淺論刑事立法活性化與刑法謙抑主義的關(guān)系

(上海政法學(xué)院 上海 201701)

一、刑事立法活性化的含義

2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過了《刑法修正案(九)》，這是從1997年新刑法通過以來的第九個(gè)修正案。從修正案的主要內(nèi)容來看，可以認(rèn)為我國(guó)也出現(xiàn)了所謂的刑事立法活性化的現(xiàn)象。以近年修正案為例，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，《刑法修正案(八)》新增的罪名共9個(gè)①，《刑法修正案(九)》新增的罪名共27個(gè)②，前者修改了總則關(guān)于有期徒刑的上限，而后者則對(duì)分則增加了終身監(jiān)禁。 所有這些修正都反映我們的刑事立法正在走向定罪化和重罪化。 事實(shí)上，刑事立法的定罪化和重罪化并非我國(guó)獨(dú)有。日本和德國(guó)的刑事立法也是如此。刑法理論家既對(duì)這種傾向持批判態(tài)度，又有一定的基本肯定態(tài)度。

但不管持哪種態(tài)度，在筆者看來有一點(diǎn)是毋庸置疑的，傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論必然會(huì)受到刑事立法活性化的沖擊，如犯罪化直接與傳統(tǒng)刑法學(xué)中的謙抑主義原則相沖突。所以，刑事立法的活性化是刑法學(xué)需要面臨的新課題。

筆者認(rèn)為，刑事立法的活性化主要有三個(gè)特征，分別為犯罪化、處罰早期化和重刑化。犯罪化主要表現(xiàn)為新條款的增補(bǔ)以及對(duì)原構(gòu)成要件的修改，直接啟動(dòng)刑法去處罰之前未當(dāng)作犯罪處罰的行為。所謂的犯罪化簡(jiǎn)單的來說就是將以前沒有作為犯罪處理的行為作為犯罪處理。在我國(guó)主要是通過刑法修正案的方式在刑法典中新增罪名或者修改構(gòu)成要件擴(kuò)大處罰范圍實(shí)現(xiàn)犯罪化，而在國(guó)外除了修改刑法典之外還有通過設(shè)立或者修正單行法、行政法等實(shí)現(xiàn)犯罪化的途徑。從立法動(dòng)向看近年來刑事立法的傾向主要在于犯罪化，這一點(diǎn)至少在我國(guó)表現(xiàn)的特別明顯。在德國(guó)的刑事立法中犯罪化傾向也同樣存在，甚至出現(xiàn)了被稱為“象征性立法”的現(xiàn)象，即在產(chǎn)生某種社會(huì)問題時(shí)，不深入的檢討是否實(shí)際的被適用、是否有實(shí)際效果、是否有預(yù)防犯罪的作用、是否通過其他對(duì)策可以處理就設(shè)立一定的刑罰法規(guī)。例如為了應(yīng)對(duì)德國(guó)年輕人亂涂亂寫的行為，2005 年在刑法303 條第二項(xiàng)中加入了處罰變更物之外觀的行為(細(xì)小的、臨時(shí)的變更除外)，但該規(guī)定幾乎沒有被適用。再如2007年刑法改正將騷擾行為作為了處罰對(duì)象; 對(duì)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑現(xiàn)象，2007 年藥事法修正將運(yùn)動(dòng)員持有一定的藥物規(guī)定為犯罪行為。再看日本，自1990左右以來犯罪化傾向也非常嚴(yán)重。就刑法典來看，例如因頻發(fā)的酒后駕駛、高速駕駛等性質(zhì)惡劣的駕駛行為造成的死傷結(jié)果，原有最高刑罰5 年的業(yè)務(wù)過失致死傷罪已不足以應(yīng)對(duì)，2001年在刑法208 條之二新設(shè)了危險(xiǎn)駕駛致死傷罪; 為應(yīng)對(duì)科技犯罪增設(shè)了十八章之二有關(guān)支付用磁卡電磁記錄不正當(dāng)作出等罪; 2004 年增設(shè)的集團(tuán)強(qiáng)奸罪、集團(tuán)準(zhǔn)強(qiáng)奸罪等罪名; 2005 年增設(shè)了人身買賣等犯罪; 2007 年刪除了危險(xiǎn)駕駛致死傷罪中機(jī)動(dòng)車的“四輪以上”限定; 2011年擴(kuò)大了以妨害強(qiáng)制執(zhí)行目的損害財(cái)產(chǎn)等犯罪的范圍，增設(shè)了96 條之三、之四、之五等有關(guān)妨害強(qiáng)制執(zhí)行的犯罪，增設(shè)了十九章之二有關(guān)不正當(dāng)指令電磁記錄的犯罪。處罰的早期化主要體現(xiàn)在提前處罰可能引發(fā)實(shí)害的行為。隨著科學(xué)、技術(shù)和工業(yè)等的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)了新的需要保護(hù)的法益，這些法益難以被傳統(tǒng)的法益概念所涵蓋，但為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，各國(guó)刑法都普遍采取了對(duì)這些法益進(jìn)行保護(hù)的做法，主要表現(xiàn)在，將特定風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的集體法益作為對(duì)個(gè)人法益保護(hù)的前階，直接作為刑法的保護(hù)對(duì)象，這就是法益保護(hù)的提前化。大致而言，法益保護(hù)的提前化做法自20 世紀(jì)80 年代開始就出現(xiàn)了，以環(huán)境保護(hù)的刑事立法為例可以清晰地看到刑法對(duì)法益保護(hù)的提前化演進(jìn)。最初，關(guān)于環(huán)境保護(hù)的刑事立法都是以個(gè)人為中心的，污染環(huán)境犯罪的保護(hù)法益并不是環(huán)境，而是人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)。德國(guó)在1980 年刑法改革的時(shí)候，立法者已經(jīng)出現(xiàn)了承認(rèn)環(huán)境生態(tài)是獨(dú)立的受保護(hù)法益的傾向，但是立法者選擇了將環(huán)境法益具體化的立法方式，單獨(dú)通過了《水務(wù)法》、《空氣保護(hù)法》等附屬環(huán)境刑法來保護(hù)環(huán)境法益。這種法益保護(hù)方式可以定義為“生態(tài)——人類中心主義”，是在不否認(rèn)生態(tài)環(huán)境是刑法保護(hù)的法益的立場(chǎng)上，將生態(tài)環(huán)境看作是人類生存整體空間的一部分，因此，對(duì)于生態(tài)環(huán)境的破壞最終會(huì)危及人類生存的基礎(chǔ)。隨著社會(huì)對(duì)環(huán)境法益越來越重視，德國(guó)在1994 年再次提高了環(huán)境法益的地位，《刑法典》第324 條直接將水的潔凈品質(zhì)作為獨(dú)立存在的法益，規(guī)定為刑法的保護(hù)對(duì)象，對(duì)于水的污染并不需要影響到人的生命或健康，而是不得對(duì)水的潔凈造成任何影響。重刑化即為加大對(duì)犯罪行為的處罰，可以表現(xiàn)為增加新的刑罰或提高刑幅。近年來，我國(guó)的刑事立法就出現(xiàn)了立法活性化的現(xiàn)象，主要呈現(xiàn)在修正案中，新罪名的補(bǔ)充體現(xiàn)了犯罪化的趨勢(shì)，如增設(shè)了考試作弊類犯罪，如組織考試作弊罪、代替考試罪等，食品、環(huán)境等犯罪構(gòu)成要件的修改則進(jìn)一步的增大了處罰范圍；處罰的早期化體現(xiàn)在將犯罪預(yù)備行為當(dāng)作正犯來處罰，如準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義等；重刑化則體現(xiàn)在擴(kuò)大刑幅與增加新的刑罰。從比較法的角度來看。

重刑化也可謂近年刑事立法的潮流。如德國(guó)1998 年第6 次刑法改正，加重了傷害罪、放火罪、對(duì)兒童性犯罪的法定刑，而且刑罰的幅度也有所擴(kuò)大。其中危險(xiǎn)傷害罪的法定刑增加了兩倍。在日本刑事立法中也同樣存在重刑化的傾向。例如日本2004 年修改了總則中有期徒刑與禁錮的上限從原來的15 年提高到20 年，加重處罰時(shí)上限從原來的20 年提高到了30 年。日本還不斷的提高人身犯罪的法定刑，如危險(xiǎn)駕駛致死罪到目前最高可以判處20 年有期徒刑。在我國(guó)重刑化傾向也不可小視，例如“修八”將總則中并處有期徒刑的上限從20 年提高到了25 年，嚴(yán)格限制死刑緩期執(zhí)行的減刑期限。

二、刑法謙抑主義的涵義

關(guān)于刑法謙抑主義的內(nèi)涵，中外學(xué)者的理解有所區(qū)別。日本學(xué)者大都認(rèn)為，刑法謙抑主義的含義可以概括為三個(gè)方面：刑法的補(bǔ)充性、刑法的片斷性、刑法的寬容性。③意大利學(xué)者將其稱之為“刑法輔助性原則”，即不是在不用刑事措施就不足以有效地處罰和預(yù)防某種行為時(shí)，就不許對(duì)該行為規(guī)定刑事制裁。④在外國(guó)學(xué)者的影響下，刑法謙抑主義的理念也得到了我國(guó)學(xué)者的支持和引入。陳興良教授認(rèn)為，刑法的謙抑性表現(xiàn)為刑法的緊縮性、刑法的補(bǔ)充性、刑法的經(jīng)濟(jì)性。⑤張明楷教授提出，刑法謙抑性是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。⑥

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該明確地提出把謙抑性寫進(jìn)原則里，具體來說，可以分為以下幾點(diǎn)：

(一)立法方面

對(duì)于那些可以規(guī)定為不是犯罪的類似于犯罪的行為，不在刑法中規(guī)定為罪；對(duì)于那些能不規(guī)定為重刑處罰的行為，不提供重刑量刑；那些應(yīng)該特別減輕處罰的，要由刑法作出專門的特殊的規(guī)定。曾經(jīng)的刑法修正案(六)草案曾打算在增加這一條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別、人工終止妊娠后果，情節(jié)嚴(yán)重的”，追究刑事責(zé)任。但是，在全國(guó)人大常委會(huì)審議草案過程中，對(duì)這一規(guī)定意見分歧較大，后來這一規(guī)定在草案中被刪除。

(二)司法方面

面對(duì)不能抓捕的情況不抓；面對(duì)可以不上訴的情況，選擇不上訴；盡量不判刑，盡量少判重判，盡量少判死刑。這是謙抑的刑事司法原則。實(shí)際上，目前檢察和審判實(shí)踐中采取的一些措施與刑法的謙抑原則是一致的。例如，近年來檢察機(jī)關(guān)提起的暫緩起訴，可以說是刑事訴訟中謙抑刑罰原則的體現(xiàn)。法院在審理案件時(shí)，判處部分案件免于刑事處罰或者適用刑法第六十三條第二款徒刑或者刑事和解或者沒有刑罰的，由立即執(zhí)行改成死刑緩期執(zhí)行，都是在審判過程中執(zhí)行此項(xiàng)刑法原則的例子。這些應(yīng)該得到肯定。然而，在某些情況下，對(duì)刑法謙抑原則的漠視也已顯示出來，需要引起重視。

(三)行刑方面

在法律的限度內(nèi)，盡量減少關(guān)押的次數(shù)和頻率，這是謙抑原則在行刑方面的體現(xiàn)之一。服刑人員能假釋的予以假釋，能減刑的予以減刑，當(dāng)然都必須符合法定條件并經(jīng)過法定程序。具體而言，囚犯應(yīng)該根據(jù)假釋條件獲得假釋，被判減刑的人員當(dāng)然應(yīng)受法定條件和法定程序的約束。 近年來，試點(diǎn)社區(qū)矯正是一個(gè)很好的制度，符合制定刑法的原則，需要通過立法來充分落實(shí)。

三、刑法謙抑主義與立法活性化的取舍

當(dāng)代社會(huì)對(duì)以刑法打擊犯罪的期待越來越高，刑法謙抑主義正在慢慢喪失其部分規(guī)制刑法的機(jī)能，甚至有學(xué)者認(rèn)為近年的刑事立法已經(jīng)轉(zhuǎn)向了“刑罰積極主義”。我國(guó)目前有一些學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，比如說黎宏教授認(rèn)為:“擴(kuò)大犯罪成立范圍，加重刑罰，強(qiáng)化國(guó)家權(quán)威的作用，一定程度上沖擊了謙抑主義刑法觀。如果壓制犯罪的效果還不明顯，接下來可以采取什么樣的刑事措施?”⑦劉艷紅教授近年來以“中國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法”為議題，直接批評(píng)了近年來刑事立法的過分活性化的趨勢(shì)。他主張立法者應(yīng)該克制的面對(duì)無休止的違法行為，停止擴(kuò)大刑法的趨勢(shì)，拒絕進(jìn)一步的刑事化。⑧有學(xué)者也對(duì)近年來的刑法修正案進(jìn)行評(píng)價(jià)，認(rèn)為人們開始逐漸淡化刑法謙抑，應(yīng)重申刑法的謙抑是最基本的倫理法治。⑨有學(xué)者認(rèn)為，“刑法修正案(九)”的表現(xiàn)出一定的情緒化，要知道這種情緒化的立法情感伴隨著一種違反刑法謙虛精神的嚴(yán)重行為，必須終結(jié)這種趨勢(shì)和氣氛。⑩

關(guān)于刑事立法活性化與刑法謙抑主義的關(guān)系，筆者有三點(diǎn)看法：

首先，筆者認(rèn)為，刑事立法的活性化是大勢(shì)所趨，犯罪化、處罰早期化和重刑化是注定會(huì)出現(xiàn)的現(xiàn)象，刑法學(xué)必須去接受和容納這種變革。有以下幾點(diǎn)原因：

第一，刑事立法與刑事政策息息相關(guān)，而刑事政策必然需要考慮民意，國(guó)民對(duì)刑法有較高的期待值，希望刑法能夠直接解決社會(huì)問題，國(guó)家機(jī)關(guān)不得不有所反饋，這勢(shì)必會(huì)對(duì)刑事立法產(chǎn)生影響。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，民意能夠更快、更直觀地被呈現(xiàn)，也就能夠更直接地影響刑事立法，例如醉駕入刑、校車嚴(yán)重超載入刑等。

第二，現(xiàn)有的體制、行為規(guī)范和非正式社會(huì)控制力在有些情況下無法有效地維護(hù)社會(huì)秩序，只能動(dòng)用刑法來彌補(bǔ)不足，例如《刑修(八)》中增補(bǔ)的惡意欠薪罪，我們國(guó)家主要是依照《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》等社會(huì)法來處理惡意欠薪行為，但從實(shí)際效果來看，這般詳盡的法律規(guī)制也沒能遏制住惡意欠薪現(xiàn)象依舊迅速增長(zhǎng)的勢(shì)頭，這說明現(xiàn)有的刑法之外的法律制度缺乏對(duì)惡意欠薪行為的規(guī)制力，唯有動(dòng)用刑法來解決。

第三，隨著社會(huì)的進(jìn)步與工業(yè)、科技的發(fā)展，出現(xiàn)了更多不安全因素，個(gè)人行為造成損害的可能性激增，處罰早期化在所難免，例如相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的入刑，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息安全管理義務(wù)罪等。

第四，在個(gè)人主義與自由主義的影響下，出現(xiàn)了多種多樣的價(jià)值觀，有些與一般大眾的價(jià)值觀相悖，甚至是反人類、反社會(huì)的，這種情形下就需要刑法在缺乏其它有效手段的情況下介入，最典型的就是有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的入刑，這種犯罪背后扭曲的價(jià)值觀是這類犯罪的支柱，這就導(dǎo)致了刑法的處罰早期化，有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的增補(bǔ)就是《刑修(九)》中的重要內(nèi)容。

第五，在全球化的趨勢(shì)下，一些國(guó)際公約也對(duì)國(guó)內(nèi)刑事立法的犯罪化造成影響，國(guó)內(nèi)刑法為了與國(guó)際接軌，也會(huì)增加新罪名、擴(kuò)大處罰范圍。我國(guó)也在《刑法修正案(八)》中增設(shè)了對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪。

其次，筆者認(rèn)為，刑事立法的活性化與刑法謙抑主義看似是矛盾的，但實(shí)質(zhì)上是可以融合的，只是需要找到一個(gè)平衡點(diǎn)。二者是對(duì)立統(tǒng)一的。在今后的刑事立法中，謙抑主義毋庸置疑，應(yīng)當(dāng)處于指導(dǎo)地位，應(yīng)當(dāng)是原則性的理念，但我們不應(yīng)當(dāng)抹殺立法活性化的存在。正如前文所述，立法活性化為當(dāng)前的刑事環(huán)境所需，是必然會(huì)出現(xiàn)的，我們應(yīng)當(dāng)允許犯罪圈的適度擴(kuò)大。假如謙抑主義是刑事立法的主旋律，那刑事立法活性化就是主旋律中的重鼓點(diǎn)，二者的并存未必會(huì)不協(xié)調(diào)。刑法謙抑主義的理念不僅僅只停留于立法領(lǐng)域，還滲透于刑法的方方面面，完全處于主導(dǎo)的地位，完全能夠壓制與消除立法活性化帶來的負(fù)面影響，使得立法能夠適度活性化，而適度的立法活性化也能彌補(bǔ)謙抑原則在解決一些迫在眉睫的社會(huì)問題的乏力。

最后，筆者認(rèn)為，刑法謙抑主義的理念并不應(yīng)該是一塵不變的。時(shí)代在變，應(yīng)當(dāng)針對(duì)實(shí)際的社會(huì)狀況，賦予刑法謙抑主義新的內(nèi)涵。非犯罪化只是刑法謙抑主義的一種體現(xiàn)，但卻不應(yīng)是刑法謙抑主義的全部?jī)?nèi)容。如果在新的時(shí)代條件下，仍然不修正我們對(duì)刑法謙抑主義的認(rèn)識(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致一些實(shí)務(wù)的問題得不到有效地解決。正如張明楷教授所提出的刑法謙抑性的含義并不是一塵不變的，其實(shí)質(zhì)含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)的發(fā)展而不斷更新，刑法的處罰范圍并非越窄越好，刑法應(yīng)該由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”。歸根結(jié)底，刑法的謙抑主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是要求刑法的處罰范圍合理化，并不是范圍越小越體現(xiàn)謙抑性。無論刑法處罰的范圍是擴(kuò)大或縮小，只要在合理的范圍內(nèi)就不存在對(duì)刑法謙抑主義的違背。依照傳統(tǒng)的觀念，從刑法謙抑主義的角度分析《刑修(八)》中危險(xiǎn)駕駛罪的增補(bǔ)，可能會(huì)對(duì)此持批判的態(tài)度，然而從刑法處罰范圍合理性的角度分析，該罪的設(shè)立并不與刑法的謙抑主義相悖，醉酒駕駛本身就是可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)行為，醉駕這種行為在大部分人看來嚴(yán)重威脅到了社會(huì)安全，將其納入刑法的處罰范圍具有合理性，在新內(nèi)涵下，就不違反刑法謙抑主義。

【注釋】

①周道鸞:《析刑法修正案(八)新增、修改的罪名》，載《法律適用》2011 年第5 期，第32 頁。

②劉憲權(quán):《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016 年第1 期，第88 頁。

③陳家林.外國(guó)刑法通論.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009：93-94.

④[意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理.陳忠林，譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：4.

⑤陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：293-315.

⑥張明楷.論刑法的謙抑性.中南政法學(xué)院學(xué)報(bào).1995，(4)：55.

⑦黎宏:《日本刑事立法犯罪化與重刑化研究》，載《人民檢察》2014 年第21 期，第14 頁。

⑧劉艷紅:《我國(guó)應(yīng)停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011 年第11 期，第108 - 116 頁。

⑨參見石聚航:《刑法謙抑性是如何被擱淺的? —基于定罪實(shí)踐的反思性考察》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》201年第1 期，第181 - 191 頁。

⑩劉憲權(quán):《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以《刑法修正案(九)》為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期，第86 - 97 頁。