我國邊境地區(qū)“三非”問題法律治理研究

金 旺

(中國人民警察大學(xué)(廣州)，廣東 廣州 510663)

一、引言

我國邊境地區(qū)是指緊靠國家陸地邊界線內(nèi)側(cè)的一定區(qū)域，包括邊境地帶和邊境管理區(qū)。邊境地帶為緊靠邊界線內(nèi)側(cè)的較窄的區(qū)域，一般最寬處2 000米，最窄處不小于500米；邊境管理區(qū)為靠近邊界線內(nèi)側(cè)的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)的行政區(qū)域，最寬處一般不超過20千米。

隨著全球一體化進程的不斷加快，世界范圍內(nèi)的人口流動日益加劇，我國已經(jīng)逐漸從一個傳統(tǒng)移民輸出國轉(zhuǎn)變?yōu)橐泼褫敵龊洼斎牖旌闲蛧遥S之而來的一系列問題也給我國社會帶來前所未有的考驗。徐軍華教授在《非法移民的法律控制問題》一書中指出：“移民移入國和移出國為控制移民與定居所制定的法律與各項制度，對非法移民的產(chǎn)生和發(fā)展具有直接的決定作用?！蹦壳?，我國現(xiàn)行外國人管理立法已經(jīng)無法適應(yīng)新形勢下的外國人管理需要及國際移民發(fā)展趨勢，尤其是在非法入境、非法居留、非法就業(yè)(以下簡稱“三非”)問題治理中呈現(xiàn)出零散、僵化、滯后等不足。筆者立足邊境地區(qū)“三非”問題實際，結(jié)合自身工作經(jīng)驗，就加強“三非”問題法律治理提出一些粗淺看法。

二、我國“三非”問題現(xiàn)行法律治理依據(jù)

(一)“三非”外國人管理的國內(nèi)法依據(jù)

目前，我國尚未制定移民法，“三非”外國人管理的國內(nèi)法依據(jù)主要分散在相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章之中，主要有：

1.憲法性依據(jù)

《中華人民共和國憲法》規(guī)定：“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”，“中華人民共和國對于因政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權(quán)利”。它為制定其他外國人管理法律、法規(guī)、規(guī)章和內(nèi)部規(guī)范性文件提供了根本依據(jù)[1]。

2.法律性依據(jù)

在“三非”外國人管理的法律性依據(jù)中，《中華人民共和國國籍法》明確中國國籍取得的“出生地”標(biāo)準(zhǔn)，對“三非”人員與我國公民所生子女的國內(nèi)法律地位予以確認(rèn)?！吨腥A人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)對涉及妨害國家邊境地區(qū)管理秩序規(guī)定了6種罪名。2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害國(邊)境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對相關(guān)犯罪行為法律適用問題作出具體解釋?！吨腥A人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出境入境管理法》)是新時期“三非”外國人治理的重要依據(jù)，正式將非法就業(yè)納入法律治理范疇，完善外國人入境、出境、停留、居留制度，明確外國人就業(yè)有關(guān)規(guī)定，規(guī)范出入境強制措施和法律責(zé)任。該法明確規(guī)定同毗鄰國家接壤的省、自治區(qū)可以對兩國邊境接壤地區(qū)的居民往來作出規(guī)定。

3.行政法規(guī)、部門規(guī)章依據(jù)

在行政法規(guī)中，《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》(以下簡稱《出境入境邊防檢查條例》)用于規(guī)范全國范圍內(nèi)人員和交通運輸工具的出入境檢查、管理，規(guī)定人員禁止出入境的8種情形以及對于非法出入境行為的處罰措施等，為邊境地區(qū)“三非”人員治理提供依據(jù)。《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》(以下簡稱《外國人入境出境管理條例》)對出入境制度作出進一步細化，增設(shè)R字(人才)、M字(商貿(mào))、Q系列(家庭團聚、短期探親)和S系列(私人事務(wù))四類普通簽證，實現(xiàn)外國人入境目的的精細化管理。

在部門規(guī)章中，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》明確用人單位聘用外國人以及外國人在中國就業(yè)的條件，并明確禁止個體經(jīng)濟組織和公民個人聘用外國人，這使得邊境地區(qū)農(nóng)忙季節(jié)聘用境外人員幫工務(wù)農(nóng)行為，被認(rèn)定為非法就業(yè)?！锻鈬嗽谥袊谰镁恿魧徟芾磙k法》明確外國人申請在中國永久居留的條件，根據(jù)該《辦法》，長期滯留邊境地區(qū)的“三非”人員可通過兩種途徑獲取永久居留資格：一是屬于中國公民配偶的，滿足婚姻關(guān)系存續(xù)年限、國內(nèi)連續(xù)居留年限、每年定居時間等規(guī)定條件的，可申請永久居留[2]；二是與中國公民生育子女且子女為中國國籍的，如其年滿60周歲且符合在中國連續(xù)居留年限和定居時間條件的，可申請永久居留?！吨袊吤衽c毗鄰國邊民婚姻登記辦法》規(guī)定中國邊民與毗鄰國家邊民在我邊境地區(qū)結(jié)婚的，應(yīng)到中國當(dāng)事人方常住戶口所在地辦理結(jié)婚登記手續(xù)，并大幅簡化婚姻登記手續(xù)。同時，該《辦法》也明確規(guī)定，未辦理結(jié)婚登記手續(xù)以夫妻名義同居生活的，不成立夫妻關(guān)系。

4.地方性法規(guī)、規(guī)章依據(jù)

除國家制定的法律、法規(guī)外，各邊境省、自治區(qū)還根據(jù)自身治理需要，制定地方性法規(guī)、政府規(guī)章來進一步規(guī)范外國人出境入境管理。如，《內(nèi)蒙古自治區(qū)邊境管理條例》于1998年通過，《廣西壯族自治區(qū)公安邊防管理辦法》于2012年施行，毗鄰國家最多的云南省也先后制定《中緬邊境地區(qū)境外邊民入境出境管理規(guī)定》《中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》《云南省邊境管理條例》等系列法規(guī)、規(guī)章規(guī)范外國邊民管理[3]。

(二)“三非”外國人管理的國際法依據(jù)

除《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》《國籍法沖突若干問題公約》等我國締結(jié)或參加的國際公約外，我國與其他國家簽署的雙邊或多邊合作文件也屬于“三非”外國人管理的國際法依據(jù)。如，1997年《中法聯(lián)合聲明》、2001年《中俄睦鄰友好合作條約》、2002年《中國與東盟關(guān)于非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作聯(lián)合宣言》、2011年《湄公河流域執(zhí)法安全合作會議聯(lián)合聲明》等。其中，我國與毗鄰國家簽訂的邊界管理協(xié)定、條約等是治理邊境地區(qū)“三非”問題的重要依據(jù)。如，《中越政府關(guān)于處理兩國邊境事務(wù)的臨時協(xié)定》就邊境地區(qū)人員往來作出規(guī)定，并就包括處理非法出入國境人員在內(nèi)的維護兩國邊境地區(qū)社會秩序和治安合作進行明確?！吨邪驼P(guān)于邊界管理制度的協(xié)定》就打擊包括非法出入境、非法居留和非法就業(yè)在內(nèi)的各類跨界違法犯罪活動合作達成共識等。

三、我國“三非”問題現(xiàn)行法律治理存在的問題

(一)立法理念局限，缺乏前瞻性

作為我國外國人管理的基本法，《出境入境管理法》的規(guī)制重點已經(jīng)由中國公民出入境管理轉(zhuǎn)向外國人入出境管理，這與我國逐步向移民目的國、中轉(zhuǎn)國過渡的趨勢是相符的。但是，其立法理念仍然較為局限。一是我國出入境管理法律所調(diào)整的對象不夠?qū)挿?。近年來，入境我國的外國人呈現(xiàn)出背景復(fù)雜化、結(jié)構(gòu)多元化、類別多樣化等特點，而《出境入境管理法》針對外國人所調(diào)整的范疇僅停留在入境出境、停留居留行為等基礎(chǔ)層面，未涉及簽證、中介、非法移民、出入境領(lǐng)域的跨境犯罪、相關(guān)權(quán)利救濟等內(nèi)容，已經(jīng)明顯落后于全球一體化步伐以及國際移民發(fā)展進程。二是我國出入境管理法律的立法指導(dǎo)原則稍顯局限。出入境管理法律應(yīng)堅決打擊危害國家安全、利益以及破壞出入境秩序的違法犯罪行為，但對于長期居留中國，或已與我國公民建立家庭，或?qū)ξ覈?jīng)濟社會發(fā)展有利，且無其他違法犯罪行為的“三非”人員，法律尚未確立區(qū)別對待原則及甄別機制。三是非法移民是國際經(jīng)濟社會發(fā)展不平衡的產(chǎn)物，在全球化時代非法移民問題難以避免且將長期存在。因此，作為國際大家庭中的一員，我們應(yīng)該更加全面、客觀地看待“三非”問題，并從多維度采取措施加以治理。

(二)法律體系分散，缺乏系統(tǒng)性

目前，我國尚未制定移民法，沒有專項法律來對外國人的入境、停(居)留、就業(yè)、人才引進、入籍、社會融入、權(quán)利保障等進行綜合規(guī)制?！冻鼍橙刖彻芾矸ā冯m然構(gòu)建了較為完整的出入境管理法律，實現(xiàn)了由“分散立法”到“統(tǒng)一立法”的轉(zhuǎn)變，但其他涉及外國人管理的法律規(guī)定均散見于不同的法律、法規(guī)、規(guī)章之中，內(nèi)容多而雜，結(jié)構(gòu)松散、針對性不強且相互之間存在差異，嚴(yán)重削弱了外國人管理法律制度的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。而各執(zhí)法部門要從眾多法條和規(guī)定中尋找執(zhí)法依據(jù)，造成執(zhí)法權(quán)威性大打折扣。

(三)法律規(guī)范沖突，缺乏一致性

《刑法》《出境入境管理法》以及一些部門規(guī)章、地方性法規(guī)等都涉及對“三非”行為的規(guī)制。以非法出入境行為為例，除行為名稱存在“偷越國(邊)境”“非法出入境”兩種表述差異外，其處罰規(guī)定也各不相同(如表1所示)。

表1 非法出入境行為在不同法律、法規(guī)、規(guī)章中的處罰規(guī)定[1]

首先，從適用于全國范圍的法律法規(guī)來看，除《刑法》將“情節(jié)嚴(yán)重”的行為納入刑事犯罪范疇外，《出境入境管理法》《中華人民共和國治安管理處罰法》《出境入境邊防檢查條例》對其處罰規(guī)定各異，罰款上限分別為5 000、500、2 000元，拘留規(guī)定也存在較大差異。其次，從同一邊境段不同省份的規(guī)定來看，以中越邊境廣西、云南段以例，廣西規(guī)定按照《外國人入境出境管理法》及其實施細則(現(xiàn)已廢止)進行處罰，罰款下限為1 000元，而云南則是結(jié)合地方實際另行制定了處罰標(biāo)準(zhǔn)，罰款下限分別為10、50元，處罰幅度相差懸殊。再次，從同一省份的立法情況來看，以云南省為例，云南省多部地方性法規(guī)、規(guī)章涉及非法出入境行為處罰規(guī)定，僅罰款額度就有10至100元、50至2 000元、50至300元三種不同規(guī)定。上述規(guī)定的迥異，無疑給執(zhí)法實踐帶來困惑。

(四)法律法規(guī)滯后，缺乏時代性

一方面，法律法規(guī)滯后問題明顯。從刑事立法來看，我國僅在《刑法》第六章中《妨害國(邊)境管理》一節(jié)設(shè)置了“組織他人偷越國(邊)境”“偷越國(邊)境”等6種罪名。這與20世紀(jì)90年代的社會形勢是相符的，但隨著我國“三非”外國人的日益增多，打擊此類犯罪活動的刑事立法已嚴(yán)重滯后。比如，對于組織、運送持合法證件入境外國邊民非法進入內(nèi)地行為的定性、處罰在法律上處于空白，但這正是當(dāng)前毗鄰國家“三非”人員進入內(nèi)地的主要方式之一，而對于非法居留、非法就業(yè)行為則缺乏相應(yīng)的刑事規(guī)制手段。從行政立法方面來看，2013年《出境入境管理法》出臺后，除《外國人入境出境管理條例》外，諸如外國人就業(yè)、遣返遣送等其他配套實施細則一直未予落實。隨著《出境入境管理法》出臺后“兩法”廢止，《云南省中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》《廣西壯族自治區(qū)中越邊境地區(qū)人員入境出境暫行規(guī)定》等地方政府規(guī)章已失去上位法依據(jù)。加之我國外國人管理工作不斷涌現(xiàn)出新情況、新問題，這些大多制定于20世紀(jì)90年代的法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)難以適應(yīng)當(dāng)前“三非”問題治理的現(xiàn)實需要。

另一方面，法律控制手段有限。在“三非”外國人管理的法律控制方面，我國目前仍主要依賴國內(nèi)法律控制，且立法內(nèi)容簡單、控制手段單一，對于日益嚴(yán)峻的“三非”違法犯罪規(guī)制力度明顯不足。而對于邊境地區(qū)由跨境婚姻造成的“非法居留”、農(nóng)忙時節(jié)境外邊民入境務(wù)工造成的“非法就業(yè)”等長期存在的現(xiàn)實問題則采取無區(qū)別對待，一并納入“三非”打擊范疇。另外，我國利用國際法律手段控制“三非”問題仍處于初級階段。雖然目前與俄羅斯、緬甸、老撾等國家初步就“三非”治理建立了雙邊或多邊合作機制，但合作深度和廣度仍需進一步加強?！叭恰比藛T“遣后即返”、部分毗鄰國家政府對“三非”活動持放任態(tài)度等問題仍然比較突出。

(五)配套制度欠缺，缺乏全面性

一是遣返工作機制尚未形成。雖然《出境入境管理法》明確了遣送外國人出境的情形、不準(zhǔn)入境年限以及決定機關(guān)等，初步確立了遣返制度，但遣返的程序、遣返的職責(zé)劃分等都不明確，遣返的權(quán)利救濟更無體現(xiàn)，執(zhí)法實踐中出現(xiàn)不少問題和困難。且遣返工作涉及國與國之間的關(guān)系，如果處置不當(dāng)可能會引起外交糾紛，因此，亟須通過制定專門法律或出臺實施細則等來完善遣返制度，確保執(zhí)法的公正性、程序的合法性。二是難民制度仍然空缺?！冻鼍橙刖彻芾矸ā吩黾恿穗y民及申請者在中國境內(nèi)停留和居留規(guī)定，體現(xiàn)了我國履行《關(guān)于難民地位的公約》等國際公約所規(guī)定的國際義務(wù)。然而，目前我國僅有《國家涉外突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案》涉及國際難民的具體應(yīng)對，關(guān)于難民甄別機關(guān)的設(shè)置、難民地位認(rèn)定、難民的待遇、審查與遣返等方面規(guī)定仍需通過立法進一步明確。

四、非法移民治理的國際法律經(jīng)驗借鑒

(一)國際治理的典型——歐盟“超國家”治理模式

20世紀(jì)80年代中期，歐洲統(tǒng)一市場的發(fā)展伴隨出現(xiàn)大規(guī)模的人員自由流動，隨之而來非法移民問題日益加劇，單獨的國家治理感到力不從心。1985年，法國、聯(lián)邦德國、荷蘭、比利時和盧森堡五國簽署《申根協(xié)定》，就廢除五國間的邊境管制、聯(lián)合管理共同外部邊界達成共識，超國家治理的雛形初步形成。1992年，歐洲共同體12個成員國正式簽署《馬斯特里赫特條約》，歐盟共同移民政策正式出臺。1991年制定的《關(guān)于跨越外部邊界公約》旨在加大對非法入境歐盟行為的控制力度。而1999年通過的《阿姆斯特丹條約》，使得非法移民的“超國家治理”真正具有了法律上的強制效力。2009年的《里斯本條約》使歐盟超國家機構(gòu)在司法和內(nèi)務(wù)合作中的地位得以明顯提升。

歐盟的非法移民治理注重強化外部邊境管控，在《申根協(xié)定》《馬斯特里赫特條約》《里斯本條約》等一系列條約、協(xié)定的指導(dǎo)下，歐盟先后采取了加強共同外部邊境防范、強化與移民輸出國合作、制定共同遣返政策、打擊非法雇傭行為等系列行動，通過建立共同外部邊境來保障內(nèi)部統(tǒng)一市場，非法移民治理“外緊內(nèi)松”的特征明顯。

(二)大國治理的典型——美國“外堵內(nèi)驅(qū)”模式

作為世界上非法移民數(shù)量最多的國家，美國歷經(jīng)多年實踐構(gòu)建了相對完善的移民管理法律體系，并根據(jù)形勢需要不斷地進行修訂。1952年《移民與國籍法》是美國第一部成系統(tǒng)的移民法，規(guī)定了移民配額、禁止入境、遣送出境等規(guī)定和程序。1980年《難民法》對“政治庇護”和“難民”作出明確規(guī)定。1986年《移民改革與控制法》突出工廠執(zhí)法，將雇主處罰與加強移民執(zhí)法、非法移民合法化計劃并列為三大內(nèi)容。1990年《合法移民改革法》體現(xiàn)了一定時期內(nèi)美國寬松的移民政策，確定非法入境、非法滯留、非法就業(yè)人員在繳納罰款后可轉(zhuǎn)換為合法移民?！?·11”事件后美國先后頒布《美國愛國者法》《加強邊境安全和簽證入境改革法》《邊境保護、反恐與非法移民控制法》《國土安全法》《安全圍墻法》等法案收緊移民政策，通過立法采取成立國土安全部、改善邊境執(zhí)法措施、建立外國留學(xué)生全面監(jiān)控系統(tǒng)、發(fā)放外國人身份卡等一系列措施強化非法移民控制。

美國的移民政策從自由移民轉(zhuǎn)為限制性移民后，其非法移民治理堅持控制非法移民發(fā)展、減少非法移民數(shù)量的原則。通過邊境控制實現(xiàn)“外堵”，防止新的非法移民進入，通過國內(nèi)執(zhí)法實現(xiàn)“內(nèi)驅(qū)”，將老的非法移民排擠出去，“外堵內(nèi)驅(qū)”治理模式符合當(dāng)前美國非法移民的現(xiàn)實狀況，也取得了一定效果。

(三)民族國家治理的典型——德國“拒斥結(jié)合”模式

二戰(zhàn)后，德國國內(nèi)勞動力緊缺，受限于血統(tǒng)主義國籍認(rèn)定原則，聯(lián)邦德國政府通過引進外籍勞工來補充國內(nèi)勞動力。1951年《同盟管理法令》為引進外籍工人提供了法律依據(jù)，政府先后與意大利、希臘、西班牙等國家簽訂協(xié)議招募大量外籍工人入境，1973年此項政策全面停止后繼續(xù)滯留的外籍工人成為非法移民。1990年《外國人法》明確了非法移民是法律意義上的犯罪行為，可處以一年以內(nèi)的管制，形成了對于非法移民的“拒斥”環(huán)境。隨著全球一體化推進，德國的移民政策也在根據(jù)國家利益需要不斷作出調(diào)整。2000年《國籍法》將此前長期堅持的血統(tǒng)認(rèn)定原則改為血統(tǒng)加出生地原則。2005年《移民法》被認(rèn)為是管理外國移民、解決非法移民問題的立法典范，該法規(guī)定通過累計積分進行移民準(zhǔn)入選擇，并明確將幫助外國移民融入國內(nèi)社會。

德國長期堅持非移民國家的政策，一直嘗試在滿足國內(nèi)勞動力市場需求和拒絕外國移民之間走一條中間道路，形成了對非法移民的“拒斥”環(huán)境。雖然該國最終完成了從傳統(tǒng)民族國家向現(xiàn)代移民國家的轉(zhuǎn)變，但其“拒斥結(jié)合”的治理模式仍然具有參考意義。

從歐盟、美國和德國的做法來看，發(fā)達國家治理非法移民普遍遵循立法優(yōu)先的原則，在長期實踐中形成了以移民法或出境入境管理法為核心的主要法律依據(jù)，并根據(jù)形勢變化不斷進行政策調(diào)整，構(gòu)建了相對高效完善且符合國際慣例的法律控制模式。這對于我國來說是值得學(xué)習(xí)借鑒的。

五、我國“三非”問題法律治理建議

(一)拓展立法指導(dǎo)思想

緊跟國際移民發(fā)展趨勢，我國外國人管理立法應(yīng)保障國家利益最大化，在堅持國家主權(quán)、國家利益等基本原則的同時，也要體現(xiàn)促進發(fā)展、人道主義等原則。針對“三非”問題，我們應(yīng)突破“移民輸出國”的思維定勢，以更高的層次、以更寬闊的視野來看待“三非”問題，探索建立相應(yīng)的法律控制模式并根據(jù)形勢變化不斷地進行調(diào)整修訂。尤其是在2016年正式加入國際移民組織后，要進一步加快與國際接軌的速度，以更加開放、包容的態(tài)度來對待移民問題。正視我國“三非”問題的現(xiàn)狀、發(fā)展規(guī)律乃至現(xiàn)實需求，充分學(xué)習(xí)借鑒其他國家(地區(qū))的治理理念，建立甄別機制和原則。一方面，對于有損國家利益、危害國家安全的“三非”行為保持高壓打擊態(tài)勢；另一方面，從更寬闊視角去探尋控制“三非”問題的其他渠道，進行綜合治理。

(二)加快國內(nèi)立法進程

1.加快國家層面上的立法進程

從近期來看，可以從專項法規(guī)入手完善現(xiàn)有制度體系。加快落實《出境入境管理法》中關(guān)于外國人就業(yè)管理辦法、外國人工作指導(dǎo)目錄、外國留學(xué)生勤工助學(xué)管理制度等配套法規(guī)制度建立，形成系統(tǒng)完備、規(guī)范有序的出入境管理法律法規(guī)體系。從長遠來看，要加快制定統(tǒng)一的移民法律。劉國福教授在《移民法》一書中指出：歷史發(fā)展證明，規(guī)范人員國際流動的法律和管理體制最終會實現(xiàn)從出入境管理法到移民法的轉(zhuǎn)變。隨著改革開放進程的持續(xù)深入，我國的外國人管理工作已經(jīng)不能只局限于人員的出入境、停留居留行為，學(xué)習(xí)借鑒德國、美國等國立法經(jīng)驗，制定涵蓋外國人入出境、停(居)留、就業(yè)、入籍、審查遣送、權(quán)利救濟、融合等內(nèi)容的專項移民法律勢在必行。

2.加快地方層面立法工作

由于邊境地區(qū)“三非”問題有其特定的發(fā)展歷程、地域特點等，除國家層面制定完善的法律法規(guī)體系外，仍需地方性法規(guī)、規(guī)章來作進一步補充，尤其是在當(dāng)前各邊境地區(qū)現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章滯后性突出的情況下，加快地方層面立法工作顯得尤為迫切?！冻鼍橙刖彻芾矸ā芬?guī)定，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，同毗鄰國家接壤的省、自治區(qū)可根據(jù)中國與有關(guān)國家簽訂的邊界管理協(xié)定制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)定，對兩國邊境接壤地區(qū)的居民往來作出規(guī)定”。各地應(yīng)加速推進地方性法規(guī)、規(guī)章制定工作，結(jié)合各邊境地區(qū)實際，根據(jù)上位法及與毗鄰國家的相關(guān)協(xié)定，對邊境地區(qū)人員出境入境、停留居留、就業(yè)、通婚等進行統(tǒng)一規(guī)范，并根據(jù)形勢變化予以修訂調(diào)整。

(三)豐富法律控制手段

1.拓寬刑事立法，提高打擊效能

鑒于目前《刑法》涉及“三非”問題的刑事罪名及處罰已難以適應(yīng)當(dāng)前打擊“三非”違法犯罪的需要，建議在《刑法》中增加有關(guān)“三非”行為的部分罪名及處罰力度。目前，我國邊境地區(qū)“三非”外國人多以入境務(wù)工為目的，國內(nèi)雇主為追求利益雇傭“三非”人員客觀上為其提供了生存空間。因此，為有效遏制“三非”勢頭，建議將非法雇傭外國人的行為納入刑事處罰范疇。如美國《移民和國籍法》規(guī)定，每雇傭一名非法移民最高可處以3 000美元的罰金(在美國刑法中“罰金”是一種刑罰)，情況嚴(yán)重的可處以雇主最長6個月的監(jiān)禁。我國實行違法犯罪二元處罰機制，對于“非法雇傭外國人”的行為可根據(jù)違法情節(jié)輕重予以相應(yīng)的行政、刑事處罰。此外，還可增設(shè)“容留、藏匿‘三非’人員罪”等，明確對組織、運送持合法證件入境外國邊民非法進入內(nèi)地行為的認(rèn)定，發(fā)揮法律對“三非”違法犯罪的震懾、懲治作用。

2.規(guī)范邊境執(zhí)法，注重源頭防范

我國陸地邊界長達2.28萬公里，邊境形勢復(fù)雜，毗鄰國家多經(jīng)濟發(fā)展落后、邊境管控能力較弱。加強邊境管理、強化源頭控制，是應(yīng)對“三非”問題的關(guān)鍵所在。如美國就通過出臺《加強邊境安全和簽證入境改革法》等法案強化邊境執(zhí)法。而我國目前尚無明確的邊境執(zhí)法法律依據(jù)，打擊“三非”活動多由政府主導(dǎo)，常用方式是多部門聯(lián)合開展專項治理行動，亟須制定統(tǒng)一的邊境管理法。

3.結(jié)合邊境地區(qū)實際探索“三非”身份合法轉(zhuǎn)換路徑

“三非”人員確實給我國帶來一系列的消極影響，但從勞動力市場、與我國公民組建家庭等方面來看，也在一定程度上滿足了部分社會需求。因此，我們在堅持“封堵”控制的同時，還可以探索采取“疏導(dǎo)”措施減少國內(nèi)“三非”人員數(shù)量。一是探索引入低端勞動力的合法路徑。我國一向?qū)嵭小拔叨巳瞬?、?yán)禁一般就業(yè)”的政策取向。但隨著人口老齡化的加劇，部分勞動密集型產(chǎn)業(yè)、地區(qū)持續(xù)出現(xiàn)“用工荒”，為填補低端勞動力缺口，可以與毗鄰國家政府開展對話、磋商，探索符合兩國共同利益的勞務(wù)合作模式，也可考慮將低端工種納入外國人就業(yè)指導(dǎo)目錄，通過限定行業(yè)、季節(jié)、員額等方式來兼顧滿足勞動力市場需求與保障本國公民就業(yè)。二是探索特定“三非”人員的社會接納通道。對于已經(jīng)在我國結(jié)婚育子的毗鄰國家婦女，雖然政府采取“暫緩遣送”政策，但由于身份的不合法性，她們的生存生活仍然受到諸多限制。針對已經(jīng)在我國結(jié)婚生子，滿足一定居留年限且無社會危害性的“三非”群體，建議在即將出臺的“中華人民共和國外國人永久居留管理條例”中為其申請“永久居留”資格預(yù)留法律空間，逐步探索一套符合邊境地區(qū)實際的“三非”人員合法化制度，妥善解決這部分人員在我國的身份問題。

(四)完善相關(guān)配套制度

雖然《出境入境管理法》明確將“遣送出境”作為處理“三非”人員的一項強制措施，但其法律制度設(shè)計仍需完善。要結(jié)合當(dāng)前執(zhí)法實踐中暴露出的問題和困難，盡快制定實施細則明確遣送的適用范圍、審批、流程、工作交接及保障措施等，以便保證遣返制度在實踐中的可操作性，在制定細則時還應(yīng)明確非法移民特別是婦女、兒童的權(quán)利救濟途徑。據(jù)了解，公安部已擬定在全國建立7個外國人遣返中心，建議加快建設(shè)進程，規(guī)范工作職責(zé)，明確執(zhí)法程序，健全工作機制，支持和保障遣送工作開展。而對于我國難民管理仍然無法可依的狀況，應(yīng)根據(jù)國際法和國際慣例，盡快研究關(guān)于難民身份認(rèn)定與難民在華管理等方面的立法，明確界定“三非”人員和難民的概念，確定難民的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及申請程序，提前做好難民風(fēng)險應(yīng)對準(zhǔn)備。

(五)充分利用國際法律控制手段

1.建立雙邊合作機制

雙邊合作機制是國家之間共同防范、治理、打擊非法移民的必要途徑。面對“三非”問題，雖然我國政府始終堅持“發(fā)現(xiàn)一個，清查一個，遣送一個”，但缺少來源國的支持配合難以有效控制。因此，在與周邊國家政治、經(jīng)貿(mào)、文化等領(lǐng)域合作往來不斷加深的同時，應(yīng)爭取在非法移民控制、邊境管理等方面達成共識并納入兩國雙邊合作范圍，構(gòu)建非法移民協(xié)同治理的雙邊合作機制。

2.推進區(qū)域合作機制

我國早在2002年就與文萊、柬埔寨、泰國等東盟國家共同發(fā)表了《關(guān)于非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域合作聯(lián)合宣言》，確定將打擊偷運非法移民包括販賣婦女、兒童列為合作重點之一。2011年，與老撾、緬甸、泰國共同簽署《湄公河流域執(zhí)法安全合作會議聯(lián)合聲明》，隨之開展的湄公河聯(lián)合巡邏執(zhí)法開創(chuàng)了中國與周邊國家區(qū)域安全合作新模式。我國應(yīng)利用與東盟、東亞、亞太國家現(xiàn)有的合作框架，積極拓展與各國在非法移民控制、邊境管控、打擊跨境違法犯罪等方面的合作，通過開展信息交流、問題研究、人員培訓(xùn)等，深化區(qū)域合作。

3.積極參與多邊合作

非法移民問題，是一個全球性問題。因此，必須遵循國際慣例，依托聯(lián)合國及國際移民組織所搭建的合作框架，按照我國已經(jīng)締結(jié)或簽署的關(guān)于非法移民治理的國際條約、公約、協(xié)定、協(xié)議等國際法律來治理國內(nèi)“三非”問題。尤其是在加入國際移民組織后，我國更要主動承擔(dān)起治理非法移民、打擊跨國違法犯罪活動、保障非法移民權(quán)益等責(zé)任和義務(wù)，以更高層次、從更廣范圍參與國際合作。