規(guī)范刑法學視野下非法狩獵罪司法解釋的基本邏輯

蔣蘭香

(中南林業(yè)科技大學 政法學院，湖南長沙 410004)

規(guī)范刑法學是“以本國的現(xiàn)行刑法為研究對象，主要采用注釋方法揭示法條內(nèi)容并加以評注而形成的刑法規(guī)范知識體系”(1)陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第1頁。，其法理根基是罪刑法定原則。這就要求司法機關對被告人定罪量刑必須遵守刑法規(guī)范，既要遵循法律的形式理性，因為形式理性是“刑事法治的邏輯基礎”(2)陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第31頁。，也要滿足法律的實質(zhì)理性，以實現(xiàn)刑法正義。非法狩獵罪并非我國刑事法治領域重點關注的罪名。然而，近些年來隨著環(huán)境資源保護、生物多樣性保護以及生態(tài)文明建設的持續(xù)推進，司法機關加大了對非法狩獵罪的懲治力度，通過判決系列非法捕捉癩蛤蟆、壁虎、麻雀、黃鼠狼、青蛙等“三有動物”有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物非法狩獵犯罪案件，彰顯了刑事手段保護野生動物資源的嚴厲立場。這些刑事判決雖然對于保護野生動物資源意義重大，但引發(fā)了學界和社會公眾的質(zhì)疑，致使判決的法律效果和社會效果并不盡如人意?！皟筛摺睂Ψ欠ㄡ鳙C定罪標準“情節(jié)嚴重”解釋的不合理，使得法院對有些案件的裁判偏離了刑事立法規(guī)范的內(nèi)在邏輯。本文擬從規(guī)范刑法學的視角，在對引發(fā)爭議的系列非法狩獵罪判決進行分析的基礎上，對最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)第6條關于非法狩獵罪的相關解釋進行合法性檢視，以使該司法解釋內(nèi)容保持在罪刑法定原則的軌道內(nèi)，進而實現(xiàn)非法狩獵罪刑事立法的實質(zhì)正義。

一、問題緣起：非法狩獵罪系列刑案判決引發(fā)爭議

我國《刑法》第341條第2款規(guī)定了非法狩獵罪刑法規(guī)范：“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”。基于普通刑事法律邏輯，非法狩獵罪的構成要件可以表達為：非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+(禁獵區(qū)或禁獵期或使用禁用的工具或方法等特定構成要素之一)+非法狩獵行為+情節(jié)嚴重。如果進一步分解細化，非法狩獵罪可以由以下七種情形構成：(1)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+禁獵期+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(2)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+禁獵區(qū)+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(3)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+禁用的工具、方法+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(4)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+(禁獵期+禁獵區(qū))+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(5)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+(禁獵期+禁用的工具、方法)+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(6)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+(禁獵區(qū)+禁用的工具、方法)+非法狩獵+情節(jié)嚴重；(7)非法狩獵罪=違反狩獵法規(guī)+(禁獵期+禁獵區(qū)+禁用的工具、方法)+非法狩獵+情節(jié)嚴重。上述非法狩獵罪成立要件要素中，違反狩獵法規(guī)與禁止性規(guī)定是相輔相成的關系，違反狩獵法規(guī)通過在禁獵期、禁獵區(qū)或者使用禁用的工具、方法狩獵體現(xiàn)出來。邏輯上，非法狩獵行為只需滿足上述情形中的任何一種即構成非法狩獵罪，反之則無罪。如下列案件就是按照上述犯罪成立的條件進行了判決。

表1

上述所判案例從形式上看都符合非法狩獵罪的構成要件。非法狩獵罪作為社會危害性相對較輕的犯罪，司法機關判處的刑罰均不重，8起案件中有2起案件的被告人分別被判處3個月和2個月拘役，有4起案件的被告人被判處緩刑，還有2起案件的被告人僅被判處2000元的罰金附加刑?？梢?，盡管司法機關運用刑事制裁方法對被告人進行了定罪量刑，但判決彰顯更多的刑罰功能還是教育和威懾。出乎預料的是，此類非法狩獵案件判決并未得到公眾和社會的廣泛認同，反之卻引發(fā)了民眾的一片質(zhì)疑。尤其浙江桐鄉(xiāng)男子因捕捉44只麻雀被公安機關取保候?qū)?后續(xù)是否對其定罪量刑語焉不詳)(3)參見歐陽晨雨：《“捉麻雀被法辦”，別端著“老黃歷”鳴冤》，載《新京報》 2017年9月10日。、河南鄢陵縣人民法院對六位農(nóng)民利用自制工具捕捉1600余只壁虎定罪判刑(4)具體參見河南省鄢陵縣人民法院(2014)鄢刑初字195號刑事判決書。、四川仁壽縣人民法院對三男子阿某某等四人在禁獵期抓200余只蟾蜍定罪判刑(5)具體參見四川省仁壽縣人民法院(2017)川1421刑初63號、79號、81號、89號判決書。、河南確山縣人民法院對村民汪某某逮了87只癩蛤蟆定罪判刑被媒體報道后，非法狩獵刑事案件判決更是引發(fā)了公眾對司法判決的激烈爭執(zhí)。有媒體認為如此判決說明“法律嚴酷超出普通人的常識”，甚至用“抓壁虎被刑拘‘惡法’需清理”作為評論的標題(6)參見楊濤：《抓壁虎被刑拘‘惡法’需清理》，載《西部商報》2015年9月18日。。據(jù)人民網(wǎng)調(diào)查，對于表中所列山東省梁山縣人民法院對李某三人捕捉壁虎的判決，多數(shù)網(wǎng)友表示驚詫。該網(wǎng)站隨機調(diào)查了300名網(wǎng)友，對什么是“三有動物？三有動物包括哪些種類”不知道的有39%，對“三有動物”構成犯罪這條法律表示不知道的有38%，認為該條法律刑罰過重的有20%，認為“壁虎現(xiàn)在很少看到，應該保護”的只有2%。(7)李北北、孫夢如：《環(huán)保輿情觀察：抓壁虎被刑拘網(wǎng)友“求普法”》，http://yuqing.people.com.cn/n/2015/0921/c394782-27612802.html。訪問日期：2019年10月23日。浙江桐鄉(xiāng)抓麻雀44只被刑拘案件曝光后，有網(wǎng)友評論“比竇娥還冤”(8)參見田力：《說“捉麻雀被法辦”比竇娥還冤？保護“三有動物”就該動真格！》[EB/OL]http://news.sina.com.cn/o/2017-09-11/doc-ifykuftz6184042.shtml.訪問日期：2019年2月10日。。在南京市江寧區(qū)一男子因捕殺3只野兔被刑拘后，許多網(wǎng)友也認為警方小題大做，沒必要刑事拘留，教育一下即可。(9)2018年10月，南京市江寧區(qū)一男子劉某在某一街道的一個工地土坡上用電擊工具捕殺三只野兔被抓引發(fā)了社會爭議。參見金澤剛：《捕野兔被刑拘，“動物案”為什么總是惹爭議？》https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2580217，訪問日期：2019年10月23日。網(wǎng)友們對捕捉青蛙、癩蛤蟆、麻雀、壁虎20只以上構成非法狩獵罪之所以不予認同，并非基于對立法和司法的理性認知，而是可能出于以下理由：第一，上述“三有動物”都是千百年來常見于農(nóng)村百姓餐桌且作為重要菜譜來源的動物，之前沒有聽說過違法且構成犯罪；第二，將其認定為犯罪超出了普通人的法律常識，有違普通民眾對刑事法律的基本認知；第三，法律對捕捉上述“三有動物”的行為評價太過嚴厲。認為捕捉田間地頭的這些野生動物，進行罰款教育即可，無需動用刑事手段進行嚴厲的制裁。

法律條文在實施中出現(xiàn)了廣泛的爭議，無外乎幾個方面的原因：一是法條內(nèi)容制定不科學，落后或超越了法律所根植的社會基礎和社會生活。這種情況下主要表現(xiàn)為法律嚴厲超出普通人的常識，致使公眾產(chǎn)生誤解；二是案件在司法操作中出了問題，如司法工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊導致案件錯判；三是司法政策導向上不合理，如司法解釋不科學，從重從快等司法政策蘊含司法不理性等。系列非法狩獵案判決引發(fā)的爭執(zhí)顯然不是第一種和第二種原因所致，推測由第三種原因即司法解釋不合理、不健全引起的可能性較大。

二、非法狩獵罪司法解釋的法規(guī)范檢視

司法機關對被告人定罪量刑離不開刑法規(guī)范。刑法規(guī)范在我國的適用一般有兩種情況：一種是法條明確具體，法官基于自身知識即可以在封閉的刑法系統(tǒng)內(nèi)部通過合目的性、合理性的解釋對案件予以判決，實現(xiàn)刑法正義。如故意殺人罪，法官裁判案件只需查明是否有殺人行為，行為人主觀上是否具有故意等主客觀事實就可以認定犯罪。另一種是法條過于抽象，或罪狀空白使得法條待補充的內(nèi)容呈開放性，需要借助刑法之外的法律、專業(yè)知識來解決犯罪構成，一般通過發(fā)布立法解釋或司法解釋來解決法律適用的明確性問題。因為“立法所做的價值判斷往往只是勾勒了大致的輪廓，必須由司法者去充實具體的細節(jié)與填補其間的空白”(10)勞東燕：《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，載《清華法律評論》2016年第1期。。若不對之進行解釋，法官在司法過程中可能會進行新一輪造法，而“成文法的特點決定了法律在規(guī)制危害動物的行為時，難免在分類、數(shù)量、價值等衡量社會危害性的指標上過于固定、機械，無論是規(guī)范判斷，還是價值判斷都不是容易的事”(11)參見金澤剛：《捕野兔被刑拘，“動物案”為什么總是惹爭議？》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2580217，訪問日期：2018年10月31日。。為了限制法官的自由裁量權，保證司法工作人員刑事追訴活動的可操作性，刑法解釋在法律適用中必不可少。除了立法機關發(fā)布少量的立法解釋外，我國更為通行做法是由最高司法機關發(fā)布司法解釋。法官通過適用司法解釋，讓案件在法律和解釋的框架內(nèi)得到合理合法的判決?？傊?，從立法到司法，目的和價值判斷是立法者與司法者都不能回避的問題。因為，“刑法規(guī)范本身就凝結著立法者的價值判斷，當司法者運用建立在形式邏輯基礎上的三段論，來完成整個涵懾的過程，本身便是在實踐立法者的價值判斷”(12)參見勞東燕：《價值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，載《清華法律評論》2016年第1期。。對于刑法理論而言，合理建構刑法規(guī)范知識體系，可以指導刑事立法和司法，進而可以減輕裁判者價值判斷的負擔。

在刑法規(guī)范層面進行古今中外比較，我國《刑法》第341條第2款規(guī)定的非法狩獵罪本身并未凸現(xiàn)問題，其構成要件要素結構合理，保護野生動物資源目標和價值明確。但是，非法狩獵罪屬于行政犯，其構成要件具有開放性，“情節(jié)嚴重”具有不確定性，需要通過法律解釋方能解決其操作適用問題。一般而言，在刑法規(guī)范高度抽象、語義不明、司法又急需適用的情況下，在法律框架內(nèi)通過發(fā)布具有“副法體系”(13)參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社，2010年版，第51頁。性質(zhì)的司法解釋對模糊立法予以闡明是我國最高司法機關一以貫之的做法。為此，最高人民法院于2000年11月27日對非法狩獵罪適用中的定罪標準“情節(jié)嚴重”發(fā)布了《解釋》第6條。該條解釋實際上是對非法狩獵罪刑事違法性所做的詮釋，其中前半段“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵”是一般違法性解釋，后半段“具有下列情形之一的，屬于非法狩獵情節(jié)嚴重”是刑事違法性解釋?！督忉尅钒l(fā)布后，2001年國家林業(yè)局和公安部頒布了《關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》，2008年最高人民檢察院、公安部出臺了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》。這兩個司法文件對非法狩獵罪立案標準的規(guī)定與《解釋》保持一致。

司法解釋是有權解釋，對司法機關司法具有直接約束力?！督忉尅钒l(fā)布后，全國各地司法機關判決非法捕捉20只以上“三有動物”構成非法狩獵罪的案件數(shù)大增。筆者在中國裁判文書網(wǎng)搜索到截至2009年1月1日的非法狩獵罪一審刑事判決書有1817份。這些判決從形式上看都在立法和司法解釋的框架內(nèi)進行，具有形式理性，所彰顯的生態(tài)環(huán)境資源保護價值、為生態(tài)文明建設保駕護航的作用顯而易見。但是，這些符合形式理性的判決卻仍然遭受質(zhì)疑，說明司法規(guī)則出現(xiàn)了梗阻。根據(jù)刑法第342條第2款非法狩獵罪的立法原意，按照基本的法律邏輯對《解釋》進行檢視，發(fā)現(xiàn)《解釋》仍然存在如下問題：

1.定罪標準太低有刑事追究擴大化之嫌。根據(jù)《解釋》，非法狩獵野生動物數(shù)量20只以上就可以構成犯罪。而根據(jù)2016年《野生動物保護法》第2條規(guī)定：“野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物。”我國對珍貴、瀕危野生動物在刑法上已經(jīng)進行了重點保護，制定了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪等系列罪名制裁破壞珍貴、瀕危野生動物資源的犯罪行為。據(jù)此推定，作為非法狩獵罪犯罪對象的野生動物就是除“珍貴、瀕危野生動物”之外“有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物”(14)2016年之前，《野生動物保護法》將“三有動物”界定為“國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物”。。根據(jù)我國2000年發(fā)布的《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》，“三有動物”有1700多種，比較常見的就是麻雀、癩蛤蟆、壁虎、青蛙、白鷺、黃鼠狼等。這些不同種類的“三有動物”種群和數(shù)量相差懸殊，如麻雀、癩蛤蟆、壁虎、青蛙等隨處可見，白鷺、黃鼠狼等相對少見。《解釋》籠統(tǒng)地將捕捉20只以上的“三有動物”解釋為構成犯罪的起點標準，似有定罪擴大化之嫌。司法實踐中，對獵捕“三有動物”的行為定罪需要考慮兩個問題：第一，捕捉20只“三有動物”是否非得運用刑罰手段才能解決其責任問題？可否用行政處罰替代？第二，捕捉20只“三有動物”是否會造成野生動物資源嚴重破壞？為強化環(huán)境保護，我國為保護野生動物采取嚴厲的法律措施是十分必要的。但是，非法狩獵罪的犯罪主體基本都是山區(qū)農(nóng)民。對于將靠山吃山、靠水吃水作為生存理念的農(nóng)民而言，捕捉田間地頭的不屬于珍貴、瀕危野生動物的“三有動物”20只就構成犯罪似有嚴刑峻法之惑。尤其在生態(tài)環(huán)境保護、生態(tài)文明建設日益得到重視的當下，這類“三有動物”的數(shù)量繁殖驚人，照這種繁衍趨勢，有些“三有動物”可能需要人為控制(15)由于近年來國家法律、政策、行動對野生動物保護力度較大，加之有些野生動物的食物鏈不完整，我國有些野生動物已經(jīng)開始泛濫成災，破壞了當?shù)氐纳鷳B(tài)平衡。如浙江杭州、溫州就面臨15萬頭野豬困擾。野豬屬于國家二級保護動物，但杭州淳安縣在狩獵期已經(jīng)允許村民適量對之進行獵捕。秦嶺山區(qū)的羚羊泛濫甚至威脅到了當?shù)鼐用竦纳踩?，?010年已經(jīng)造成22人死亡，184人受傷(參見章苒：《野生動物泛濫傳遞中國生態(tài)環(huán)境改善但生物鏈缺損信號》，http://news.sohu.com/20100907/n274773998.shtml。此外，四川省某些地方的松鼠也泛濫到人類無法招架的地步。據(jù)說當?shù)亓謽I(yè)局為了控制松鼠數(shù)量，激勵農(nóng)民抓捕，以尾巴為證，抓到一只松鼠就獎勵4元錢。短短幾個月農(nóng)民就上繳了4萬條松鼠尾巴，即便這樣松鼠問題依然沒有解決)。參見一點資訊：《中國也有動物開始泛濫了！林業(yè)局發(fā)大招：抓住一只獎勵4塊錢》，http://www.yidianzixun.com/0iyuimu9。。另一層面，在珍貴、瀕危野生動物已經(jīng)得到非常嚴格的刑法保護的情況下，破壞“三有動物”行為的刑事制裁理所當然應當寬緩。況且，在《野生動物保護法》已經(jīng)對破壞野生動物資源的違法行為規(guī)定了罰款、行政拘留等行政處罰措施的情況下，法律應當首先發(fā)揮行政處罰的功能。對于非法獵捕者而言，如果捕捉野生動物的數(shù)量不是太多，也不是累犯、慣犯等情況，行政處罰同樣可以起到遏制捕捉野生動物的行為的作用。因此，籠統(tǒng)地將捕捉20只以上“三有動物”規(guī)定為犯罪，顯然標準太低。只有分門別類適當增加定罪數(shù)量，非法狩獵不同的“三有動物”才與犯罪的社會危害性匹配，才符合公眾對嚴重危害社會的行為才構成犯罪的正確判斷和認識。

2.背離立法原意越權解釋。對“情節(jié)嚴重”進行詮釋的第二個標準中，《解釋》直接將行政違法性標準“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”作為定罪標準，不考慮罪量因素，將刑事違法性與行政違法性混為一談。運用法律手段保護野生動物既有行政法律手段，也有刑事法律手段。行政法律手段通過罰款、拘留等方法制裁具有一般社會危害性的“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”違法行為，刑事法律手段通過嚴厲的刑罰方法制裁具有嚴重社會危害性的“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”犯罪行為。二者的邊界在于“情節(jié)是否嚴重”，即是否造成野生動物資源嚴重破壞。野生動物資源是否遭到嚴重破壞的標準可以歸結為要么大量野生動物被獵殺，要么野生動物種源有大為減少或者有滅絕的危險。若沒有造成這類情形的野生動物資源破壞，“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”的行為從違法屬性上判斷就應當屬于行政處罰的范疇?，F(xiàn)行《野生動物保護法》第46條已經(jīng)明確將這種情形規(guī)定進行行政處罰。《解釋》將屬于行政違法的非法狩獵行為直接規(guī)定為犯罪，顯然混淆了行政違法與刑事違法的界限。如此解釋顯然沒有遵循非法狩獵罪的立法原意，沒有滿足前述七種構罪情形之任何一種，駛離了刑法第341條第2款的立法規(guī)范軌道，偏離了非法狩獵罪的價值根基，制造出不在法條目的范圍內(nèi)的司法規(guī)則，不符合罪刑法定原則，明顯超越立法(16)《解釋》中不僅本條存在問題，有學者認為還存在范圍、程序違法、處罰、用途、單位行政違法五個方面的越位干預問題。參見薛進展：《論刑事司法解釋對行政違法行為的越位干預——從破壞野生動物資源刑事司法解釋剖析》，載《華東刑事司法評論(第八卷)》，第161-165頁。。而“離開刑法的法益保護目的就不可能解釋構成要件，不可能對構成要件的符合性作出判斷”(17)張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。。盡管司法實踐中沒有判決這類案件，但作為司法機關的規(guī)范性文件，還是應當在法規(guī)范框架內(nèi)盡量做到嚴謹、合規(guī)。

3.兜底式解釋循環(huán)定義?！督忉尅返?項將兜底式“具有其他嚴重情節(jié)”作為非法狩獵罪的第三個“情節(jié)嚴重”構成犯罪的標準。兜底式解釋的目的旨在防范出現(xiàn)第1項、第2項標準之外的構罪情況時無規(guī)可依。對于非法狩獵罪來說，兜底式解釋適用的情形基本沒有。拋開實踐中適用情形的多少，就解釋的法理來說，兜底式解釋犯了循環(huán)定義的錯誤，沒有釋明法律，故沒有任何意義和價值。

4.主觀違法性要素“明知”解釋欠缺。法律規(guī)范既是界定犯罪行為與違法行為的邏輯起點，也是厘定犯罪行為與合法行為的標尺。刑法規(guī)范本身既規(guī)定了構成犯罪的客觀違法性要件和要素，也規(guī)定或蘊含了構成犯罪的主觀罪過及要素。《刑法》第341條第2款非常明確地規(guī)定了非法狩獵罪的客觀違法性，即將違反狩獵法規(guī)，在禁獵期、禁獵區(qū)或者使用禁用的工具、方法非法狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重。但是，立法并未對非法狩獵罪的主觀罪過予以明確。根據(jù)《刑法》第341條第2款的規(guī)定進行推定，毫無疑問非法狩獵罪主觀上只可能是故意，不可能是過失。問題在于何為非法狩獵罪的主觀故意？在該罪規(guī)定了眾多特殊客觀構罪要素的情況下，行為人對影響該罪成立的禁止性構成要素和特定對象要素是否應當有明確的認識才能認定存在非法狩獵的故意？非法狩獵罪中，特殊構成要件要素是刑事違法性判斷的基本根據(jù)，直接關乎定罪和量刑，意義和價值非常重大。

筆者認為，對非法狩獵罪構成要件中特殊主客觀要素必須“明知”才可能有非法狩獵違法性的認識，也才能有非法狩獵的故意罪過存在。因此，即便刑法條文沒有明確規(guī)定，“明知”應當理所當然地成為非法狩獵罪故意的內(nèi)容：

1.《刑法》第341條第2款蘊含了對特定構成要件要素“明知”基本邏輯。刑法特定構成要素是犯罪成立與否的關鍵所在，是刑事違法性判斷的主客觀基礎。刑法條文對明知的規(guī)定只是一種提示性規(guī)定而非特別規(guī)定，因此，“對行為客體的明知，是故意的應有之義。如果沒有這種明知，故意就不能成立。在刑法分則所有沒有規(guī)定明知的情況下，這種明知也是必要的”(18)陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第444頁。。即便立法上沒有明確，司法實踐中也需對其主觀“明知”進行邏輯推定，并用證據(jù)對其進行證實。如強奸罪的對象若為“幼女”，行為人在沒有使用暴力、脅迫或者其他手段的情況下奸淫幼女的，司法機關當然要證明行為人主觀上明知對方是不滿14周歲的幼女方可構成犯罪。若行為人確實不知對方是幼女，且沒有使用暴力、脅迫或者其他手段的，則不能認定為強奸罪(19)2003年最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》曾解釋了該法條蘊含的“明知”要素：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。”盡管該解釋已經(jīng)在2013年2月26日被最高人民法院廢止，但該解釋的學理依據(jù)充分，其基本精神仍可適用。。又如妨害公務罪的對象是“正在依法執(zhí)行公務的國家機關工作人員”，行為人確實不知自己暴力相向的對象系國家機關工作人員時，就不可能構成妨害公務罪。所以，對于諸如非法狩獵罪這樣有特殊構成要素的犯罪來說，明知特殊構成要件要素的情況是犯罪主觀條件的應有之義。

2.行為人對特殊構成要件要素的認知直接影響行為人的主觀惡性，進而影響行為的社會危害性。“三有動物”“禁獵期”“禁獵區(qū)”“禁用的工具、方法”均為構成非法狩獵罪的構成要件特殊要素。行為人對這些特殊要素若不明知，行為人的主觀惡性和社會危害性就無從體現(xiàn)。

首先，“三有動物”是具有特殊價值的野生動物，是非法狩獵罪特殊構成要件要素。對于獵捕者而言，其是否明知是“三有動物”直接影響行為的主觀惡性和社會危害性。“三有動物”是僅次于“珍貴、瀕危野生動物”的國家予以保護的野生動物，對之非法獵捕會破壞野生動物資源，破壞生物多樣性。社會生活中，行為人要全部準確地判斷出“三有動物”是一個難度非常大的問題。我國有“三有動物”1700多種，數(shù)量龐大。除非動物學家，一般人要準確辨認出這么多野生動物確實是難上加難的事情。一種野生動物是否具有“生態(tài)、科學、社會價值”“三有”特性對于農(nóng)民來說更是難以判斷。(20)筆者自小在農(nóng)村長大，很多農(nóng)民腦海中基本沒有“三有動物”的概念，只有有益動物和有害動物之分，且判斷有害和有益動物基本憑經(jīng)驗。盡管目前農(nóng)村野生動物保護觀念大為增強，但實踐中要求農(nóng)民全面準確判斷出哪些動物是“三有動物”基本不可能。由于立法保護的野生動物范圍太寬，某種程度上反向推定可能更加明確，即列出哪些動物不是“三有動物”，其余均為“三有動物”或“珍貴、瀕危野生動物”。如某人確實不知其捕捉的癩蛤蟆是“三有動物”，那么行為人主觀上由于欠缺違法性認識，其行為的社會危害性顯然就不大，在數(shù)量不是太多的情況下是否有必要定罪量刑就值得探討。雖然我國秉承“不知法不免責”的法律適用原則，但與虐待家人構成虐待罪的社會危害性評價不同的是，虐待本身就是具有社會危害性的行為，行為人只是不知虐待行為的刑法性質(zhì)，對其行為的危害性還是有認識。但是，捕捉癩蛤蟆之前也許從未被明確禁止，捕捉癩蛤蟆的行為也許從未被處罰過。司法機關若第一次將捕捉20只以上癩蛤蟆的行為認定為犯罪，確實會超出一般人對刑法的預期。所以，“三有動物”作為有獨特內(nèi)涵和外延的特定種類物，要對捕捉行為定罪，需要行為人對其性質(zhì)予以明知。這也是公眾對非法狩獵罪裁判質(zhì)疑的原因所在。

其次，“禁獵期”“禁獵區(qū)”也是特殊構成要件要素，對其是否明知同樣影響行為人的主觀惡性和行為的社會危害性。我國《野生動物保護法》沒有規(guī)定明確具體的“禁獵期”“禁獵區(qū)”。根據(jù)《野生動物保護法》第12條第2款的規(guī)定，“禁獵期”“禁獵區(qū)”由縣級以上人民政府劃定。目前，我國縣級以上人民政府劃定禁獵期主要有兩種劃定方式：一種是每年劃定幾個月禁獵期，如江蘇省農(nóng)林廳曾經(jīng)于1989年1月20日《關于更換核發(fā)狩獵證的通知》(蘇農(nóng)林[1989]08號)中劃定每年3月1日至11月30日為江蘇省禁獵期；另一種是一次劃定幾年禁獵期，如廣東曾將2002年至2004年12月31日在全省禁獵野生鳥類(21)參見李慧燕、王明珠：《廣東暫未發(fā)放狩獵證》，載《南方都市報》2006年8月10日。，湖南省在2010年劃定2010年10月22日至2015年12月1日為禁鳥期(22)參見劉勇、申福春：《湖南首次設立野生鳥類禁獵期》，載《湖南日報》2010年10月21日。。我國縣級以上人民政府對禁獵區(qū)的劃定通常采取劃定一塊區(qū)域如自然保護區(qū)、劃定一個縣幾個縣乃至劃定一個省為禁獵區(qū)等方式。此外，刑法上禁獵區(qū)還應當包括“自然保護區(qū)域”，在“自然保護區(qū)域”，任何時間都禁獵?？偟膩碚f，全國各地對于禁獵期、禁獵區(qū)的規(guī)定普遍過長過寬，尤其籠而統(tǒng)之規(guī)定全省、全市、全縣幾年的禁獵期，將某幾個縣、某幾個區(qū)確定為禁獵區(qū)會導致公眾對禁獵期和禁獵區(qū)的認知出現(xiàn)疏忽。司法機關對發(fā)生在這類禁止性規(guī)定時的非法狩獵案件判決有時會違反人們對法律的預期，有違認知規(guī)律和人情，欠缺理性。如河南省林業(yè)廳于2000年3月2日將整個確山縣列入河南省禁獵區(qū)域，并且從2014年2月開始規(guī)定了長達5年的禁獵期。結果確山縣村民汪某某捕捉87只癩蛤蟆被確定為在禁獵區(qū)內(nèi)非法狩獵，最終被定罪量刑(23)參見河南省確山縣人民法院(2014)確刑初字第00262號刑事判決書。。這一判決盡管符合司法解釋的形式要求，但禁獵區(qū)和禁獵期劃分不科學會影響農(nóng)民對自己行為社會危險及刑事違法性的認知。

再次，“禁用的工具、方法”同樣是非法狩獵罪特殊構成要件要素，對其是否明知也直接影響行為人的主觀惡性和行為的社會危害性。非法狩獵罪“禁用的工具、方法”是指足以破壞野生動物資源甚至危害人畜安全的工具和方法，其認定同樣依賴于《野生動物保護法》。2016年之前，《野生動物保護法》第21條只規(guī)定“禁止使用軍用武器、毒藥、炸藥進行獵捕”。2016年《野生動物保護法》修改后，第24條大大拓寬了“禁用的工具、方法”的范圍，禁用的工具包括“禁止使用毒藥、爆炸物、電擊或者電子誘捕裝置以及獵套、獵夾、地槍、排銃等工具”，禁用的方法包括“禁止使用夜間照明行獵、殲滅性圍獵、搗毀巢穴、火攻、煙熏、網(wǎng)捕等方法”。2016年2月6日修正的《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》第18條將禁用的工具和方法規(guī)定為：“禁止使用軍用武器、氣槍、毒藥、炸藥、地槍、排銃、非人為直接操作并危害人畜安全的狩獵裝置、夜間照明行獵、殲滅性圍獵、火攻、煙熏以及縣級以上各地人民政府或者其野生動物行政主管部門規(guī)定禁止使用的其他狩獵工具和方法狩獵”。該行政法規(guī)對禁用的工具、方法規(guī)定范圍更寬，既規(guī)定了“非人為直接操作的狩獵裝置”這樣含義不明的工具，還規(guī)定了兜底式的“其他狩獵工具和方法”。如此立法致使“禁用的工具、方法”的范圍可以隨意擴張，進而也會致使刑法制裁范圍被輕易擴大。如四川成都市民葉某某在承包魚塘養(yǎng)魚期間，因大量白鷺來吃魚苗，葉某某在采取竹竿、爆竹等手段無果的情況下改用魚線、魚鉤下餌誘捕白鷺，并將其作為農(nóng)家樂的招牌菜。案發(fā)時共捕捉小白鷺(“三有動物”)28只。因該案不在禁獵區(qū)，也不在禁獵期實施獵捕行為，是否使用禁用的工具、方法就成為定罪的關鍵。檢察機關在獲取到證據(jù)后，認為該案符合非法狩獵罪的構成要件，于是通過刑事立案監(jiān)督調(diào)查，協(xié)調(diào)公安機關對該案立案偵查。(24)參見吳柳鋒、何艾琳、漆元寒：《涉嫌非法狩獵罪農(nóng)家樂老板被立案偵查》，載《華西都市報》2015年1月23日。行為人對自己使用的狩獵工具或者狩獵方法若不明知為禁止，其狩獵者的主觀惡性和行為的社會危害性也體現(xiàn)不出來。

綜上，我國《野生動物保護法》等行政法律法規(guī)重點保護珍貴、瀕危野生動物和“三有動物”，通過劃定“自然保護區(qū)域”“禁獵期”“禁獵區(qū)”“禁用的工具、方法”等保護野生動物，通過發(fā)放狩獵證(25)《野生動物保護法》第22條只規(guī)定獵捕非國家重點保護野生動物的應當依法取得狩獵證”，并未規(guī)定獵捕“三有動物”應當取得狩獵證。等方式規(guī)范狩獵行為。只要行為人沒有取得狩獵證而在“自然保護區(qū)”“禁獵期”“禁獵區(qū)”或者使用“禁用的工具、方法”狩獵“三有動物”，即具備了非法狩獵行為的客觀違法性基礎。但是，行為人若不知是“三有動物”或不知有禁止性規(guī)定而實施狩獵行為，則欠缺主觀惡性。對于非法狩獵罪而言，刑法第341條第2款雖然沒有明確規(guī)定行為人對“禁獵區(qū)”“禁獵期”“禁用的工具、方法”“三有動物”等特定化構成要件要素主觀上應當“明知”，但顯然蘊含“明知”的要求。法理上，行為人對禁止性規(guī)定明知方可確定主觀惡性。所以，實務中需要運用證據(jù)推定確有明知才能證實主觀故意和刑事違法。但筆者搜索到的大量判決，鮮有司法機關證明行為人對特殊要件要素“明知”的判例，更無證據(jù)支撐。

三、非法狩獵罪司法解釋的補正

刑事司法解釋作為司法機關適用刑法、實現(xiàn)刑法可操作性的重要途徑，準確詮釋法條內(nèi)涵以實現(xiàn)其真正價值是第一要務。司法解釋首先必須遵循刑法原意，符合罪刑法定原則，其次要符合立法的目的?！盀榱朔乐鼓康慕忉尡粩U大化，我們還要對解釋的內(nèi)容進行檢驗。檢驗的標準主要有兩個：第一，是否完全脫離了法律文本；第二，是否能夠為普通公民所接受”(26)朱硯博：《“三有動物”保護在司法實踐中之困境與突圍——從目的解釋的角度入手》，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第5期。。對于非法狩獵罪而言，救濟與補正相關司法解釋需要解決四個問題：第一，不能超越立法進行解釋；第二，解釋不能犯循環(huán)定義的錯誤；第三，在立法沒有明確規(guī)定“明知”特殊性構成要件要素的情況下，司法解釋應當明確；第四，解釋應當與時俱進，保障實質(zhì)理性。基于這些目標，建議對《解釋》第6條進行如下修改：

1.適當提高定罪標準。非法狩獵罪的定罪標準不僅可以狩獵的野生動物數(shù)量來體現(xiàn)，也可以通過違法行為的反復性、使用工具的破壞性、處罰次數(shù)的多次性等反映出來。所以，應當對《解釋》的第1條進行整改。實際上，《解釋》發(fā)布前，1994年林業(yè)部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于陸生野生動物刑事案件的管轄及其立案標準的規(guī)定》(林安字[1994]44號)對破壞野生動物資源案件規(guī)定了相對比較寬松且具體的立案標準，(27)文件第2條規(guī)定，非法狩獵有下列行為的應當立案：在禁獵區(qū)、禁獵期或使用禁用工具、方法獵捕地方重點保護陸生野生動物5只以上的；雖無獵獲物，但具備下列行為之一的也應當立案：(1)使用軍用武器、汽槍、毒藥、炸藥、地槍、排銃等禁用工具10次以上或使用獵套500個以上、陷阱100個以上的；(2)采用夜間照明、火攻、煙熏等禁用方法10次以上的；(3)因違法狩獵被行政處罰過2次以上的。其中一些內(nèi)容值得借鑒?；诖耍梢詫⒎欠ㄡ鳙C罪的客觀定罪標準修改為：第一，對“三有動物”按數(shù)量和繁殖能力進一步細化，將非法捕獵麻雀、癩蛤蟆、青蛙、壁虎等數(shù)量繁多且常見的“三有動物”的定罪數(shù)量提高到100只以上。由于非法狩獵罪侵犯的客體是野生動物資源，建議在數(shù)量標準基礎上增加“破壞野生動物資源”的法益侵害評價標準；第二，增加使用禁用的工具、方法10次以上的標準；第三，增加因非法狩獵被行政處罰過兩次以上的定罪標準。

2.刪除現(xiàn)有第2項和第3項標準。這兩項內(nèi)容前者超越法條規(guī)定，后者屬于循環(huán)定義，在實務中根本沒有發(fā)揮任何作用和功能?；谒痉ㄎ募暮戏ㄐ?、合理性，建議將這兩款內(nèi)容刪除。

3.補充主觀“明知”解釋的內(nèi)容。將“明知”證明要求融入到解釋中去，即要求司法機關對涉嫌非法狩獵犯罪行為人的主觀明知進行證明。

根據(jù)上述修改原則，《解釋》第6條就應當被修改為：“(1)違反狩獵法規(guī)，在禁獵期、禁獵區(qū)或者使用禁用的工具、方法狩獵具有生態(tài)、科學、社會價值的野生動物20或100只(28)具體定罪標準哪些“三有動物”為20只，哪些為100只，建議由最高人民法院和最高人民檢察院委托野生動物保護專家根據(jù)“三有動物”的存量和繁殖能力確定，通過司法解釋發(fā)布。以上，破壞野生動物動物資源的；(2)沒有達到(1)的數(shù)量標準，但使用禁用的工具、方法10次以上的；(3)沒有達到(1)的數(shù)量標準，但因非法狩獵被行政處罰過兩次以上的；(4)第(1)項構罪標準中，司法機關應當運用證據(jù)證明行為人對禁獵期、禁獵區(qū)、禁用的工具、方法以及野生動物生態(tài)、科學、社會價值屬性‘明知’”。

前述解釋中，主觀“明知”證明的解釋內(nèi)容非常重要。司法機關運用證據(jù)證明或者推定主觀“明知”實際上還是比較容易的事情，既可以運用當?shù)厝似骄J知標準進行推定，也可以根據(jù)當?shù)匾吧鷦游锉Ｗo的傳統(tǒng)習俗，行為人因非法狩獵被行政處罰的情況進行判斷，還可以參照當?shù)卣畬σ吧鷦游锉Ｗo手段的宣傳力度和宣傳所采取的舉措等進行認定。

之所以建議這樣修改，一是使非法狩獵罪司法解釋更為科學合理；二是考慮刑法規(guī)范的基本邏輯；三是考慮司法解釋的公眾接受度；四是考慮刑事處罰的必要性以及與行政處罰的銜接性；五是考慮到了目前野生動物保護的基本情況。與此同時，司法解釋之外尚需解決禁獵期太長、禁獵區(qū)太寬和禁用的工具、方法不確定等問題。縣級以上人民政府可以考慮將重點保護區(qū)域規(guī)定為禁獵區(qū)，將每一年的重點保護時段規(guī)定為禁獵期。學界已有人建議將每年3月15日至10月15日規(guī)定為全國野生動物禁獵期，(29)參見鄒德清：《狩獵期芻議》，載《森林公安》2003年第1期。這種觀點值得采納，既可以助推公眾形成約定俗成的禁獵期概念，也可以幫助公眾認知禁獵期而不去實施狩獵行為。當然，確定禁止性規(guī)定的縣級以上人民政府應當做好保護宣傳工作，將當?shù)乇容^常見的“三有動物”名稱、禁獵期、禁獵區(qū)和禁用的工具、方法等在公共場所張貼公告、標語，告知民眾保護的措施，如此可以強化公民對禁止性規(guī)定的認知。

結語

在我國大力推進生態(tài)文明建設，用最嚴格制度最嚴密法治保護生態(tài)環(huán)境、建設美麗中國之際，作為生物多樣性保護一部分的野生動物資源保護也被提到了前所未有的高度。刑事手段保護野生動物資源必不可少，刑法通過制裁非法狩獵罪來保護野生動物資源是其中一種方法。盡管司法機關對非法狩獵罪的判決遭受了一些質(zhì)疑，相關司法解釋也出現(xiàn)了一些問題，但可喜的是，在法律工作者的積極推動下，全國人大常委會法制工作委員會已經(jīng)將《解釋》的審查建議函告了最高人民法院(30)參見全國人大常委會法制工作委員會法工備函(2018)19號。，最高人民法院已經(jīng)啟動了新的野生動植物資源犯罪司法解釋制定工作。相信新的司法解釋會順應社會發(fā)展和民意，遵循法律的實質(zhì)理性，對非法狩獵罪作出合情、合理、合法的解釋。