信義義務(wù)的傳統(tǒng)邏輯與現(xiàn)代建構(gòu)

王瑩瑩

(西北政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，陜西西安 710063)

信義關(guān)系中受信人所負的義務(wù)被稱之為信義義務(wù)。我國法律中的信義義務(wù)確立于《信托法》，發(fā)展于公司法中董事高管的忠實、注意義務(wù)，然而多年來經(jīng)泛化使用，其概念儼然已與誠信義務(wù)、信托責任、信用等概念渾然一體。在學(xué)術(shù)界，對“fiduciary duties”的不同譯法如誠信義務(wù)、忠實義務(wù)或授信責任、信義義務(wù)等即反映了這一現(xiàn)狀。當然，即使在其發(fā)源地，信義義務(wù)也只是一個由數(shù)千件判例組成的模糊的義務(wù)集合，(1)參見Deborah A. DeMott，“Beyond Metaphor: An Analysis of Fiduciary Obligation”，Duke Law Journal 879，1988,p.978.被認為是最難以捉摸的概念之一。

一、信義義務(wù)在我國司法實踐中的沉默及其內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)的缺失

信義關(guān)系一個典型的載體是信托制度。我國《信托法》用列舉的方式規(guī)定了受托人的一系列信義義務(wù)，(2)如《信托法》第25條：受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。《信托法》第26條禁止利用信托財產(chǎn)為自己牟利、《信托法》第27條不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)和《信托法》第28條自我交易禁止。《信托法》第29條分別管理義務(wù)、《信托法》第30條親自管理義務(wù)、《信托法》第33條記錄報告和保密義務(wù)、《信托法》第34條支付信托利益的義務(wù)和《信托法》第58條清算義務(wù)。學(xué)者們將第25條視為積極的忠實義務(wù)，第26、27、28條作為消極的忠實義務(wù)，第29、30、33、34、58條歸入注意義務(wù)的范圍。(3)參見周小明：《信托制度：法理與實務(wù)》，中國法制出版社2016版，第277頁。雖然學(xué)理上信義義務(wù)被認為在《信托法》得到確認，但在司法實踐中常常被法官避而不用。2013-2018年間中國裁判文書網(wǎng)總計發(fā)布與信義義務(wù)有關(guān)的裁判67例，其中，以《信托法》作為裁判依據(jù)的僅18例；以《合同法》《民法通則》或者《民法總則》作為裁判依據(jù)的57例；以誠實信用原則作為裁判依據(jù)的9例。

在學(xué)理上，我國《公司法》第147-149條規(guī)定的董事、監(jiān)事、高管的忠實注意義務(wù)(或忠實勤勉義務(wù)(4)基于法條使用的術(shù)語，對于《公司法》第147條規(guī)定的注意義務(wù)，司法實踐和學(xué)說理論也稱之為“勤勉義務(wù)”?！豆痉ā返?47條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?也被普遍認為是信義義務(wù)在法律中的體現(xiàn)。在與董事、監(jiān)事、高管忠實注意義務(wù)有關(guān)的107例糾紛中，適用《公司法》進行裁判的有97例，適用《合同法》《民法通則》或《民法總則》作為裁判依據(jù)的有10例。大體來看，在受托人信義義務(wù)的認定糾紛中，法官常常使用《合同法》《民法總則》的具體制度或者誠信原則來評判當事人權(quán)利義務(wù)，或者用忠實注意義務(wù)替代信義義務(wù)，信義義務(wù)較少被作為規(guī)范術(shù)語和法律依據(jù)使用。信義義務(wù)法律制度在規(guī)制信義關(guān)系糾紛時被其他一些制度如代理、誠實信用原則或者忠實注意義務(wù)等所代勞，也有一些學(xué)者認為信義義務(wù)在中國可有可無，(5)參見徐化耿：《論私法中的信任機制——基于信義義務(wù)與誠實信用的例證分析》，載《法學(xué)家》2017年第4期。這是信義義務(wù)在實踐中沉默的直接原因。

信義義務(wù)在我國司法實踐中被誠信義務(wù)、忠實注意義務(wù)等相似制度所替代，也有信義義務(wù)法律制度自身的原因。從《信托法》關(guān)于信義義務(wù)以及公司關(guān)于董事、監(jiān)事、高管忠實注意義務(wù)條款的行文可見各項義務(wù)間并無主次之分，法律性質(zhì)也不明確，忠實義務(wù)與注意義務(wù)相互平行互不干涉。這樣一個缺乏內(nèi)在邏輯關(guān)系的法律概念導(dǎo)致信義義務(wù)自身內(nèi)涵和輪廓的模糊不清，技術(shù)上也很容易被肢解成依附于誠信義務(wù)、代理人義務(wù)等類似制度的片面概念，導(dǎo)致其無法與類似法律制度區(qū)分開來，也就很難形成一套有別于誠信義務(wù)等法律概念的符合信義法律關(guān)系內(nèi)涵的規(guī)制機理，造成信義義務(wù)概念難以在實踐中得到廣泛應(yīng)用。因此實務(wù)界更傾向于使用已有的明確的法律概念或制度替代信義義務(wù)，像許多學(xué)者認為的那樣，信義關(guān)系的規(guī)制可以由其他法律制度如誠實信用原則等來代勞。

產(chǎn)生這些問題的深層次原因是信義義務(wù)在被引入我國法律的過程中與我國傳統(tǒng)社會觀念的斷裂，沒有形成現(xiàn)代中國法律文化體系所能廣泛接受的內(nèi)核。“現(xiàn)代性法治并沒有與中國社會及法治實踐融為一體，更缺乏一種內(nèi)在的文化心理結(jié)構(gòu)的支撐，現(xiàn)代性法治在中國依然處在風雨飄搖中，并沒有將自身的根基植入中國文化傳統(tǒng)，于是就出現(xiàn)了傳統(tǒng)與現(xiàn)代性法治的緊張關(guān)系?！?6)武建敏：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性法治的糾結(jié)與整合——兼及法治思維的實踐轉(zhuǎn)向》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。

二、我國傳統(tǒng)信義關(guān)系中的信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)

在信托法立法過程中，有一種觀點認為信托活動在我國現(xiàn)實生活中很少發(fā)生，而且信托法律理念與我國的法律傳統(tǒng)也不一致。(7)參見周小明：《信托制度：法理與實務(wù)》(第四版)，中國法制出版社2016版，第26頁。甚至許多學(xué)者認為中國傳統(tǒng)社會中根本沒有信托活動，也沒有信義觀念。這樣的認知忽略了中國歷史上曾經(jīng)存在過很多信義關(guān)系的事實，混淆了現(xiàn)代信托法律制度和信義觀念的區(qū)別。比如學(xué)者對“fiduciary duties”的不同譯法和理解眾說紛紜，但最終仍然趨向于“信義義務(wù)”一詞，除了肯定概念本身在不同領(lǐng)域的適用和法系間差異及語言文字本身的模糊性外，是不是至少也要承認傳統(tǒng)文化在統(tǒng)馭人們思想、刻畫法律邏輯方面潛移默化的力量？

(一)傳統(tǒng)文化中的“義”與“信”的邏輯關(guān)系

1.“義”是“道德方面底(的)應(yīng)該”。以龐樸為代表的學(xué)者以殷甲考據(jù)等為憑，認為“宜(義)之本義為殺，為殺牲而祭之禮?！?8)龐樸：《儒家辯證法研究》，中華書局2000年版，第20頁以下。黃偉合等學(xué)者把義解釋為“儀”。(9)參見黃偉合、趙海琦：《善的沖突——中國歷史上的義利之辨》，安徽人民出版社1992版，第21頁。這些觀點中均不包含過多的道德因素，“道德觀念在卜辭中沒有痕跡”。(10)侯外廬、趙紀彬、杜國庠：《中國思想通史(第1卷)》，人民出版社1957年版，第64頁。在周人的眼里，正是這一因素的缺乏，導(dǎo)致了殷商政權(quán)的垮臺?；诖苏J識，周人“將殷商宗教中的祭祀儀式從天上拉回了人間，為氏族生活的有序化和統(tǒng)治的穩(wěn)定性服務(wù)”從而發(fā)展出一套完整的禮儀制度，(11)參見楊冬：《儒家“義”觀念的三重理論維度》，載《東岳論叢》2017年第6期。包含著社會生活方方面面的“義”。這時候的“義”，除了包含對殷商“禮”的改造成果，業(yè)已加入了道德的因素。

至春秋后期以降，“義”的觀念逐步定型：“義者，宜也”。(12)參見《禮記·中庸》第31卷第20章，原文為：“義者宜也，尊賢為大?！逼湟鉃椋骸八^義，就是適宜，適宜之中，以尊敬賢人最重要?！鄙⒁娪凇对娊?jīng)》《尚書》中的“義”主要表現(xiàn)善美、賢良如“秉義類”、(13)參見周振甫：《詩經(jīng)譯注》，中華書局2002年版，第437頁?！傍|義奸宄”；(14)參見李民、王?。骸渡袝g注》，上海古籍出版社2004年版，第399頁。道理、義理如“惟德惟義”；(15)參見李民、王?。骸渡袝g注》，上海古籍出版社2004年版，第387頁。規(guī)范、準則，如“以義制事”。(16)參見李民、王?。骸渡袝g注》，上海古籍出版社2004年版，第113頁。這時，“義”在道德范疇之外，已兼具了法律的內(nèi)涵。

“義”的具體概念難以框定，只能在延續(xù)數(shù)千年的“義利之辨”中循其蹤跡。這方面的文獻多如牛毛，并非本文重點，在此以馮友蘭先生的理解作結(jié)：“義是道德方面底應(yīng)該。這種應(yīng)該是無條件底。無條件底應(yīng)該，就是所謂‘當然而然，無所為而然’。因其是無條件底，所以也是絕對底?！?17)馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社2001年版，第11頁。

2.“信是用力”。一般認為，“信”的起源與“義”相似，都與生產(chǎn)力低下階段人類對鬼神存有的敬畏心理有關(guān)?！八^道，忠于民而信于神也?！?18)參見《左傳·桓公六年》。該句出自《季梁諫追楚師》，其意為：“什么是道呢？就是忠于人民，取信于鬼神。”兩千多年前的春秋時代，盛行迷信之風，祭神與練兵打仗是國家的頭等大事?！蹲髠鳌范啻翁岢雒癖舅枷?，如季梁將忠民與信神并提。至春秋時期，群雄爭霸戰(zhàn)亂紛紛，為各自利益著想，結(jié)盟締約便成常有之事，“盟，信之要也?！?19)參見《國語卷五·魯語(下)》。該句出自《子服惠伯說服晉卿》。昭公十三年(前529年)八月，晉國于衛(wèi)國召集諸侯會盟，晉昭公因聽信邾國與莒國讒言，而不讓魯國參加會盟。魯國大夫子服惠伯與上卿季平子朝拜晉國卻被扣押，在設(shè)法會見晉國大夫荀吳與國卿韓起時說：“會盟，是信義的結(jié)合。晉國作為盟主，表明貴國能夠主持信義。如果貴國拋棄他的盟國，也就是拋棄信義。我擔心這樣拋棄信義，會對穩(wěn)定貴國的盟主地位不利啊！” 韓起對子服惠伯的一席話心悅誠服，隨即向晉昭公奏報。于是，晉昭公下令將子服惠伯和季平子放回魯國，恢復(fù)同魯國的盟好。時也，勢也，這時候，“信”就由神及人，多了一層信人、信于人的意思。從社會發(fā)展的角度看，“信”是人類社會“功利主義”下創(chuàng)造的道德概念，對神是，對人更是。楊伯峻《論語譯注》統(tǒng)計“信”在《論語》共出現(xiàn)了38次，大致可以分為三類：一為修身養(yǎng)性之基，“人而無信，不知其可也?！?20)《論語·為政》，楊伯峻譯注，中華書局2006年版，第22頁。其意為：“人要是失去了信用或不講信用，不知道他還可以做什么?！?在《論語》中，孔子多次談到“信”?！墩f文解字》中的解釋是：“信，誠也”。信，即守承諾、講信用。信的基本含義是守諾、踐約、無欺。二為交友處世之本，“信則人任焉。”(21)《論語·陽貨》，楊伯峻譯注，中華書局2006年版，第206頁。子張問仁于孔子，孔子曰：“能行五者于天下為仁矣。”“請問之。”曰：“恭、寬、信、敏、惠。恭則不侮,寬則得眾,信則人任焉,敏則有功,惠則足以使人.”“信”即“誠信就能得到別人的任用?！睘橹泻弦坏挠袡C統(tǒng)一，“始吾于人也,聽其言而信其行，今吾于人也, 聽其言而觀其行?！?22)《論語·公冶長》，楊伯峻譯注，中華書局2006年版，第50頁。其意為：“起初我對于人，是聽了他說的話便相信了他的行為；現(xiàn)在我對于人，聽了他講的話還要觀察他的行為?！笨鬃釉谶@里提出了判斷一個人的正確方法，即聽其言而觀其行。三為治國為政之道，“道千乘之國，敬事而信?！?23)《論語·學(xué)而篇》，楊伯峻譯注，中華書局2006年版，第4頁。其意為：“領(lǐng)導(dǎo)一個能出千乘兵車的大國，臨事該謹慎專一，又要能守信?！标惔驹凇侗毕至x》中將“信”與“誠”的關(guān)系進行了總結(jié)：“誠是自然，信是用力；誠是理，信是心；誠是天道，信是人道。”(24)陳淳：《北溪字義》，中華書局1983年版，第34頁。

3.我國傳統(tǒng)信義關(guān)系中“信”與“義”的對應(yīng)關(guān)系：“義為本，而信次之”。從“義”與“信”概念的產(chǎn)生發(fā)展脈絡(luò)里可見，“義”較早于“信”在傳統(tǒng)文化中得到確認，代表著一種更為基礎(chǔ)、廣泛的社會需求，它的含義隨其賴以生存的社會形態(tài)的發(fā)展極為靈活地呈現(xiàn)出豐富多彩的內(nèi)涵。而“信”雖然在道德理念上來看似乎更為穩(wěn)定、普適，但在社會實踐中這種理念卻從沒脫離過當時特定社會環(huán)境下“義”的背景?！坝H親得相守匿”中“相守匿”的“非信”因為符合忠孝之“義”而得貫徹。在一種社會中，某種事有某種道德的本然辦法，但在另外一種社會中，這種事可以有另外一種道德本然的辦法，這些辦法雖然各不相同，但對于其社會中之人，俱是義。(25)參見馮友蘭：《三松堂全集》，河南人民出版社2001年版，第85頁。同樣，在同一種社會中的不同具體情況下，同一件事在不同情況下其道德本然的辦法也是不同的，但只要“道德本然”地把事情處理得恰到好處，其辦法就是符合“義”的。也就是說這種“信于”具體情況的“恰到好處的辦法”就是“義”，“義”其實是包含著“信”的道德因素的。事實上，儒家“仁、義、禮、智、信”本來就是一個相互包容、相輔相成的有機整體。

傳統(tǒng)文化在“義”與“信”的關(guān)系中，“義為本，而信次之。”(26)《荀子·強國》，張覺譯注，上海古籍出版社1995年版，第343頁。其意為：“道義是最根本的，其次是守信。”荀子認為用強力治國是行不通的，國家強盛的關(guān)鍵是施行禮義法規(guī)，禮義是國家的命脈?！傲x”是內(nèi)在的道德規(guī)范，是“信”之所倚?！傲x，人之正路也。”(27)《孟子·離婁上》，楊伯峻譯注，中華書局1988年版，第172頁。其意為：“義，是人最正確的道路?！币彩呛饬渴欠堑臉藴?，“夫義者，所以限禁人之為惡與奸考也?！?28)《荀子·強國》，張覺譯注，上海古籍出版社1995年版，第343頁。其意為：“道義，就是限制人們作惡和行奸的?！避髯诱J為“義”是防止人們?yōu)榧闉閻旱氖侄?，是治理天下的法寶。君主?yīng)做到慎禮儀，務(wù)忠信。這樣國家才會強大。而“信” 是外在的行為標準，是“義”之所現(xiàn)。“在整體性和連續(xù)性上，信不能沒有仁和義的引導(dǎo)，故信之為信就是仁和義在人的實際行動中的表現(xiàn)和效應(yīng)了?！?29)樊浩：《中國倫理精神的歷史構(gòu)建》，江蘇人民出版社1992年版，第2頁。因而，“信”須依“義”而施，順“義”而為，“信近于義，言可復(fù)也”。(30)《論語·學(xué)而》，楊伯峻譯注，中華書局2006年版，第9頁。學(xué)者對本句譯義分歧較多，主要體現(xiàn)為對“復(fù)”的不同理解。朱熹《論語集注》：“復(fù)，踐言也?！卞X穆《論語新解》：“與人有約而求能信，當求所約之近于義，俾可踐守。”本文按程樹德“復(fù)，猶覆也”的理解，其意為：只要符合“義”，即使言行與先前約定的不一致也可以看作是守信的。

從以上論述可得到下面的傳統(tǒng)信義關(guān)系中“義”與“信”的邏輯關(guān)系：“信”——能力、狀態(tài)、人道、用力-保護性規(guī)則；“義”——道德、品性、天道、自然——防范性規(guī)則。

(二)傳統(tǒng)文化中的信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代信托制度雖然發(fā)端于英國，但信托思想?yún)s被認為是與古羅馬的遺囑、繼承等活動密切相關(guān)。(31)參見王瑩瑩：《論羅馬法的遺產(chǎn)信托》，載《西部法律評論》2007年第2卷。中國歷史中很多托孤典故中也存在這樣的遺囑和繼承活動，如周武王托成王于周公、漢武帝托少子弗陵于霍光，清咸豐托載淳于顧命八大臣等。我們從其中取出一個成功案例即“白帝城托孤”，來解讀我國傳統(tǒng)文化中曾經(jīng)存在過的信義關(guān)系，進而展示其在道德層面的信義義務(wù)內(nèi)容。

1.“白帝城托孤”中的“恭順型”信義關(guān)系。劉備在與東吳的大戰(zhàn)失敗后，在白帝城病危，將諸葛亮招到白帝城，將兒子劉禪托付給諸葛亮：“君才十倍曹丕，必能安國，終定大事。若嗣子可輔，輔之；如其不才，君可自取?！?32)陳壽：《三國志》，卷三十五。

這符合D. Gordon Smith提出的信義關(guān)系構(gòu)成要件學(xué)說。他認為信義關(guān)系中包含三層相互關(guān)聯(lián)的意思：一是基于信任關(guān)系，二是受信人享有某種程度的裁量權(quán)，三是受信人被授權(quán)處理受益人的財產(chǎn)性事務(wù)。(33)參見D. Gordon Smith, “The Critical Resource Theory Of Fiduciary Duty”,Vanderbilt Law Review, Vanderbilt University Law School,2002,p.34.Robert Flannigan根據(jù)受信人對委托人的態(tài)度，將信義關(guān)系區(qū)分為“恭順型”信義關(guān)系 (deferential fiduciary relationship)和“警惕型”信義關(guān)系(vigilant fiduciary relationship)。(34)Robert Flannigan 認為deferential fiduciary relationship是指這樣的信義關(guān)系：委托人因某種原因全身心相信另一方時，只能“恭順”地依賴信托人的能力來處理事務(wù)。這個理論認為監(jiān)護人與未成年人之間即是典型的信義關(guān)系。劉備病危的情勢下，與諸葛亮也符合這樣的信義關(guān)系。參見Robert Flannigan, The fiduciary Obligation, Oxford Journal of Legal Studies Vol.9,No.3(1989)。諸葛亮與劉備的信義關(guān)系即是恭順型信義關(guān)系。(1)基于信任，一是對諸葛亮才能的信任，“才十倍曹丕”。二是對其忠貞的信任，陳壽對此評價說劉備“舉國托孤于諸葛亮，心神無貳”。(35)陳壽：《三國志·先主傳》，第32卷。在封建王權(quán)思想的語境下考察，這樣的信任，唯一“忠”字可道其間深意。(2)施于諸葛亮很大的裁量權(quán)，“如其不才，君可自取?！睂@一句“君可自取”學(xué)者歷來不認可羅貫中理解的“自立為成都之主”，(36)參見羅貫中：《三國演義》，第八十五回。而認為是要諸葛亮在其余子嗣或追隨者中擇賢良而立。(37)參見易中天：《易中天品三國》，上海文藝出版社2006年版，第291頁。(3)授權(quán)諸葛亮處理蜀國事務(wù)，“舉國托孤于諸葛亮”(38)參見陳壽：《三國志·先主傳》，第32卷。評曰：“先主之弘毅寬厚，知人待士，蓋有高祖之風，英雄之器焉。及其舉國托孤于諸葛亮，而心神無貳，誠君臣之至公，古今之盛軌也?！币髣⒍U“事之如父”，大小事由丞相把握處理。其實，一國之君的廢立在中國古代乃根本的政治問題，能得此授權(quán)，其余自然毋庸多言。

2.諸葛亮的信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)。上面的三個要件構(gòu)成了“白帝城托孤”的信義關(guān)系，劉備或者說劉備所代表的利益集團為委托人，諸葛亮為受托人，劉禪或劉禪所代表的利益集團則是受益人。這樣的信義關(guān)系形成后，諸葛亮身上便負上了“效忠貞之節(jié)”和“竭股肱之力”的信義義務(wù)。諸葛亮背負的“效忠貞之節(jié)”，即三國時期的道德底蘊，是托孤這一件事在三國這一特定時期“道德本然的辦法”，而“竭股肱之力”則是其“義”的行為表現(xiàn)，是為“信”。即構(gòu)成如下關(guān)系：諸葛亮竭股肱之力-行人道-用力-“信”；效忠貞之節(jié)-遵天道-自然-“義”。

劉備在遺囑中隱晦地提示劉禪的身份地位與曹丕一樣，均為帝王，為整個托孤事件定下了基調(diào)，(39)參見方北辰：《劉備遺囑問題再考察》，載《成都大學(xué)學(xué)報(社科版)》，2008年第6期。方北辰在《劉備遺囑問題再考察》中為了回答劉備遺囑中為什么要提起曹丕這個問題時挖掘了遺囑背后有趣的潛臺詞：“劉備的遺囑，正是要在安定國家、完成大業(yè)的全局考慮之下，解決諸葛亮具備治國之才而不具備治國之位，劉禪具備治國之位而不具備治國之才的難題。解決的特殊辦法，是君位與君權(quán)的暫時分離，君位歸劉禪繼承，君權(quán)歸諸葛亮暫時代為執(zhí)掌，從而發(fā)揮諸葛亮才能的優(yōu)勢，而與君位與君權(quán)均由自己占有的曹丕相抗衡?！薄＿@形成該信義關(guān)系的防范性規(guī)則，也是諸葛亮的“義”之法理上的原因所在，即自然、天道：為臣者自當效忠皇帝，天道如此不可違。這一防范性規(guī)則運行的機理除開這樣君君臣臣的政治倫理，還包含著在當時不言自明的社會倫理，即“天下”對“天道”的共同認可和對“大義”的自覺維護。再反觀諸葛亮，他本身就是忠義之臣，“效忠貞之節(jié)”就是他對人主的忠誠態(tài)度，遵天道本來就是他的政治哲學(xué)。假設(shè)諸葛亮并不像歷史書中那樣忠賢，照樣還要受“義”為他創(chuàng)設(shè)的義務(wù)的束縛，促使他盡自己的忠實義務(wù)。

在那樣的時代和情勢之下，劉備不可能為諸葛亮設(shè)定律法的要求，但為了發(fā)揮諸葛亮的才能，他也做了拴心留人的精心安排，這是諸葛亮得以“用力”實施信的基礎(chǔ)，也是該信義關(guān)系得以有效實現(xiàn)的保護性規(guī)則。一是如上文所引，廣泛授權(quán)，在不違反“義”的原則即君位不變的情況下，君權(quán)交與諸葛，這是留其人；二是要求劉禪“事丞相如父”，這是拴其心。從諸葛亮的角度看，他需要以他的“信”的努力來達到“義”的目標，哪怕那個目標顯得那么遙不可及。事實上，有了前述忠貞之心，即使沒有這些潛臺詞，恐怕他也不會僅以“普通自然人”的標準要求自己，而是要盡“鞠躬盡瘁，死而后已”的義務(wù)了。(40)參見三國·蜀·諸葛亮《后出師表》：“臣鞠躬盡瘁，死而后已?！?/p>

3.從傳統(tǒng)文化對“義”、“信”履行后果的評判看信義義務(wù)的邏輯結(jié)構(gòu)。我們通過“白帝城托孤”案中“義”、“信”履行后果的差異，可以看出信義義務(wù)之“義”和“信”并非平行關(guān)系，而是邏輯層次分明。(1)“義”與“信”皆被遵守：假設(shè)受托人諸葛亮在無故意或過失的情況下，按照先主遺囑的要求遵天道忠貞不二，行人道竭盡所能卻仍然未能達到遺囑的預(yù)設(shè)目標，后世是不會對他的“守義重信”懷疑的，最多一句生不逢時的遺憾性評價罷了。(2)“義”之違背：假設(shè)受托人諸葛亮違反“義”的義務(wù)，代幼主而自立或者另立他姓王，則觸犯了傳統(tǒng)文化中的大忌，違反“義”之義務(wù)自不必說，至于其“信”之義務(wù)的履行情況如何，這時候已經(jīng)沒有意義了。(3)“信”之違背：假設(shè)受托人諸葛亮忠貞不二地履行著他的“義”，但因不當履行注意義務(wù)時造成蜀國損失。在這種情況下，諸葛亮違反注意義務(wù)以過錯為要件，如果是決策錯誤或重大過失則應(yīng)承擔相應(yīng)范圍內(nèi)的責任，在傳統(tǒng)文化的角度看便是志大才疏等一些對能力、態(tài)度的負面評價；如果認為他僅為一般過失且不超出當時局勢下一個“謹慎的”決策者的認識標準，則是謀事在人，成事在天，人們不會苛責他，相反會認為他并未違反信義義務(wù)。

“白帝城托孤”中“義為本，而信次之”的信義義務(wù)雖是道德層面的義務(wù)，但其邏輯結(jié)構(gòu)關(guān)系與現(xiàn)代信義義務(wù)法理是相通的。

三、從傳統(tǒng)到現(xiàn)代：傳統(tǒng)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)對現(xiàn)代信義義務(wù)的啟示

(一)在信義傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上建立現(xiàn)代信義義務(wù)內(nèi)生根基的必要性

制度是文化的載體，文化是制度的根脈?！拔拿髦刃虻倪M步不僅在于法律數(shù)量的增加與法律體系構(gòu)建的完成，更在于已有的法律須獲得社會成員的普遍服從與遵守。”(41)范進學(xué)：《論我國法治進程中法律與道德問題》，載《法治研究》2011年第7期。事實上，這種“普遍服從與遵守”已然體現(xiàn)了當時社會的文化現(xiàn)象。

Tamar Frankel認為“文化決定了信任和忠誠的定義，以及對信任濫用和忠誠濫用的限制?！?42)參見Tamar Frankel,“Trust and Honest:America’s Business Cultrue at a Crossroad” ，Oxford University Press,2008,p.189.“義”是遵天道，是目標和宗旨；“信”是用人力，是方法和態(tài)度；“義”規(guī)定“信”，“信”因“義”而設(shè)；“信”輔佐“義”，“義”因“信”而成。只有信義義務(wù)背后蘊含著的豐富的信義文化作為一個社會符號逐漸固化在承擔信義義務(wù)的人的價值觀中時，信義義務(wù)觀念方得深入人心。信義法律制度及信義義務(wù)在中國引入、發(fā)展、演變的各個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著中外文化的碰撞與融合。譬如信義義務(wù)的“異化”問題就是衡平法的信義義務(wù)結(jié)合中國法治現(xiàn)狀、經(jīng)濟體制、社會實際等客觀因素的發(fā)展結(jié)果，宏觀上即為不同文化在實踐中相互結(jié)合的產(chǎn)物。而這種碰撞的動力和融合的過程則蘊含著我們對待民族傳統(tǒng)文化的態(tài)度。發(fā)掘傳統(tǒng)文化中的信義文化，將其融入新時代社會主義核心價值觀中去，有助于在全社會普及信義文化、推廣信義觀念、實施信義法律制度，這是法治框架下信義義務(wù)強根固本的必要條件。

(二)現(xiàn)代信義義務(wù)在傳統(tǒng)信義觀念中的根基

我國《信托法》的適用經(jīng)驗顯示出舶來信義觀念在成文法的中國生根落地之艱難，根本原因在于人們對信義觀念的認同缺乏內(nèi)生的動力。通過對傳統(tǒng)信義觀念的發(fā)掘釋義，建立其與現(xiàn)代信義觀念的有機聯(lián)系，從而形成現(xiàn)代信義觀念的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)，是建立和傳播現(xiàn)代信義文化的可行之路。

“一切有關(guān)法律制度和法律概念的特征的問題都需要與產(chǎn)生法律的社會條件相聯(lián)系來加以領(lǐng)會?！?43)[英]科特威爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第88頁。在現(xiàn)代法治社會中，信義義務(wù)這一概念天然地包含著法治與道德的關(guān)系。信義不僅指法律規(guī)定的義務(wù)，還有受信人道德上應(yīng)盡的義務(wù)，履行道德義務(wù)是他內(nèi)心的法律(準則)，(44)2016年12月9日習近平在中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習上的原話是：法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律。這是“義”的方面；法律義務(wù)是他明知要履行的道德底線，這是“信”的方面。當代信義義務(wù)的“義”應(yīng)包含在社會主義核心價值觀中，包含在法治中國背景下全社會所追求的價值目標之中。具體地說，“義”是受信人內(nèi)化于心的價值觀中那些與忠實義務(wù)有關(guān)的部分，如敬業(yè)、誠信等。這些價值觀外化于行時，便由他的工作能力和工作狀態(tài)體現(xiàn)出其對注意義務(wù)的履行，是為“信”。概言之，“‘義’是要在自我與他人、個人與群體的生命價值和利益發(fā)生矛盾沖突時，維系一個適宜的行為選擇的限度?！?45)徐克謙：《“仁義禮智信”的現(xiàn)代表達》，載《科學(xué)導(dǎo)報》2013年6月3日?！靶拧眲t以新時代之誠，承擔對“義”之道德理念的真實不欺和對“義”之法律實踐的言行一致。

(三)現(xiàn)代信義義務(wù)的邏輯結(jié)構(gòu)缺陷

按照信義關(guān)系具體內(nèi)容的不同，信義義務(wù)的內(nèi)涵有不同側(cè)重，目前較為通行的認為現(xiàn)代信義義務(wù)包含忠實義務(wù)和注意義務(wù)，兩個層次的 “二分法”均能涵蓋其義，也不違反《布萊克法律辭典》和《元照英美法辭典》中的解釋。(46)《布萊克法律辭典》中fiduciary duty指受信人對信義人承擔的,因為受益人的最佳利益而承擔的最高程度的誠實和忠實義務(wù)，是一種最高層次的信任、信賴和坦誠義務(wù)(duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor)，參見Black's Law Dictionary, Bryan A. Garner, West, 2004, 8th, P.545.以及《元照英美法辭典》中fiduciary duty指為他人利益辦事時，必須使自己的個人利益服從于他人的利益。參見《元照英美法辭典》，薛波主編，潘漢典總審訂，法律出版社2003年版，第550頁。前者基于一個人的品德和道德情操，對應(yīng)著傳統(tǒng)信義義務(wù)之“義”的方面，包括了禁止自我交易、競業(yè)禁止、利益沖突、利益歸入等內(nèi)容。(47)參見Tamar Frankelt,“Fiduciary Law”, 71California Law Review 795,1983,p.801.后者基于一個人的能力和工作態(tài)度，可以看作是傳統(tǒng)信義義務(wù)之“信”的方面，即在履行義務(wù)時“應(yīng)當具有一個正直的、有責任心的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人的細心”。(48)參見德國股份公司法規(guī)定的董事注意義務(wù)內(nèi)容。(《德國股份公司法——外國公司法譯叢》，賈紅梅、鄭沖譯，法律出版社1999年版，第93條)

現(xiàn)行法律中忠實義務(wù)與注意義務(wù)平行地組成了信義義務(wù)的主要內(nèi)容。這種結(jié)構(gòu)不能涵蓋信義義務(wù)的所有內(nèi)容，譬如在受托人沒有謀私，又不屬于無能的情形下，委托人因受托人這樣的行為受損后，忠實義務(wù)和注意義務(wù)便無力對受托人進行約束。“既然這種中間地帶的不當行為不能不問責，而忠實和注意路徑又對其無能為力,另辟蹊徑也就成為必然的選擇。”(49)朱羿錕：《論董事問責標準的三元化》，載《商事法論集》2012年第1期。這也是為什么美國司法實踐中會出現(xiàn)要用誠信義務(wù)來規(guī)范這一中間地帶，即認為信義義務(wù)包括忠實、注意與誠信義務(wù)的三元化構(gòu)成要素的判例。美國特拉華州最高法院在1993年的Cede II案的司法意見中曾提出“三元”信義義務(wù)的觀點，即對于董事被指控違反了三大信義義務(wù)的任意一個——忠實、注意或者誠信的義務(wù)時，原告負有舉證責任。(50)參見Cede &Co. v. Technicolor,634 A. 2d 345,361 ,Del. 1993.考慮到大陸法系誠信原則已然被作為民法總則的基本原則，若將誠信義務(wù)再納入信義義務(wù)之下作為信義義務(wù)的構(gòu)成要素之一，會引起概念術(shù)語使用和體系的混亂，再加之大陸法系的誠信義務(wù)在概念內(nèi)涵上與信義義務(wù)并不能等同，兩者均不能相互涵蓋(對此后文會有詳細論述)，美國司法實踐采用的信義義務(wù)三分的邏輯解釋結(jié)構(gòu)顯然并不適合在我國現(xiàn)行法律制度體系中推行，因此我們需要尋找其它辦法來彌補現(xiàn)代信義義務(wù)的邏輯結(jié)構(gòu)缺陷。

(四)傳統(tǒng)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)的啟示：“義”之忠實義務(wù)為本，“信”之注意義務(wù)為表

就傳統(tǒng)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)而言，在功能上，“義”是目標和宗旨，是信義關(guān)系的核心特征，“信”是手段和態(tài)度，是“義”的表現(xiàn)形式。在概念上，這一邏輯層次使得它與現(xiàn)代信義義務(wù)在內(nèi)部邏輯上形成了一一對應(yīng)的高度統(tǒng)一。在具體內(nèi)涵上，“義為本，而信次之”的價值定位使得這一邏輯結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了與現(xiàn)代法治環(huán)境中信義義務(wù)相似的規(guī)制機理。據(jù)此忠實義務(wù)是信義義務(wù)的核心和根基，注意義務(wù)是信義義務(wù)的實現(xiàn)方式。傳統(tǒng)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)啟示我們，應(yīng)對現(xiàn)代信義義務(wù)進行這樣的邏輯重構(gòu)：“信”-能力、狀態(tài)-法律-保護性規(guī)則-注意義務(wù)；“義”-道德、品性-核心價值觀 -防范性規(guī)則-忠實義務(wù)。

在這個邏輯結(jié)構(gòu)中，忠實義務(wù)是信義關(guān)系的核心，在信義義務(wù)中居于基礎(chǔ)地位，為受托人標明了一個總體目標，他必須自覺地以“義”這一準則為導(dǎo)向，在道德、委托合同——或者也是法律調(diào)整的——范圍內(nèi)為受益人最大利益考慮，而不得使自身利益凌駕于其所擔負義務(wù)之上。這體現(xiàn)忠實義務(wù)的防范性規(guī)則：從委托人的角度看，法律和合同自不言說，公序良俗也為受托人創(chuàng)設(shè)了義務(wù)，以供法官在利益受到損害時加以引用；從受托人的角度看，既受人之托，則須忠人之事，“義”無反顧。注意義務(wù)是以“信”的方式實現(xiàn)信義關(guān)系，是對受托人忠實義務(wù)在其行為上的規(guī)定，是其為了促成“義”之目的而運用自身知識、經(jīng)驗等獨立的自身條件為受益人之最大利益行為。相較忠實義務(wù)，注意義務(wù)較易以法律進行規(guī)制，一般以“普通謹慎的人”的標準來衡量，通過對積極作為義務(wù)的規(guī)定來體現(xiàn)注意義務(wù)的保護性規(guī)則。

基于這樣的邏輯結(jié)構(gòu)，當違反忠實義務(wù)和注意義務(wù)時，因兩者在信義義務(wù)中所處位置和規(guī)制側(cè)重的差異，法律懲處機理自然有所差異：(1)忠實與注意義務(wù)均得以履行：如果受托人在無故意或過失的情況下，按照法律規(guī)定忠其事盡其能，仍然使受益人權(quán)益損減，但因為受托人的“守義重信”，也應(yīng)該認定受托人已履行了信義義務(wù)，正所謂“信近于義，言可復(fù)也”。(2)違反忠實義務(wù)：如果受托人違反忠實義務(wù)則觸犯了防范性規(guī)則的“義”，涉及品性問題，通常為故意，在無抗辯理由的情況下，“無義則亂”，(51)參見《墨子·天志》，李小龍譯注，中華書局2007年版，第104頁。其意為：“天下之事，有義的就治理，無義的就混亂。”自然構(gòu)成違反義務(wù)，甚至無須過問注意義務(wù)的履行情況。(3)違反注意義務(wù)：如果受托人僅違反注意義務(wù)則應(yīng)以過錯為要件，如果是過錯或重大過失應(yīng)承擔過錯或重大過失范圍內(nèi)的責任；如果認為一般過失不超出某種行業(yè)“謹慎的人”的行為的范圍，(52)比如業(yè)務(wù)判斷規(guī)則，“業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是美國公司法發(fā)展出來的重要規(guī)則，它和董事的注意義務(wù)相對，在判斷董事和高級管理人員的決策錯誤責任中，作為注意義務(wù)的判斷要件，并起到免責事由的作用?！眳⒁娻嚪澹骸稑I(yè)務(wù)判斷規(guī)則的進化和理性》，載于《法學(xué)》2008年第2期。則“言不必信，行不必果，惟義所在，”(53)參見《孟子·離婁上》，楊伯峻譯注，中華書局1988年版，第172頁。其意為：“通達的人說話不一定句句守信,做事不一定非有結(jié)果不可,只要合乎道義就行”?？梢哉J定其并未違反信義義務(wù)。

四、現(xiàn)代信義義務(wù)的法律重構(gòu)

中國法律界囿于成文法思維，對信義義務(wù)概念進行精確界定的努力一直沒停止過，而對信義義務(wù)內(nèi)部的邏輯關(guān)系鮮有研究，這使得信義義務(wù)的概念仍然停留在英美法系那種松散的“義務(wù)束”狀態(tài)，缺乏內(nèi)在的邏輯主線。在傳統(tǒng)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上對現(xiàn)代信義義務(wù)進行邏輯重構(gòu)有助于明確信義義務(wù)的內(nèi)涵和外延，從而有助于我們在法律層面對信義義務(wù)制度做出更科學(xué)的安排。以信義義務(wù)的內(nèi)涵邏輯為基礎(chǔ)，在宏觀和自然法層面構(gòu)建法律體系中的信義文化，在微觀和實在法層面的信義制度設(shè)計中，以一般信義義務(wù)統(tǒng)攝實踐中各種信義關(guān)系中的受托人義務(wù)，將信義義務(wù)的內(nèi)在邏輯貫穿到具體信義義務(wù)制度中。從立法技術(shù)上講，首先需要用一般性規(guī)定來統(tǒng)領(lǐng)和調(diào)整散落在合同、代理、合伙、信托以及公司等眾多法律關(guān)系中存在的信義關(guān)系。

(一)在民法典中明確信義義務(wù)基本內(nèi)涵

1.明確一般信義關(guān)系范疇?；凇傲x”在信義義務(wù)中的核心地位，以是否存在“義”的要素作為信義關(guān)系的判斷標準，即如果要求一方將另一方的利益置于自己利益之上，另一方的利益是交易的出發(fā)點和歸屬點，則該兩方的關(guān)系即為信義關(guān)系，而非一般的合同關(guān)系。一般信義關(guān)系的界定可設(shè)置于民法典的總則編，作為代理、信托等的上位概念加以規(guī)定。

2.確立信義義務(wù)與誠信義務(wù)并列的法律地位。信義義務(wù)的邏輯結(jié)構(gòu)使我們得以將信義義務(wù)與誠信義務(wù)區(qū)分開來?！皬幕緝?nèi)涵來看,信義義務(wù)中的忠實、謹慎義務(wù)可以放入誠實信用的框架內(nèi),從功能的角度,后者也足以取代前者?！?54)徐化耿：《論私法中的信任機制——基于信義義務(wù)與誠實信用的例證分析》，載《法學(xué)家》2017年第4期。基于此許多學(xué)者以為信義關(guān)系的規(guī)制可以由其他法律制度如誠實信用原則等來代勞，以致于懷疑在誠實信用原則以外引入信義義務(wù)法律規(guī)則的必要性。然而，誠實信用原則中包含的忠實、謹慎的因素，與信義義務(wù)中的忠實和謹慎義務(wù)的目標是不一樣的，前者是在勿害他人的前提下追求自我利益的最大化，后者是在利他的要求下追求委托人利益的最大化。在合同關(guān)系中，忠實與謹慎是當事人對待合同所應(yīng)有的態(tài)度，并且是兩個平行的概念，忠實要求當事人應(yīng)善意地履行合同中雙方達成的一致意思表示，謹慎是指以理性普通人的標準履約并不得損害對方當事人利益。兩者都是為了促成當事人追求自我利益最大化時與整體社會秩序的平衡，是利己主義和社會公共道德之間的潤滑劑。信義義務(wù)中的忠實和注意處于不同層級，忠實義務(wù)要求受托人對委托人的忠實，是核心和引領(lǐng)，在這個基礎(chǔ)上，衍生出受托人對委托事項的謹慎注意義務(wù)。兩者都是為了促進信義目標即委托人(或受益人)一方意愿的實現(xiàn)，是利他主義的催化劑。

誠實信用原則被稱為民法中的“帝王條款”這一現(xiàn)象本身就說明了它代表著的社會一般道德標準。在合同中，一般情況下，當事人利用違約賠償條款獲得比按約履行合同更大利益時不該被認為是違反了誠實信用原則，因為平等當事人間在意思自治前提下本身就享有利用合同違約賠償條款的權(quán)利?！跋喾矗贤黧w如堅持要求相對方實際履行合同義務(wù)，而不接受合同所約定的違約賠償金的替代履行方式，則被視為惡意，因為其被認為試圖獲得在訂立合同時沒有期待得到，且從未支付對價的非交易利益?！?55)朱圓：《論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入》，載《環(huán)球法律評論》2016年第2期。應(yīng)當注意到，雖然事實上情況各異，但這樣利用違約賠償條款的權(quán)利在程序上對各當事人是機會均等的。而這樣的規(guī)制機理明顯不符合信義義務(wù)的本旨。信義關(guān)系下受托人所負信義義務(wù)的目標只有一個，即保證信托目的的實現(xiàn)。違反忠實義務(wù)或者“普通謹慎的人”標準下的注意義務(wù)，必然違反信義義務(wù)，信義義務(wù)項下不可能存在受托人可從中獲得效益的違約條款。忠實義務(wù)的嚴格標準要求受托人在履職時不得使第三人利益與受益人利益沖突，(56)參見Paul B. Miller,“Justifying fiduciary duties”， 58 McGill L.J.,977(2012-1013).更不用說受托人自謀私利了。因此如前文提到的在英美法系國家的司法判例中還有確認信義義務(wù)包含誠信義務(wù)的觀點。即信義關(guān)系中的受信人必須對委托人和受益人負有誠信(faith)、忠實(loyalty)、正直(candor)并為其最佳利益工作的義務(wù)。這些判例一方面顯示出誠信義務(wù)與信義義務(wù)的不可相互替代性，另一方面顯示出忠實義務(wù)與注意義務(wù)相加并不能完全涵蓋信義義務(wù)本身。(57)參見Cinerama,Inc. v. TechnicoJor,Inc. ,663 A. 2d 1156,Del. 1995；Malone v. Brincat,722 A.2d 5,tO,Del. 1998；Emerald Partners v. Berlin ,787 A. 2d 85, Del. 2001.以合同誠信義務(wù)或忠實勤勉義務(wù)籠統(tǒng)的替代信義義務(wù)屏蔽了信義義務(wù)的本質(zhì)特性，甚至會失去對個案的公正判斷。

明顯的，信義義務(wù)對受托人的道德要求比誠實信用原則對當事人的標準高。更重要的是誠信原則適用時具體，它著眼于具體當事人之間的法律關(guān)系，強調(diào)忠于事。而信義義務(wù)法律規(guī)則適用時抽象，體現(xiàn)了整體社會的道德要求和價值取向，注重忠于人。故而誠實信用原則不能取代信義義務(wù)法律規(guī)則的功能，應(yīng)該在立法中確立信義義務(wù)與誠信義務(wù)并列的法律地位。

3.以“義”之忠實義務(wù)作為統(tǒng)領(lǐng)信義義務(wù)的總括條件和主線。信義義務(wù)法律規(guī)則的主線為“義”之忠實義務(wù)，其作為信義法律規(guī)則總綱的地位應(yīng)在立法中予以明確。這一總綱地位體現(xiàn)在四個方面：一是體現(xiàn)忠實義務(wù)作為信義義務(wù)總括條件的地位和管轄口徑；二是對注意義務(wù)項下所有條款的統(tǒng)攝地位，以其統(tǒng)領(lǐng)力量總括對實現(xiàn)信義關(guān)系目的的支撐作用；三是統(tǒng)一“義”之忠實義務(wù)本身的規(guī)制口徑：有別于現(xiàn)階段忠實義務(wù)和注意義務(wù)平行規(guī)制的理念，只要違反義之忠實義務(wù)，必然違反信義義務(wù)，注意義務(wù)在所不問；四是在法律適用上的超前性，這一超前性體現(xiàn)在“義”的概念與不同時期社會整體價值追求和道德水平靈活自適應(yīng)的特性，也可以緩解社會快速發(fā)展與立法相對滯后間的張力。

這種將“義”之忠實義務(wù)看作是一個“對信義的司法約束”(a juridical constraint on fiduciaries)的立法思想，(58)參見Andrew S Gold & Paul B Miller, “Philosophical Foundations of Fiduciary Law”, Oxford University Press(reprint),2016,pp.6.可在成文法系統(tǒng)內(nèi)最大限度地保留信義義務(wù)在衡平法中的特質(zhì)，即開放性，有利于激發(fā)信義法律制度在成文法中的活力；也符合中國人對“義”這一道德概念中所擁有的廣泛約束力的認同，有利于信義法律制度在我國的潛力發(fā)揮。

4.明確“信”之注意義務(wù)在信義義務(wù)法律規(guī)則中的過錯歸責性。法律不強人所難，違反與受托人能力或狀態(tài)相對應(yīng)的“信”之注意義務(wù)并不必然引起受托人信義義務(wù)的根本違反，正所謂“言不必信，行不必果，惟義所在”。因此對注意義務(wù)違反的認定需要過錯的認定?，F(xiàn)行信托法對違反注意義務(wù)的認定與此似乎并無二致，但是我們應(yīng)當看到兩者的不同進路，后者以普通民法法理為基礎(chǔ)，而前者除此之外，也是信義法律制度本身的邏輯關(guān)系使然。立法中應(yīng)因循信義本旨，從信義義務(wù)法律規(guī)則內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)的角度體現(xiàn)“信”之注意義務(wù)的法律地位和規(guī)制機理。

理論界對注意義務(wù)的立法建議多集中在對其可操作性的改進上。然而在確定了注意義務(wù)與忠實義務(wù)在信義義務(wù)法律規(guī)則中的關(guān)系和地位以后，對它在另一個方向上，即對其概括性的梳理的思路也應(yīng)該被樹立起來。因為第一，既然在信義義務(wù)法律規(guī)則中是因“義”置“信”，則“信”理應(yīng)在制度背景的適應(yīng)度上最大可能地與“義”相匹配，列舉式的注意義務(wù)很難做到這一點，隨著時代背景有轉(zhuǎn)變，以不變的“信”對應(yīng)靈活的“義”難免力不從心；第二，從立法技術(shù)上說，對注意義務(wù)的概括性條文是注意義務(wù)與忠實義務(wù)的邏輯聯(lián)結(jié)點。如前所述，注意義務(wù)是忠實義務(wù)的外在表現(xiàn)，忠實義務(wù)統(tǒng)攝注意義務(wù)，被列舉出的各項注意義務(wù)與忠實義務(wù)在邏輯上并非一一對應(yīng)的關(guān)系，這中間的邏輯過渡可以交由對注意義務(wù)的概括性條文完成；第三，在一般信義關(guān)系判斷完成后，在信義義務(wù)法律規(guī)則的邏輯基礎(chǔ)上給注意義務(wù)做一個一般性規(guī)定在理論上具有可行性，因為這個邏輯關(guān)系的存在給了它更多的上下文聯(lián)結(jié)點。當然，對“信”之注意義務(wù)可操作性方面的立法努力也應(yīng)同時進行，兩者并不矛盾。比如“信”之注意義務(wù)的一般性規(guī)定可加入商業(yè)判斷規(guī)則。英美法董事注意義務(wù)使用商業(yè)判斷規(guī)則正是為了厘定履行注意義務(wù)過程中的過錯及其程度而引入的概念。

(二)建立具體信義關(guān)系中的信義義務(wù)規(guī)則

有學(xué)者認為在存在信任關(guān)系的場合即多少存在著信義義務(wù)，除信托關(guān)系中的受托人，公司中的董監(jiān)高，還有代理關(guān)系中的代理人、合伙組織中的普通合伙人、職業(yè)經(jīng)理人、控股股東、律師、醫(yī)生，甚至是父母、學(xué)校對于未成年人等都有可能成為信義義務(wù)的承擔者。(59)參見Andrew S Gold & Paul B Miller, "Philosophical Foundations of Fiduciary Law",Oxford University Press(reprint),2016,p.63-91.這種觀點背后的邏輯基礎(chǔ)就是將“義”相較“交易安全”置于更高的位階。以“義”為信義關(guān)系的核心判斷標準，可給予信義關(guān)系及信義義務(wù)在更廣闊領(lǐng)域的延伸和適用的可能，從而解決目前司法實踐中各種非信托信義關(guān)系的法律適用混亂。信義義務(wù)法律規(guī)則應(yīng)著眼信義義務(wù)內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代法治思想的吻合，因為道德的廣泛性特點，入法時不能把主要精力用來窮舉其項下忠實義務(wù)與注意義務(wù)的具體內(nèi)容上，而是要將體現(xiàn)信義義務(wù)邏輯結(jié)構(gòu)的規(guī)則貫穿具體法律制度之中。

目前理論界對信托法的受托人對委托人以及公司法的董監(jiān)高對公司的義務(wù)屬于信義義務(wù)的認識基本一致，至于合伙企業(yè)的普通合伙人對合伙、律師對委托人、監(jiān)護人對被監(jiān)護人以及醫(yī)生對患者等等這些具有信義屬性的義務(wù)的性質(zhì)到底如何定性，立法和理論界都還不明確。這種不明確使得義務(wù)的具體內(nèi)容和責任的歸責、承擔也無法清晰確定，從而使得信義關(guān)系的信義價值和功效無法實現(xiàn)。如果民法典能夠在總則中明確界定一般信義關(guān)系和信義義務(wù)的內(nèi)容，則可以此為基礎(chǔ)涵攝具體部門法中存在的信義關(guān)系，具體部門法在明確規(guī)定某類關(guān)系適用一般信義關(guān)系和信義義務(wù)的基礎(chǔ)上，僅就特殊信義關(guān)系的特性做出規(guī)定即可。

當然，信義義務(wù)由信托法向其它法律領(lǐng)域的延伸，應(yīng)該防止出現(xiàn)“套用信托公式的危險”，(60)Fletcher Moulton大法官所謂“套用信托公式的危險”是說，信義關(guān)系是一種因事制宜的救濟，在所有類信義關(guān)系的情況下不加甄別地適用信托救濟的做法是荒謬的。參見Re Coomber, Coomber v Coomber(1911) 1 Ch.723。其法理基礎(chǔ)的研究上也還存在許多亟待解決的問題。譬如，合同關(guān)系雙方當事人是平等民事關(guān)系，而信托關(guān)系中的當事人關(guān)系更為復(fù)雜。前者可否被看作后者的特例？合同義務(wù)與信義義務(wù)之間的關(guān)系如何？譬如，如果當事人通過合同條款可以消除基本的信義標記，(61)參見徐衛(wèi)：《解讀信托法律關(guān)系中的信任》，載《海南大學(xué)學(xué)報》2009年第3期。則以信義義務(wù)來概括合同義務(wù)會不會陷入邏輯陷阱？涉及到法律體系時，還存在一些深層次的問題，如不同法系對財產(chǎn)所有權(quán)的理解和規(guī)定、信義義務(wù)與法律體系的沖突處理、協(xié)調(diào)融合等。為此有學(xué)者提出“信義義務(wù)是一種為他人最大利益使用權(quán)力或者行為的義務(wù)，它僅僅出現(xiàn)在一些極端的情形下，不能毫無原則地濫用?！?62)范世乾：《信義義務(wù)的概念》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第1期。

結(jié)語

現(xiàn)代社會，基于“經(jīng)濟人假設(shè)”這一前提，人們對用道德來約束的東西總是不太放心，在信義關(guān)系中對受信人的義務(wù)進行某種程度的外化限制，如設(shè)定資質(zhì)、評價信用等。這種資質(zhì)和信用是受信人在多次履行信義義務(wù)過程中積攢起來的“道德外衣”和“能力銘牌”。這兩者給予委托人對受信人履行忠實義務(wù)和注意義務(wù)的信任，促成信義關(guān)系的形成。對比“白帝城托孤”，劉備對諸葛亮履行信義義務(wù)的信任來源于對諸葛亮長期以來忠誠和賢能的經(jīng)驗認識和判斷，保護性規(guī)則須于事后才得啟動的可能，現(xiàn)代社會的這種“道德外衣”和“能力銘牌”使得委托人對受信人的信任基于一種更客觀和更可靠的社會評價，保護性規(guī)則與防范性規(guī)則兩者所預(yù)設(shè)的功能也都能在某種程度上提前發(fā)揮作用，對穩(wěn)定信義關(guān)系是有著積極作用的。因此完善包括社會征信系統(tǒng)在內(nèi)的一系列信義義務(wù)法律規(guī)則的配套制度建設(shè)也十分重要，其作用在于以一種系統(tǒng)的制度力量配套信義義務(wù)的實施，或者從另一個角度來看，信義義務(wù)需要一套制度框架來支撐其生存的空間。