存款名義人掛失冒取他人錢款的行為定性

摘要：刑法意義上的“占有”以成立事實(shí)控制力為核心和基礎(chǔ)，當(dāng)實(shí)際存款人利用他人名義申領(lǐng)銀行卡并存入現(xiàn)金使用，卡內(nèi)存款應(yīng)當(dāng)歸銀行占有，存款名義人基于合法的存款合同單獨(dú)占有了對銀行的存款債權(quán)。如果存款名義人以其身份證掛失該銀行卡并冒領(lǐng)卡內(nèi)存款，則應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

關(guān)鍵詞：占有;存款債權(quán);侵占罪;盜竊罪;詐騙罪

中圖分類號：D924.3 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2019）24-0005-03

一、問題的提出

（一）基本案情

張某（女）與王某（男）結(jié)婚后夫妻關(guān)系長期不和，王某經(jīng)常打罵張某，張某遂產(chǎn)生離婚念頭。為防止離婚時(shí)丈夫在分割財(cái)產(chǎn)方面提過分要求，便借用了好友劉某身份證辦理了中國銀行借記卡，將家中現(xiàn)金存入該卡，卡和密碼均由張某自己掌握。后劉某與張某關(guān)系失和，便到銀行謊稱借記卡丟失、密碼忘記，通過掛失、重新辦卡，取走卡內(nèi)資金20萬元用于揮霍。

（二）觀點(diǎn)爭議

對于以上案例中存款名義人（即劉某）的行為定性，目前存在多種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)主張成立侵占罪，認(rèn)為在將存款存入他人銀行卡內(nèi)時(shí)，現(xiàn)行法律認(rèn)可卡內(nèi)存款為行為人所占有，且被害人與行為人之間已經(jīng)形成了保管關(guān)系。[1]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為成立盜竊罪，主張存款名義人在明知卡內(nèi)存款為實(shí)際存款人所有且沒有允許其擅自動(dòng)用的情況下，通過掛失秘密將錢款取出并占為己有，行為手段屬于“秘密竊取”他人財(cái)物。[2]141第三種觀點(diǎn)主張成立詐騙罪，認(rèn)為行為人所實(shí)施的掛失、補(bǔ)卡等行為，使銀行相信其為存款合法所有人，符合三角詐騙的特征。[3]第四種觀點(diǎn)主張無罪，認(rèn)為存款名義人作為儲(chǔ)蓄合同的相對方，擁有掛失支付的權(quán)利，故其掛失并重新辦卡后取款的行為并不是刑法上轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的行為，而屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?，只需要通過民法的不當(dāng)?shù)美畟鉀Q即可，沒有必要進(jìn)行刑事規(guī)制。[4]

以是否轉(zhuǎn)移財(cái)物占有為標(biāo)準(zhǔn)，刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪分為兩類，一類是非轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪即侵占罪等，這類罪名中行為人未破壞被害人對財(cái)物的占有;另外一類犯罪為轉(zhuǎn)移占有型犯罪，包括搶奪罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等，共同特點(diǎn)在于行為人采取秘密取得、暴力公然取得等手段破壞了被害人事先對財(cái)物的占有并建立新的占有。因此，為了準(zhǔn)確界定存款名義人的行為性質(zhì)，有必要先判斷，存款的占有方為銀行、實(shí)際存款人還是存款名義人？其次，如果不存在對存款的占有，又是否存在對其他財(cái)產(chǎn)性利益如存款債權(quán)的占有？因此，本文將從刑法意義上的“占有”為視角，對存款名義人冒領(lǐng)存款的行為性質(zhì)進(jìn)行分析。

二、刑法意義上的“占有”

在占有的成立方面，目前刑法理論界主要側(cè)重從“事實(shí)—規(guī)范”層面來加以認(rèn)定。

首先，要判斷是否對財(cái)物具備事實(shí)上的控制力，也即“實(shí)際支配或者控制財(cái)物”，這也是刑法上“占有”的最核心要素。一般而言，這里的“實(shí)際支配或控制財(cái)物”是指一種物理的、自然的控制、支配力，有學(xué)者將其概括為物理的時(shí)空條件，被占有的財(cái)物需與占有人之間存在較為緊密的空間、時(shí)間關(guān)系。如某人去餐館吃飯，走前卻將錢包遺忘在餐館，但五分鐘后該人便回想起錢包被遺忘并立即取回，此時(shí)該人對錢包仍成立占有。但若幾天后才想起錢包丟失，便已經(jīng)喪失了占有。[5]

雖然物理的時(shí)間、空間條件對于占有認(rèn)定具有重要的意義，但筆者認(rèn)為，財(cái)物本身的性質(zhì)、大小也同樣重要。比如，對鑰匙等體積較小的物件，必須要隨身攜帶或放置在自己生活的場所內(nèi)才能成立占有。而對汽車等體積大、難攜帶的財(cái)物，即使是放置在停車場也同樣成立占有。因此，占有的認(rèn)定不僅要考慮時(shí)間、空間距離，同時(shí)也要綜合物品的體積、種類、性質(zhì)、便攜程度，支配的手段、方法等一系列條件作全面分析。

其次，在事實(shí)判斷基礎(chǔ)上，也要從規(guī)范角度即社會(huì)生活的一般常識層面考慮，這種規(guī)范性指的是以法律、社會(huì)道德、習(xí)俗等為主要內(nèi)容的“規(guī)范性秩序”。舉例而言，停在地鐵口的摩托車，從物理層面來看與所有權(quán)人相隔甚遠(yuǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般人的認(rèn)知，但社會(huì)一般規(guī)范仍認(rèn)同這輛摩托車由其占有，假如有其他人強(qiáng)行拖走這輛摩托車，則構(gòu)成盜竊罪。因此，在事實(shí)控制力非常微弱的場合，只有較強(qiáng)的規(guī)范性因素加以補(bǔ)足時(shí)，占有才會(huì)形成。若事實(shí)控制力已足夠強(qiáng)大，則相應(yīng)的規(guī)范性因素即使比較微弱也可成立占有。

雖然規(guī)范性的有無對于認(rèn)定占有歸屬會(huì)產(chǎn)生重要影響，但事實(shí)控制力卻是判定占有成立不可或缺的基礎(chǔ)，規(guī)范因素只是一個(gè)評判基準(zhǔn)。因?yàn)椋瑥谋砻嫔蟻砜?，占有代表的是一種財(cái)產(chǎn)的歸屬狀態(tài)，它決定了人與人之間的交往距離和市場交易的秩序。他人正是基于“某物應(yīng)當(dāng)由其他人占有”的想法才會(huì)約束自己不會(huì)竊取或掠走該物。但如果某人對該物已經(jīng)不再擁有任何物理空間上的的事實(shí)控制力時(shí)，從一般人的角度來判斷，根本無法得出其“占有”該物的結(jié)論，此時(shí)即使規(guī)范因素也存在也無濟(jì)于事。失去了事實(shí)控制力，占有將無法成立。因此，在判斷占有存在與否時(shí)，事實(shí)控制力便成為最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，它是占有最為基礎(chǔ)和核心的要素。

三、銀行卡內(nèi)存款的占有歸屬

在明確刑法“占有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，如何確定本文案例中銀行存款的占有歸屬方？對此理論界有諸多觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，存款應(yīng)當(dāng)歸銀行占有，存款名義人占有了對銀行的存款債權(quán)。

（一）存款歸銀行占有

關(guān)于存款的占有歸屬方，目前主要有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)主張，存款人隨時(shí)都可以通過柜臺(tái)或者ATM取款，意味著存款人對于存款具有實(shí)質(zhì)的支配控制權(quán)。銀行只是存款人保管金錢的手段而已。[6]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，將錢存入銀行與放在自家保險(xiǎn)柜沒有區(qū)別，存款人與銀行實(shí)際上共同占有著現(xiàn)金。[7]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，存款人與銀行之間成立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，現(xiàn)金在存入銀行之后，占有歸屬方從存款人轉(zhuǎn)為了銀行。[8]但筆者認(rèn)為，前兩種觀點(diǎn)均不可取，理由如下：

首先，貨幣的性質(zhì)是種類物、流通貨幣，適用“占有即所有”的規(guī)則，占有轉(zhuǎn)移的同時(shí)所有權(quán)也會(huì)相應(yīng)轉(zhuǎn)移。一旦現(xiàn)金被存入銀行，這筆錢的占有及所有權(quán)便轉(zhuǎn)歸銀行。有人認(rèn)為，錢存入銀行后，存款人銀行卡余額也相應(yīng)增加，此時(shí)便相當(dāng)于由銀行保管儲(chǔ)戶的存款，因此存款當(dāng)然由存款人本人占有。但筆者認(rèn)為，銀行本身的業(yè)務(wù)主要為儲(chǔ)蓄和貸款，即吸取儲(chǔ)戶存款后放貸給其他主體。換言之，儲(chǔ)戶與銀行之間并未成立保管合同，否則銀行將無權(quán)動(dòng)用儲(chǔ)戶的每一筆存款，這與將財(cái)物放入銀行保險(xiǎn)柜中有著本質(zhì)上的不同，在后一種情形中銀行絕對不可以挪用、轉(zhuǎn)讓、使用保險(xiǎn)柜中的財(cái)物。而儲(chǔ)戶銀行卡中的余額僅僅是虛擬數(shù)額，不具有實(shí)際意義也不代表儲(chǔ)戶的確占有了同等數(shù)額的存款現(xiàn)金。

其次，有觀點(diǎn)認(rèn)為，存款人可以在ATM機(jī)輸入密碼隨時(shí)支取其賬戶內(nèi)存款便代表存款人對存款具有事實(shí)控制力。[9]但筆者認(rèn)為，方便的取款方式并不能等同于存款人實(shí)際占有了存款，試想假如不存在ATM機(jī)，取款時(shí)仍需要向銀行柜員出示證件證明身份，只是ATM機(jī)讓審核的時(shí)間大大縮短了而已。從本質(zhì)上講，存款人仍需要插入銀行卡跟輸入密碼證明身份才能取款。

綜上，從“實(shí)際支配或者控制財(cái)物”的占有認(rèn)定規(guī)則出發(fā)，存款人對銀行卡內(nèi)的存款本身并不存在事實(shí)上的控制力，相反銀行可以對這筆存款更為任意的支配，故存款應(yīng)當(dāng)屬銀行占有。

（二）存款債權(quán)歸存款名義人占有

由上可知，存款人并非基于保管合同將現(xiàn)金存入銀行，那銀行與存款人之間存在何種法律關(guān)系呢？存款合同在民法中屬于消費(fèi)寄托合同。所謂消費(fèi)寄托，意指以可替代的種類物為寄托對象，基于約定該寄托物所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受寄人，并由受寄人返還與寄托物種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物的一種特殊寄托。存款是最常見的消費(fèi)寄托。[10]295因此，當(dāng)存款人在將現(xiàn)金存入銀行時(shí)便失去了對存款的占有，也無權(quán)要求銀行返還存入銀行的該筆特定存款，相反僅能基于存款債權(quán)請求銀行返還相同種類物并支付利息。

接下來的問題是，對存款債權(quán)是否可成立刑法意義上的“占有”。上文中，我們通過分析得出刑法“占有”成立的核心在于事實(shí)控制力，同時(shí)也要判斷是否具備占有的規(guī)范屬性。本質(zhì)上說，占有也是個(gè)人權(quán)益的一種，它的存在實(shí)際上意味著占有人與其他人之間的一種空間界限。某物歸屬于甲占有，就代表該物與甲之間的關(guān)系（包括事實(shí)、規(guī)范關(guān)系）最為親密，甲實(shí)際支配控制了該物，其他人不得侵犯。而本案中劉某對存款債權(quán)，實(shí)際上完全成立刑法意義上的“占有”。原因在于：第一，該存款債權(quán)是以存款人本人的名義與銀行之間通過簽訂存款合同而成立的，存款名義人可以隨時(shí)與銀行終止存款合同。第二，存款人名義人也可以通過身份證件隨時(shí)基于存款債權(quán)取款。由此可見，存款名義人實(shí)際控制、支配了存款債權(quán)，構(gòu)成刑法上的“占有”。

（三）存款債權(quán)可以成為侵占罪的對象

在確定存款名義人對存款債權(quán)的占有后，還需要確定的是，存款債權(quán)可否成為侵占罪的行為對象？

傳統(tǒng)刑法一般認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)客體為有體財(cái)產(chǎn)，而隨著犯罪形式的多樣化，財(cái)產(chǎn)性利益受到侵犯的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對象是否包含財(cái)產(chǎn)性利益引發(fā)了激烈討論。本文的觀點(diǎn)是，存款債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象。理由在于：一、存款債權(quán)也具備一定的價(jià)值甚至價(jià)值更高，因?yàn)樗磻?yīng)了“特定存款人對該存款所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)”[11]，該財(cái)產(chǎn)性利益代表了存款人有權(quán)向銀行請求返還存款、支付利息。一旦他人侵入銀行的系統(tǒng)內(nèi)獲取了銀行卡密碼，會(huì)造成存款人失去對銀行的存款債權(quán)，同樣會(huì)產(chǎn)生一定的損失。二、《刑法》第92條規(guī)定，依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)屬于公民私人財(cái)產(chǎn)?？梢?，股份、股票、債券等財(cái)產(chǎn)性利益，同樣受到刑法現(xiàn)行規(guī)定的保護(hù)。當(dāng)他人侵犯這些財(cái)產(chǎn)性利益，如果不加以制裁，該條規(guī)定便失去了意義。因此，存款債權(quán)和普通財(cái)物一樣，在刑法財(cái)產(chǎn)的范疇內(nèi)，應(yīng)成為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)對象。

（四）掛失冒領(lǐng)存款的行為成立侵占罪

在存款名義人掛失冒領(lǐng)存款時(shí)，存款非由存款名義人、實(shí)際存款人而是歸銀行占有。在將現(xiàn)金存入銀行前，存款名義人與實(shí)際存款人之間達(dá)成了廣義上的委托保管關(guān)系，由實(shí)際存款人利用了他的名義開設(shè)賬戶，這意味著存款名義人基于合法的存款合同關(guān)系代替實(shí)際存款人保管占有了存款債權(quán)。所以，存款名義人通過掛失重新辦卡并取走存款的行為，實(shí)際上違背了委托保管約定，將受委托保管的他人存款債權(quán)占為己有，導(dǎo)致實(shí)際存款人產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立侵占罪。

四、其他入罪觀點(diǎn)的反駁

（一）盜竊罪之反駁

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)上的所有關(guān)系而非形式上的所有關(guān)系。借用他人身份證存款時(shí)，存款實(shí)質(zhì)上仍然是實(shí)際存款人所有，因?yàn)槠湔莆罩y行卡和密碼。[12]故存款名義人非法占有存款屬于盜竊行為。[13]

但是，雖然刑法與民法存在諸多差異，對于本案仍要回歸到“占有”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)層面分析。如上所述，占有的認(rèn)定要考察事實(shí)控制力的有無，無論是存款名義人還是實(shí)際存款人都不具備事實(shí)控制力，二者能夠從ATM中取款在于對銀行的存款債權(quán)，向儲(chǔ)戶返還存款只是銀行履行存款債務(wù)的表現(xiàn)，因此并沒有占有存款。故以存款實(shí)質(zhì)上歸實(shí)際存款人所有為理由認(rèn)定盜竊罪的觀點(diǎn)難言合理。

（二）詐騙罪之反駁

詐騙罪觀點(diǎn)的支持者主張，存款名義人已經(jīng)明知銀行卡內(nèi)存款歸他人所有的情形下，向銀行虛構(gòu)其為存款真正所有人的事實(shí)而掛失銀行卡，使得銀行誤認(rèn)為其為存款持有人，而后將存款占為已有，符合詐騙罪的成立條件。

但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)也存在不妥。首先，借用他人身份證辦卡存款本身違反了《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，銀行沒有排查實(shí)際持卡人與存款名義人是否一致的法律義務(wù)，否則便對其施加了過多負(fù)擔(dān)。其次，存款名義人本身并無虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為，因此并不成立詐騙罪。

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作者簡介：孫小佳（1995—），女，漢族，山東省青島人，單位為華東政法大學(xué)法律學(xué)院，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：御夫）