懲罰的確定性不如嚴(yán)厲性明確。犯罪行為所屬罪名的法定刑明確可查，什么樣的行為要承擔(dān)什么樣的后果可以被行為人明確地知悉，但破案率對(duì)于行為人是無(wú)法明確知悉的，行為人腦海中被抓獲的幾率受行為人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承受能力的主觀影響。

2.嚴(yán)厲性政策會(huì)導(dǎo)致輕刑事案件向重刑事案件轉(zhuǎn)化。嚴(yán)厲性政策會(huì)使罪犯在作案時(shí)更加謹(jǐn)慎，罪犯抱著“一不做二不休”的心態(tài)出于銷毀罪證、隱匿身份特征的目的對(duì)被害人造成更嚴(yán)重的傷害。犯罪率的下降不完全意味著社會(huì)安定程度，一個(gè)重大刑事案件的惡性和危害性不是數(shù)個(gè)輕刑事案件的惡性和危害性可以比擬的。

3.犯罪黑數(shù)的變化。即便犯罪水平?jīng)]有變化，在“嚴(yán)打”時(shí)期，可能會(huì)有更多的被害人報(bào)案并被記錄在冊(cè)，也就是說(shuō)報(bào)告犯罪率在“嚴(yán)打”時(shí)期會(huì)上升，犯罪黑數(shù)會(huì)下降。在實(shí)證分析中如果忽視該誤差，會(huì)使結(jié)論不準(zhǔn)確。

4.“嚴(yán)打”可能造成犯罪時(shí)間的再分布。在“嚴(yán)打”期間，罪犯被從重從快處罰，潛在的罪犯出于威懾會(huì)避開(kāi)風(fēng)頭在“嚴(yán)打”過(guò)后進(jìn)行補(bǔ)償性作案。這種可能性在一定程度上被“嚴(yán)打”之后更高的犯罪增長(zhǎng)率所證實(shí) 。

注釋：

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