尖端醫(yī)療行為的刑法挑戰(zhàn)及應(yīng)對

劉建利

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

近年來，人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術(shù)正逐步由科研階段走向臨床運(yùn)用。傳統(tǒng)的醫(yī)療倫理和法律已經(jīng)跟不上這些日新月異的尖端醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)很難對其做出合理規(guī)制。歷史教訓(xùn)告訴我們，如果尖端醫(yī)療技術(shù)用錯了方向，會造成重大人權(quán)侵害，會給人類帶來災(zāi)難。所以，包括刑法在內(nèi)，我國的法律制度必須要做出適當(dāng)調(diào)整，建立起行之有效的規(guī)制框架。但是，如果法律過于干涉，也會走向另一個極端，將會阻礙醫(yī)學(xué)發(fā)展，影響將來的人類福祉。另外，還有可能與《憲法》第47條所保障的科學(xué)研究自由相抵觸。尖端醫(yī)療技術(shù)究竟會給刑法學(xué)帶來哪些挑戰(zhàn)；是否有必要進(jìn)行刑法規(guī)制；如果需要，規(guī)制根據(jù)是什么；又該以何種方式，規(guī)制到何種程度？這是一連串需要深入探討的問題。因此，基于以上問題意識，本文從刑事法的角度出發(fā)，以人工輔助生殖醫(yī)療、器官移植、克隆醫(yī)療、基因醫(yī)療等尖端醫(yī)療技術(shù)為例，對尖端醫(yī)療行為的刑法規(guī)制進(jìn)行理論探討。

一、尖端醫(yī)療技術(shù)對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)及其刑法規(guī)制根據(jù)

(一)尖端醫(yī)療技術(shù)對犯罪構(gòu)成理論的挑戰(zhàn)

第一個案例，無錫的一對夫婦在車禍中喪生，留下了悲痛欲絕的雙方父母和此前保存在醫(yī)院、用于人工輔助生育的四枚胚胎。為“延續(xù)香火”，幾位老人就胚胎的繼承問題爭執(zhí)不下，訴至法院。該案的一審法院認(rèn)為胚胎“不是普通的物”，因為不能成為繼承的標(biāo)的。而二審法院江蘇省無錫市中級人民法院則認(rèn)為胚胎的地位取決于對于當(dāng)事人的意義，是一種寄托了當(dāng)事人情感的“物”，因而可以處置和監(jiān)管。最終判決：冷凍胚胎由夫妻雙方的父母共同監(jiān)管處置。(1)參見江蘇省無錫市中級人民法院2014年12月3日判決(北大法寶引證碼CLI.CR.419015)。本案雖為民事判決，但其核心爭議問題是冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”？該問題與刑法密切相關(guān)。比如，在類似于本案的情形下，這幾枚胚胎被人偷走或故意毀滅，針對這樣的行為究竟該定何罪，是“盜竊”還是“故意傷害”？這些問題對“盜竊罪”和“故意傷害罪”的構(gòu)成要件理論提出了挑戰(zhàn)。第二個案例，在我國的人體器官移植醫(yī)療中，已有眾多親屬將自己的活體器官捐獻(xiàn)給了患者。根據(jù)國家醫(yī)政醫(yī)管局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國2015年實施器官移植手術(shù)突破1萬例，位居世界第二位，其中74%的移植器官來源于公民逝世后捐獻(xiàn),26%來源于親屬間活體捐獻(xiàn)。(2)參見中國政府網(wǎng)醫(yī)政醫(yī)管局：《中國人體器官捐獻(xiàn)與移植委員會工作會議召開》，http://www.nhfpc.gov.cn/yzygj/s3586/201603/eea11b587bf44c72a77a16c5717bf176.shtml，2018年4月15日訪問?？梢?，僅2015年，在我國發(fā)生的活體器官移植就有2600多起。但是，器官捐獻(xiàn)人被摘取腎臟等大器官已經(jīng)超出“輕傷”范疇，按照傳統(tǒng)的被害人同意法理其實難以輕易出罪，在刑法解釋論上存在一定的問題。這對“被害人同意”這一阻卻違法性原理提出了新的挑戰(zhàn)。

(二)尖端醫(yī)療技術(shù)對正當(dāng)醫(yī)療行為與醫(yī)療犯罪之界限認(rèn)定的挑戰(zhàn)

第三個案例，中國科學(xué)院2018年1月24日宣布，世界上首只體細(xì)胞克隆猴“中中”和“華華”先后在中國科學(xué)院神經(jīng)科學(xué)研究所、腦科學(xué)與智能技術(shù)卓越創(chuàng)新中心的非人靈長類平臺誕生。該成果標(biāo)志中國率先開啟了以體細(xì)胞克隆猴作為實驗動物模型的新時代，實現(xiàn)了我國在非人靈長類研究領(lǐng)域由國際“并跑”到“領(lǐng)跑”的轉(zhuǎn)變。(3)參見新華網(wǎng)《重磅！世界首個體細(xì)胞克隆猴“中中”在我國誕生》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-01/25/c_129798386.htm，2018年4月15日訪問。利用體細(xì)胞克隆技術(shù)制作腦疾病模型猴，為人類面臨的重大腦疾病的機(jī)理研究、干預(yù)、診治帶來前所未有的光明前景。與此同時，該技術(shù)的進(jìn)步也增大了人們對制造克隆人的擔(dān)憂。制造克隆人能夠幫助某些喪子家庭彌補(bǔ)遺憾、實現(xiàn)愿望，具有一些醫(yī)療行為的屬性，而且具有不存在具體被害人以及明顯保護(hù)法益的特征，但卻又顯然不能完全放任不管，但究竟是否構(gòu)成刑事犯罪以及構(gòu)成何罪實在難以認(rèn)定，用傳統(tǒng)的法益保護(hù)理論已經(jīng)難以做出合理解釋。

(三)刑法規(guī)制尖端醫(yī)療行為的根據(jù)

1.生命法益與尊嚴(yán)法益。在尖端醫(yī)療中，不僅有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)值得保護(hù)，其他相關(guān)法益也應(yīng)予以配套保護(hù)。因為在很多現(xiàn)代高科技的醫(yī)療行為或者研究中，看似沒有損害到人的生命或者身體法益，有時甚至是在保護(hù)它們，但實際上對個人尊嚴(yán)的侵害卻在不斷加深，特別是在當(dāng)人類對尊嚴(yán)的重視程度不斷增加的當(dāng)下。尖端醫(yī)療行為除了可能侵害傳統(tǒng)的健康、生命法益外，也會侵犯到人的尊嚴(yán)法益，其中包括患者的知情同意權(quán)、自我決定權(quán)甚至是更為抽象的人的非商品性以及人的獨(dú)特性。

刑法要保護(hù)的核心法益是每個個體的生命、健康、尊嚴(yán)等，然后，由這些個人法益上升到整個社會、國家的集體法益。更進(jìn)一步，一些侵害還會上升到整個人類層面，即所謂的人類尊嚴(yán)(human dignity)。個人尊嚴(yán)相較于個人生命是建立在“實”基礎(chǔ)上的“虛”，那人類尊嚴(yán)則是超越或者說建立在個人尊嚴(yán)之上，也就是建立在“虛”之上的“太虛”，是屬于全人類的法益。與個人法益不同，人類尊嚴(yán)法益受損并不能在短期內(nèi)立即顯現(xiàn)。但是，當(dāng)全球變暖、能源緊缺等全球化問題愈來愈多時，人們不得不開始關(guān)注“全人類法益”。當(dāng)人類越來越需要團(tuán)結(jié)起來共同解決這些問題時，不少國家開始試著跳出個人尊嚴(yán)而考慮人類整體的尊嚴(yán)。

其實，“人類尊嚴(yán)”,是早就被《世界人權(quán)宣言》以及諸多國際人權(quán)條約所承認(rèn)的擁有最高價值的概念，是現(xiàn)代人權(quán)的由來根據(jù)。(4)參見[日]秋葉悅子：《克隆的處罰根據(jù)：克隆主體尊嚴(yán)與人權(quán)的侵害》，載《理想》總第671期(2003年)。它不同于“個人尊嚴(yán)”，已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的個人法益與社會法益的范疇，是一種新型的社會法益。其理論根據(jù)主要源自康德的哲學(xué)思想?？档略?jīng)指出：“無論對自己或?qū)e人，你始終都要把人看成目的，而不是把他僅僅作為一種工具或手段?！薄澳康耐鯂械囊磺校蛘哂袃r值，或者有尊嚴(yán)。一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替的，才是尊嚴(yán)?！比祟愖饑?yán)的內(nèi)容比較抽象，很難用語言進(jìn)行正面定義。其本質(zhì)要求在于，人享有作為人的尊嚴(yán)，要把人作為人來對待。這個關(guān)于尊嚴(yán)的法益越來越受到人們的關(guān)注，顯然也值得用刑法加以保護(hù)。

2.尖端醫(yī)療技術(shù)的研究與濫用對法益的侵害與危險。犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，即對刑法所保護(hù)的生活利益造成侵害或者引起危險。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，所以刑法所干預(yù)的只能是侵害法益的行為。刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的行為，倫理秩序的維持應(yīng)該依靠刑法以外的方法。在研究和實施尖端醫(yī)療技術(shù)的過程中，除了會對生命、健康等傳統(tǒng)法益造成侵害或危險之外，還會在不同程度上對人類尊嚴(yán)造成危險與侵害。

在大多數(shù)情形下，患者可以通過“行使自我決定權(quán)”的形式讓某種侵害行為實現(xiàn)正當(dāng)化。即把病情和發(fā)展預(yù)后告知本人，并闡述各種方案及對應(yīng)的后果，然后在獲得患者知情同意的基礎(chǔ)上，再實施運(yùn)用各種尖端醫(yī)療技術(shù)。此時的自我決定權(quán)固然重要，但事實上有時自我決定權(quán)會被用來掩蓋非法行為。尖端醫(yī)療技術(shù)的實施通常需要醫(yī)患雙方積極配合，受試者和實施者均知其危害性但由于某種原因(經(jīng)濟(jì)誘惑或迫于壓力)使雙方在“合意”下進(jìn)行，這種“合意”能否稱之為“自我決定權(quán)”的行使，能否成為某些尖端醫(yī)療行為的阻卻違法性事由，值得商榷。自我決定權(quán)重要，但不是萬能。(5)參見甲斐克則：《醫(yī)事刑法的基礎(chǔ)理論》，劉建利譯，載《法律科學(xué)》2012年第2期。當(dāng)某些尖端醫(yī)療行為侵害到人類尊嚴(yán)，即使存在患者的“自我決定”，情節(jié)嚴(yán)重的，仍然完全有必要通過刑法予以禁止。

3.刑法介入的必要性和謙抑性。尖端醫(yī)療行為會給傳統(tǒng)刑法理論帶來一系列挑戰(zhàn)。雖然目前的沖擊仍然有限，但是這種沖擊將循序漸進(jìn)，越來越強(qiáng)。尖端醫(yī)療行為本身具有一定的有用性，但同時也存在嚴(yán)重侵害患者生命、健康、自我決定權(quán)甚至人類尊嚴(yán)的巨大危險。在社會生活的一般領(lǐng)域，大致遵循“倫理一般法律刑法”的規(guī)制路徑，只有經(jīng)過這種三階段遞進(jìn)收縮式的過濾，刑事立法才好將某一行為予以犯罪化。(6)參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第34頁以下。具體到尖端醫(yī)療領(lǐng)域，規(guī)范路徑則應(yīng)為醫(yī)療倫理醫(yī)療行業(yè)自主規(guī)范一般醫(yī)療法律(民事法、行政法)醫(yī)事刑法。這意味著，只有當(dāng)無法期待通過其他方式對患者的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時，刑法才會出場。但遺憾的是，整體而言，針對尖端醫(yī)療行為，我國當(dāng)下存在一般法律規(guī)范路徑欠佳的問題。而且，刑法是其他醫(yī)療法規(guī)的保障法，如果沒有刑法作為后盾，醫(yī)療倫理和其他法律規(guī)范在很大程度上將最終無法被貫徹執(zhí)行。對于那些明顯違反醫(yī)學(xué)適應(yīng)性、醫(yī)術(shù)正當(dāng)性或用虛假說明而獲得患者知情同意的尖端醫(yī)療行為，造成患者死亡或者嚴(yán)重?fù)p害患者身體健康的，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。刑法作為保障人權(quán)的最后堡壘，必須要予以規(guī)制。但刑法具有嚴(yán)厲性，這使它不能也不應(yīng)該具有最廣的適用性，而應(yīng)該作為防衛(wèi)的最后一道武器，在窮盡其他救濟(jì)方式都無法控制某種危害時，才應(yīng)該用刑法處以相應(yīng)刑罰。雖然刑罰是一種可以有效抑制和震懾犯罪的手段，但不是唯一的方式，(7)參見張甘妹：《刑事政策》，三民書局股份有限公司1979年版，第18頁。刑法的謙抑性還體現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)為科學(xué)發(fā)展預(yù)留空間。刑法在尖端醫(yī)療領(lǐng)域設(shè)置邊界應(yīng)該是去維持一個平衡，一邊是高科技醫(yī)療的科研自由以及醫(yī)學(xué)進(jìn)步所帶來的獲益，另一邊是個人、社會、國家以及人類作為整體的基本法益不受侵害。

二、尖端醫(yī)療行為的類型化法律分析

(一)應(yīng)當(dāng)鼓勵促進(jìn)的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)該鼓勵促進(jìn)的對象，是指能夠改善人類健康、增進(jìn)人類福祉，而自身又相對不帶有危害性的醫(yī)療行為。具體而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵的尖端醫(yī)療行為可以分為以下兩類：

第一類，經(jīng)過醫(yī)療臨床實踐，已經(jīng)被納入到常規(guī)醫(yī)療范圍之內(nèi)的尖端醫(yī)療行為。例如，現(xiàn)今眾多醫(yī)療機(jī)構(gòu)正在實施的心臟支架手術(shù)。當(dāng)然，屬于常規(guī)醫(yī)療的行為并不一定立即合法。醫(yī)療行為要想合法還需要符合以下要件。首先，作為形式性要件，醫(yī)療行為的主體必須合法。按照《刑法》第336條(非法行醫(yī)罪)的規(guī)定，醫(yī)療行為的主體必須是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，否則，情節(jié)嚴(yán)重的將構(gòu)成非法行醫(yī)罪。所謂具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，是指取得三證的人：(1)通過考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書(或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格)；(2)經(jīng)注冊取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；(3)所在執(zhí)業(yè)地點(diǎn)獲得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。其次，合法的醫(yī)療行為還需要符合三個實質(zhì)性要件：(1)醫(yī)學(xué)適應(yīng)性，即該醫(yī)療行為的實施是為維持或恢復(fù)患者生命和健康所必需；(2)醫(yī)術(shù)正當(dāng)性，即該醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)符合行為當(dāng)時的醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)；(3)具有患者的知情同意，即在給與充分說明基礎(chǔ)之上所獲得的患者同意。只要符合這些要件，即使手術(shù)未成功，造成患者法益侵害，仍然可以作為正當(dāng)醫(yī)療行為從而阻卻違法性實現(xiàn)合法化。從社會政策的角度而言，為了增進(jìn)國民健康，此類行為當(dāng)然需要鼓勵和促進(jìn)。

第二類，更為前沿，同時具有巨大醫(yī)學(xué)運(yùn)用前景和失敗風(fēng)險，且對患者沒有造成實質(zhì)傷害的尖端醫(yī)療行為。主要指那些正處于開發(fā)研究初始階段，暫時沒有太大好處但同時也沒有太明確壞處的技術(shù)。比如，第四個案例，2017年5月，山東濟(jì)南的展女士在病床上停止了心跳和呼吸，醫(yī)生宣布其臨床死亡。隨后，山東銀豐生命科學(xué)研究院的工作人員對展女士實施了一場長達(dá)55個小時的手術(shù)——人體冷凍，展女士以頭朝下的姿態(tài)沉睡在零下196度的極低溫液氮罐內(nèi)，期待在將來可以“死而復(fù)生”。這是我國首例人體冷凍實施案例。(8)參見佚名：《專家爭議“冷凍人”法律身份：類似植物人》，載《檢察日報》2017年8月26日。這其實是一項“緊急保護(hù)和復(fù)蘇”的尖端醫(yī)療技術(shù)。冷凍的形式與程度有多種類型，此處所討論的主要是用于急救剛死患者的人體冷凍技術(shù)。這項技術(shù)的流程是將患者體內(nèi)的血液置換成低溫的生理鹽水，降溫到零下196度，讓患者處于一個“休眠”狀態(tài)，等到了技術(shù)進(jìn)步到能夠救治患者時，再逐步恢復(fù)體溫并通過靜脈輸回自身的血液。這項技術(shù)的使用可以為患者贏得更多的時間。雖然這項技術(shù)爭議很大，但是它在急救領(lǐng)域所能帶來的風(fēng)險最壞也不過就是死亡，而送來的患者已經(jīng)處于死亡狀態(tài)，且除此之外沒有其他可替代的救治途徑。雖然風(fēng)險極高，但卻為患者帶來希望，更為重要的是對患者并沒有造成實質(zhì)性傷害。從法益保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)，無法益侵害，則無需刑法出場，因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵和促進(jìn)此類尖端醫(yī)療技術(shù)。

(二)應(yīng)當(dāng)全面禁止的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)當(dāng)全面禁止的，主要指有明顯犯罪特征，符合犯罪構(gòu)成，侵害到刑法保護(hù)法益的尖端醫(yī)療行為。首當(dāng)其沖的是那些侵害到傳統(tǒng)刑法保護(hù)法益的違法犯罪行為，例如，會給被害人帶來重大傷亡后果的非法人體試驗等。此外，特別需要指出的是，全面禁止的還應(yīng)當(dāng)包括一些侵害到人類尊嚴(yán)這一新型法益的尖端醫(yī)療行為。侵害人類尊嚴(yán)的尖端醫(yī)療技術(shù)，最為典型的就是案例三中所涉及到的克隆醫(yī)療技術(shù)的利用行為。所謂克隆技術(shù)，主要指體細(xì)胞克隆技術(shù)，是指一種人工誘導(dǎo)的無性繁殖技術(shù)，即通過無性繁殖的方式，產(chǎn)出遺傳基因與“基因由來體”完全相同的復(fù)制品。根據(jù)使用目的的不同，現(xiàn)在一般可以分為生殖性克隆與醫(yī)療性克隆。生殖性克隆，是指以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆，是一種終極的人工輔助生殖醫(yī)療措施。借助此技術(shù)，只要提供體細(xì)胞，就可以獲得和自己同樣遺傳基因的后代。但是，針對生殖性克隆，幾乎遭到所有國家的反對。其反對理由大致可歸納為以下五點(diǎn)：(1)侵害或威脅克隆子體的健康與福祉。從動物實驗的結(jié)果看來，存在著克隆子體成活率不高、壽命不長、易帶有某種缺陷的傾向。(2)侵犯或威脅女性人權(quán)。生殖性克隆需要大量消費(fèi)卵細(xì)胞，而且最終還需要女性來進(jìn)行代孕，促使女性成為“生孩子的機(jī)器”。(3)侵害或威脅人類子孫后代的遺傳安全。體細(xì)胞當(dāng)中一般存在著不少已經(jīng)受傷的基因。當(dāng)用這種體細(xì)胞來克隆新個體時，這些傷害自然會遺傳給“克隆子體”，而且會代代相傳，會對人類子孫后代的健康安全產(chǎn)生巨大影響。(4)破壞現(xiàn)有社會秩序。克隆兒往往并不是基于遺傳學(xué)上父母的意志而出生，而是根據(jù)遺傳學(xué)上的“哥哥”或“姐姐”的意志而出生，其家屬關(guān)系難以認(rèn)定，必將對當(dāng)今社會的家庭制度帶來巨大影響。(5)侵害“人類尊嚴(yán)”。這是生殖性克隆需要用刑法加以規(guī)制的根本理由。生殖性克隆對“人類尊嚴(yán)”的侵害主要表現(xiàn)為破壞了人的唯一性和不可代替性，導(dǎo)致人被“工具化”與“手段化”。因為，克隆人都是伴隨著他人的某種目的而被制造，其遺傳基因被他人決定與操作，其本身僅僅是被當(dāng)作“工具”和“手段”來利用?？紤]到以上法益的重要性，完全應(yīng)當(dāng)用刑法來嚴(yán)格禁止生殖性克隆。(9)參見劉建利：《刑法視野下克隆技術(shù)規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。至于醫(yī)療性克隆的法律規(guī)制留待下文詳細(xì)論述。

(三)應(yīng)當(dāng)附條件允許的尖端醫(yī)療行為

應(yīng)當(dāng)附條件許可的對象，主要指那些既有利又有弊的尖端醫(yī)療行為。由于是新技術(shù)，優(yōu)缺點(diǎn)還不夠明了，屬于法律規(guī)制空白地帶的較多。法律規(guī)制需要保持彈性、韌性，不僅要對具有嚴(yán)重危害性的行為進(jìn)行規(guī)制，還需要為正常積極的醫(yī)學(xué)科研留出必要的空間。因為，這其中涉及到受《憲法》第47條所保障的科學(xué)研究自由以及社會中的患者和潛在患者有獲得最佳醫(yī)療的權(quán)利。

1.醫(yī)療性克隆。醫(yī)療性克隆是指不以制造克隆人或人獸雜交體為目的的克隆。將其運(yùn)用到醫(yī)療領(lǐng)域，會帶來前所未有的技術(shù)革新。例如，將其與人體干細(xì)胞(stem cell)技術(shù)結(jié)合，可以制造出病人所需要的各種不會產(chǎn)生排斥反應(yīng)的細(xì)胞、身體組織以及器官，可以治療白血病、帕金森癥等疾病，并且能夠克服目前世界上人體移植器官嚴(yán)重不足的問題。但問題的關(guān)鍵在于，生殖性克隆需要消費(fèi)大量的人類胚胎，這類胚胎是否享有人類尊嚴(yán)，是否需要用刑法加以保護(hù)？簡言之，由于醫(yī)療性克隆所使用的胚胎在被植入子宮之前并不能發(fā)育成人，因此不具有生命權(quán)，也不享有人類尊嚴(yán)，所以不存在完全禁止醫(yī)療性克隆的法律根據(jù)。但是，胚胎作為人類“生命的萌芽”，仍然具有一定的需要保護(hù)性。因此，只有那些符合一定條件(10)比如，具有明確的醫(yī)療目的，具有高度的醫(yī)療運(yùn)用前景，只使用剩余胚等。的醫(yī)療性克隆研究才能獲得允許。

2.有償捐獻(xiàn)器官。無論是死體還是活體，捐獻(xiàn)人體器官在我國被要求貫徹?zé)o償化原則。(11)我國《人體器官移植條例》第7條規(guī)定：“人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、無償?shù)脑瓌t。”依據(jù)我國《人體器官移植條例》第10條的規(guī)定，目前我國的活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。這就大大限制了活體器官的合法來源。從而導(dǎo)致因“救命需要”而延伸出來的地下黑市器官交易。但法律并不支持迫于經(jīng)濟(jì)考量而進(jìn)行的器官“捐獻(xiàn)”(買賣)。依據(jù)《刑法》第234條之一(組織出賣人體器官罪)的規(guī)定，組織出賣人體器官的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，將會被處5年以上的有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。雖然，單純買賣行為沒有被規(guī)定為犯罪，但所有圍繞器官捐獻(xiàn)的“付款”行為均屬違法。立法本意是為了保護(hù)處于弱勢地位的器官供體方。但現(xiàn)實問題是，中國現(xiàn)在每年約30萬人需要器官移植，而2015年共有2766人捐獻(xiàn)了7785個器官組織。(12)參見佚名：《中國每年約30萬人需器官移植去年僅2766人捐獻(xiàn)》，中國新聞網(wǎng)http://www.jx.chinanews.com/2016/0408/1950625.html，2018年4月15日訪問。器官的供需比約為40：1，嚴(yán)重不平衡。一方面存在巨大的市場需求，另一方面捐獻(xiàn)方的捐獻(xiàn)動力不足。僅僅靠人的“善良與無私”其實難以解決此類問題。問題的關(guān)鍵是如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，解決“捐獻(xiàn)”與經(jīng)濟(jì)激勵之間的矛盾。即，如何讓器官提供方獲得一定利益，但同時此利益又并不會增加沒錢受體方的負(fù)擔(dān)，相反，還要使這些不富有的病人也可以公平地享受到器官移植醫(yī)療。

鑒于此，本文提議設(shè)立一個“塘子”(a pool)，與受體方向供體方直接給予報酬不同，該塘子中將統(tǒng)一匯集所有接受方給出的報酬，每隔一段時間“放一次水”，將所得的錢以一種公平的方式分配給所有供體方或供體家屬。理由在于，不是所有受體方都會給錢以示感恩，但是所有供體方都應(yīng)得到獎賞。感激并給予報酬是一個較高的標(biāo)準(zhǔn)與臺階，但身體極易受損得到補(bǔ)償則應(yīng)在更低的門檻上得以實現(xiàn)。從而可以激勵捐贈者，增大移植器官的供給量。這種有償?shù)钠鞴倬璜I(xiàn)，可以實現(xiàn)供體和受體多贏，完全可以附條件許可。

3.基因診斷和治療。目前基因技術(shù)在醫(yī)學(xué)上的臨床應(yīng)用主要體現(xiàn)在基因檢查和基因治療上。通過基因檢查所獲得的個人的遺傳信息，既是被檢者的個人信息，也是與被檢者有血緣關(guān)系的人的共同信息，而且，檢查的結(jié)果在人的一生當(dāng)中幾乎都不會變化。(13)參見[日]巖志和一郎、増井徹、白井泰子、長谷川知子、甲斐克則：《生命科學(xué)與法》，尚學(xué)社2008年版，第117頁。遺傳基因檢查已經(jīng)能夠非常準(zhǔn)確地預(yù)知我們將來的健康狀況。通過檢查能夠使診療更加明確，能夠使某些疾病的早期預(yù)防和治療成為可能，可以為血緣關(guān)系者提供遺傳風(fēng)險警告，使人在教育、就業(yè)、保險以及對人關(guān)系方面，更容易制定人生規(guī)劃。另一方面，負(fù)面的基因信息，容易使人增加不安及罪惡感等心理負(fù)擔(dān)，使自己或血緣親屬容易被特定，在上學(xué)、就業(yè)、加入保險等方面受到歧視。(14)參見劉建利：《醫(yī)務(wù)人員違反守密義務(wù)的犯罪界限》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期。

由于基因信息具有以上特點(diǎn)，基因信息的檢查和利用會帶來一些新的法律問題。其中最為典型的問題就是患者的親屬能否撤回患者的同意。如第五個案例，冰島有一位患者參加醫(yī)學(xué)試驗，同意將自己的基因信息供科研機(jī)構(gòu)使用。但患者死后， 15歲的少女反對科研人員將其已故父親的遺傳信息轉(zhuǎn)送、添加至國家保健數(shù)據(jù)庫。(15)參見甲斐克則：《醫(yī)事法》，信山社2008年，第212頁。針對一般的醫(yī)療信息，患者擁用完全的處分權(quán)不受他人干涉，經(jīng)其本人同意，醫(yī)務(wù)人員的守密義務(wù)就會獲得解除。但基因信息乃是血緣者的共有之物，適當(dāng)考慮患者親屬的信息控制權(quán)也有一定的合理性。日本政府所頒布的《關(guān)于解析研究人類染色體、基因的倫理指針》(16)具體內(nèi)容可參見日本政府網(wǎng)站：http://www.mhlw.go.jp/general/seido/kousei/i-kenkyu/genome/0504sisin.html，2018年4月15日訪問。規(guī)定，如果包括遺屬在內(nèi)的代諾者撤回患者當(dāng)初的知情同意，那么，原則上關(guān)于患者的相關(guān)試驗材料以及研究成果必須要銷毀。針對案例五，冰島最高法院認(rèn)為家屬對被驗者的基因信息擁有隱私利益，判定少女擁有拒絕的權(quán)利。由于少女的基因信息與其父親的基因信息極為相似，如果少女父親的基因信息被科研機(jī)構(gòu)對外公開，不懷好意者可以從中推測出少女的基因信息，而這些信息對該少女而言又極為敏感，可能導(dǎo)致其法益遭受嚴(yán)重侵害。因此，少女應(yīng)當(dāng)可以撤回其父親的同意，該判決的理由值得支持。

當(dāng)下，基因治療已經(jīng)可以治療重癥聯(lián)合免疫缺陷病(SCID)等人類遺傳病，截至2016年2月，在NIH臨床注冊的基因治療已達(dá)到2300多項。只要具體的基因治療法在安全性和實效性方面能夠得到保障，符合正當(dāng)醫(yī)療行為的合法化要件，臨床運(yùn)用完全不存在法律問題。其最為棘手的法律問題在于，是否允許以改造生殖細(xì)胞為目的的基因治療。從基因理論上講，通過改造生殖細(xì)胞，讓人長出翅膀并不是完全沒有可能。從維護(hù)人類自身的統(tǒng)一性、唯一性和保護(hù)人類尊嚴(yán)等角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅決反對用基因治療改造生殖細(xì)胞。除了生殖細(xì)胞改造等重大人體改造外，只要符合正當(dāng)醫(yī)療的合法化要件，基因治療就應(yīng)當(dāng)合法。因此，基因診斷和治療的研究與實施行為應(yīng)當(dāng)獲得附條件的許可。

(四)我國應(yīng)當(dāng)采用的法律規(guī)制模式

目前，針對尖端醫(yī)療行為，世界上比較有代表性的法律規(guī)制模式大約有刑法模式、行政法模式以及混合模式。刑法模式以德國為代表。比如，德國通過制定《胚保護(hù)法》來規(guī)制克隆技術(shù)，該法為特別刑法，不但禁止了生殖性克隆，而且也幾乎禁止了醫(yī)療性克隆。德國模式把刑法推到最前面，在一定程度上限制了科學(xué)家的研究自由，阻礙了醫(yī)學(xué)發(fā)展。我國仍然屬于發(fā)展中國家，在尖端醫(yī)療領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國家仍然存在差距，需要鼓勵科學(xué)家迎頭趕上，所以這種模式不太適合我國。 行政法模式主要以英國為代表。不管是生殖醫(yī)療還是人體器官移植，英國采取的規(guī)制方式都是通過立法(該法類似于我國的行政法)設(shè)置認(rèn)可機(jī)關(guān)，規(guī)定認(rèn)可程序和認(rèn)可要件，僅對較為嚴(yán)重的違反行為規(guī)定了刑事處罰。英國模式既嚴(yán)格禁止了“濫用”行為，又為“合理利用”留下了自由空間，值得我國參考?；旌夏Ｊ揭匀毡緸榇?。日本采取的是特別刑法加指針的模式。除用《人體器官移植法》和《克隆技術(shù)規(guī)制法》來嚴(yán)厲禁止人體器官買賣和生殖性克隆之外，日本一般都是用指針來規(guī)制新興的尖端醫(yī)療技術(shù)。指針在日本也被稱為“軟法”，一般是政府或相關(guān)學(xué)會制定出來的自主行為規(guī)范。這種規(guī)制方法的優(yōu)點(diǎn)在于能夠給予研究者充分的自由，激發(fā)研究者的科研熱情，而且修改程序十分簡單、便利。但是，其缺點(diǎn)在于“軟法”不具有強(qiáng)制性，相關(guān)法益很難從法律制度層面上得到保護(hù)，只能依靠科學(xué)研究者高度自律精神以及強(qiáng)烈的社會責(zé)任感。顯然，由于文化背景以及國情的不同，我國不適合照搬這一模式。(17)參見劉建利：《刑法視野下克隆技術(shù)規(guī)制的根據(jù)與方法》，載《政法論壇》2015年第4期。

我國雖然先后出臺了《人體器官移植條例》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)范性法律文件。但整體而言，效力層級低、缺乏體系性、內(nèi)容覆蓋面少、與刑事法整合性差。在立足我國現(xiàn)狀并參照國外立法成果的基礎(chǔ)上，我國針對尖端醫(yī)療技術(shù)應(yīng)當(dāng)采取混合規(guī)制方式來進(jìn)行應(yīng)對，但不是采用日本的特殊刑法加指針的模式，而應(yīng)當(dāng)是采用刑法加行政法和指針的模式。首先，必須要用強(qiáng)有力的刑法來禁止嚴(yán)重侵害患者個人法益以及人類尊嚴(yán)法益的行為。其次，通過制定行政法來綜合引導(dǎo)和規(guī)制醫(yī)療性克隆、基因治療等尖端醫(yī)療技術(shù)的科研與運(yùn)用。這一點(diǎn)在制度上可以參照英國模式，通過設(shè)定認(rèn)可機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)入制度來監(jiān)督和管理。至于具體的要件與程序，則可以適當(dāng)?shù)亟梃b日本的“軟法”來提倡行業(yè)自主規(guī)制。

三、我國刑法應(yīng)該采取的介入方法

(一)傳統(tǒng)刑法的新解釋

傳統(tǒng)刑法解釋框架有行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭。很多尖端醫(yī)療技術(shù)的科研或濫用行為侵害的法益比較抽象，而且與社會倫理密切關(guān)聯(lián)，因此，醫(yī)事刑法的解釋框架與“二元論”的行為無價值論有天然的親近性。但是，當(dāng)下“保守對自由”、“全體主義對自由主義”之類的僵硬設(shè)定已經(jīng)失去其有效性。針對尖端醫(yī)療的刑法解釋框架，應(yīng)放棄僵硬的學(xué)派立場，必須針對具體問題，在總結(jié)和積累理論界和實務(wù)界所選擇的微妙的價值判斷的基礎(chǔ)上，構(gòu)建醫(yī)事刑法整體形象。關(guān)于解釋方法當(dāng)下也存在形式解釋和實質(zhì)解釋之辯。尖端醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，使得人類對人、胚胎、身體組織、生命、死亡、人類尊嚴(yán)等概念有了新的認(rèn)識。圍繞尖端醫(yī)療的相關(guān)違法犯罪行為，對構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到必須科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以適當(dāng)做出擴(kuò)大解釋，以實現(xiàn)入罪合法、出罪合理，以回應(yīng)尖端醫(yī)療對刑法犯罪構(gòu)成理論的挑戰(zhàn)。

刑法解釋的目的在于建立起連接性，最大程度地彌補(bǔ)各項專門的醫(yī)療法規(guī)里所提到的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”與刑法中本應(yīng)關(guān)聯(lián)的罪名的“虛置”現(xiàn)狀。就目前而言，在《人類精子庫管理辦法》中所提到的絕大多數(shù)行為都無法適用到刑法中的具體罪名。從目前的現(xiàn)行刑法框架來看，要尋求對相關(guān)尖端醫(yī)療行為的入罪化依據(jù)，應(yīng)以目前可涵蓋的較重要的尖端醫(yī)療違法犯罪行為的罪名為中心，對一些新型概念、傳統(tǒng)概念的釋義做出解釋。

針對上述的案例一，冷凍胚胎究竟是“人”還是“物”，在我國現(xiàn)行法律中的地位比較模糊，國外判例也多有分歧。在《人工輔助生殖技術(shù)規(guī)范》中也賦予醫(yī)務(wù)人員可以在多胎妊娠的情形中，通過“減胎”手術(shù)預(yù)防多胎出生?！皽p少”胎兒數(shù)量的手術(shù)其實就是中止其“生命”，如果在此語境下將在子宮中的胚胎或胎兒定義為“人”的話，那么醫(yī)生的行為便滿足刑法中故意殺人罪的構(gòu)成要件。顯然行政規(guī)章不能與刑法相沖突，那么，在邏輯上只能把“胎兒”解釋為非“人”。對于尚未植入母體，完成著床的冷凍胚胎，不具有、也不曾具有意識，不曾擁有“生命”，在現(xiàn)行法律下，顯然更不能解釋為法律上的“人”。當(dāng)然，由于胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞具有發(fā)展為人的潛在可能性，寄托著精子和卵子提供者的情感，與普通的“物”相比應(yīng)當(dāng)享有更高的“要保護(hù)性”。不能將其歸為“普通的物”，而應(yīng)將其視為“特殊的物”，是一種“人與物的中間狀態(tài)”。

由此可見，目前在我國胚胎是既非“物”又非“人”。在理想狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)通過刑事立法對此予以專門保護(hù)，但在既有刑法體系下，為了實現(xiàn)對其予以刑法保護(hù)，暫且只能將胚胎以及受精卵等生殖細(xì)胞認(rèn)定為一種“特殊的物”。這樣盜竊和故意毀壞胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞的行為就可以通過盜竊罪或故意毀壞財物罪加以處罰。這樣的解釋路徑雖然不是最佳，但至少可以在現(xiàn)有刑法框架內(nèi)實現(xiàn)對胚胎及受精卵等生殖細(xì)胞予以最大的保護(hù)。

針對上述的案例二，中的活體器官捐獻(xiàn)問題，僅僅依靠被害人同意理論來獲得刑事正當(dāng)性難以成立。因為，按照刑法理論通說的觀點(diǎn)，被害人的承諾能夠阻卻違法性，僅限于財產(chǎn)法益以及輕微的身體法益。而摘取活體器官，特別是腎臟、肝臟等大器官，顯然已經(jīng)超出侵害輕微身體法益的范圍，此時的被害人承諾當(dāng)然無效。但現(xiàn)實所面臨的問題是，我國目前人體器官移植治療中的器官嚴(yán)重供需不平衡，很多患者只能通過活體器官移植才能延續(xù)生命。而且《人體器官移植條例》又明確規(guī)定允許符合條件的親屬可以向患者捐獻(xiàn)活體器官。從刑法解釋論來說，“被害人同意”所代表的是“被害人的自我決定權(quán)法益”，此時的法益衡量不再僅僅是“被害人的自我決定權(quán)法益”和“被害人失去器官所受損法益”之間的衡量，而是(1)“捐獻(xiàn)者的自我決定權(quán)法益”加上(2)“接受器官移植的患者所增進(jìn)的健康法益”和 (3)“捐獻(xiàn)者失去器官后所受損法益”之間的衡量。只要(1)與(2)之和大于(3)，依據(jù)優(yōu)越法益原則，該“被害人同意”就有效，該活體器官移植行為就能夠解釋為合法。

(二)傳統(tǒng)刑法的立法完善

盡管通過刑法解釋可以將一部分尖端醫(yī)療違法犯罪行為加以規(guī)制，但是仍有增設(shè)罪名的必要。因為依照法理、刑法原則等對現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名及條文做出擴(kuò)大解釋固然可以解決部分問題，但刑法解釋很難涵蓋所有的新型尖端醫(yī)療違法犯罪行為。比如在目前的刑法中，商業(yè)代孕、制造克隆人等無法入罪。針對那些嚴(yán)重侵害刑法保護(hù)法益的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要及時增設(shè)或修改具體罪名及罪狀。關(guān)于立法的具體方法，首先，對于必須要立法的新領(lǐng)域可以進(jìn)行從行政法到刑法的配套立法。以克隆技術(shù)為例，第一步應(yīng)該制定專門的行政法規(guī)來做出引導(dǎo)與規(guī)范，可以將其命名為《克隆技術(shù)管理規(guī)范》，在規(guī)定基本原則、基本制度的同時，將不按規(guī)范操作的非法行為納入到規(guī)范中，并明確其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。同時，考慮到行政規(guī)范與刑法的銜接問題，對于刑法的擴(kuò)充應(yīng)體現(xiàn)在增設(shè)相關(guān)罪名上，比如可以將其中的某些違反規(guī)定私自制造克隆人行為定以“非法制造克隆人罪”等相關(guān)罪名，而此處非法的“法”也有所指，即上述的行政法規(guī)《克隆技術(shù)管理規(guī)范》，相同地，在該行政規(guī)范中所指出的犯罪也在刑法中有明確的體現(xiàn)，即“非法制造克隆人的”。其次，對于已有行政規(guī)范但缺少對應(yīng)刑法罪名的，應(yīng)將現(xiàn)有的行政規(guī)范中所提到的有關(guān)犯罪行為的描述進(jìn)行歸納總結(jié)，在刑法中增設(shè)類型化的罪名。比如，關(guān)于臨床實驗，我國已經(jīng)有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》等相關(guān)規(guī)定，對醫(yī)生及研究人員的臨床實驗行為做出界定，針對其中嚴(yán)重侵害被試者法益，情節(jié)嚴(yán)重的，刑法應(yīng)該增設(shè)“非法開展人體試驗罪”來明確其刑事責(zé)任。

結(jié)語

綜上，筆者主要以人工輔助生殖醫(yī)療、克隆醫(yī)療、器官移植、基因醫(yī)療等為例對尖端醫(yī)療技術(shù)的刑事法律規(guī)制問題進(jìn)行了探討。尖端的醫(yī)療技術(shù)就像是一把雙刃劍，既可以造福于人類，也可以侵害法益，甚至給人類帶來災(zāi)難。所以，以保護(hù)法益和保障人權(quán)為目的的刑法學(xué)有必要對該領(lǐng)域進(jìn)行關(guān)注和研究，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他部門法采用適當(dāng)?shù)姆绞綄υ擃I(lǐng)域進(jìn)行綜合性規(guī)制。這是一個新興的法學(xué)研究領(lǐng)域，僅僅依靠傳統(tǒng)的刑法解釋學(xué)已經(jīng)難以圓滿解決這類問題。今后在加強(qiáng)這方面的法學(xué)理論研究時，應(yīng)虛心地聽取尖端醫(yī)療技術(shù)研究人員的意見，并在此基礎(chǔ)上建立起妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)制框架。只有這樣，才能在保障基本人權(quán)不被侵犯的基礎(chǔ)之上，促進(jìn)尖端醫(yī)療技術(shù)不斷地獲得創(chuàng)新與發(fā)展并最終造福人類社會。