論間接代理與隱名代理在未來(lái)我國(guó)民法典中的展現(xiàn)

秦 琛

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

一、問(wèn)題的由來(lái)

在我國(guó)關(guān)于代理法律問(wèn)題爭(zhēng)議最為巨大的可謂就是由《合同法》第402條、第403條引發(fā)的對(duì)間接代理與隱名代理的討論。自1999年《合同法》頒布以來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)者針對(duì)其402條、403條中所規(guī)定的代理行為的性質(zhì)、構(gòu)成要件、與我國(guó)既有代理制度的沖突，以及對(duì)我國(guó)外貿(mào)出口相關(guān)問(wèn)題的影響等方面展開(kāi)論辯，分析論證其存在的合理性與不合理性。正反雙方的爭(zhēng)論至今并未休止，且在我國(guó)民法學(xué)界也尚未形成對(duì)于該問(wèn)題的“通說(shuō)”。2017年頒布并生效的《民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民總》）第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力?！庇纱耍烧J(rèn)為我國(guó)民法中沿襲了傳統(tǒng)大陸法系代理制度的“顯名主義原則”。但在2018年9月7日公布的民法典各分編草案中的第708條、第709條，可以說(shuō)是沿襲了《合同法》第402條、第403條的規(guī)定，使得間接代理又一次復(fù)生①。這顯然與《民總》中確立的代理顯名原則相沖突。該規(guī)定的價(jià)值意義及其與既有制度的沖突問(wèn)題，亟待從解釋論上予以消解。

對(duì)于隱名代理與間接代理、不公開(kāi)本人代理與隱名代理、隱名代理與行紀(jì)等概念的定義與區(qū)分，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)此概念辨別不甚清晰，并且對(duì)于我國(guó)《合同法》第402、403條的認(rèn)識(shí)亦是如此。梁慧星認(rèn)為，大陸法系民法上所稱(chēng)之代理，為直接代理。與之應(yīng)嚴(yán)加區(qū)別者，系英美法之間接代理。二者之區(qū)分是以何人名義實(shí)施代理行為作為標(biāo)準(zhǔn)。合同法第402、403條規(guī)定了間接代理［1］。韓世遠(yuǎn)的觀點(diǎn)與梁慧星相同，認(rèn)為《合同法》第402、403條規(guī)定的均為間接代理。王澤鑒認(rèn)為，“民法”所稱(chēng)之代理，指直接代理。所謂“間接代理”，乃代理的類(lèi)似制度，并非代理。關(guān)于間接代理，“民法”于行紀(jì)設(shè)有規(guī)定［2］。李永軍將《合同法》第402條之規(guī)定定義為隱名代理，將第403條之規(guī)定定義為間接代理［3］。楊代雄認(rèn)為，隱名代理就是間接代理，顯名代理即直接代理。而我國(guó)《合同法》第402條實(shí)際上涉及顯名代理（直接代理），第403條涉及隱名代理（間接代理）［4］。方新軍則認(rèn)為，大陸法系在立法上不存在間接代理，間接代理就是行紀(jì)［5］。如是，如何準(zhǔn)確定義直接代理與間接代理、顯名代理與隱名代理及其相關(guān)制度進(jìn)入民法典中的體系位置，以及如何與《民法總則》中代理相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)適用等難題，成為我國(guó)民法典分則各編起草過(guò)程中亟需考慮和回答的問(wèn)題。

二、間接代理與隱名代理的區(qū)分

（一）間接代理

根據(jù)我國(guó)民法對(duì)于代理分類(lèi)的通說(shuō)，依代理人行為后果的歸屬問(wèn)題，可將其分為直接代理和間接代理；若代理行為所產(chǎn)生的法律后果可直接歸屬于本人，則為直接代理?！爸苯印币馕吨硇ЯΦ漠?dāng)然發(fā)生，不需要由代理人通過(guò)一項(xiàng)特別的行為將其行為效果轉(zhuǎn)移給被代理人［6］。若代理行為所產(chǎn)生的法律后果不能直接歸屬于本人，而先是由行為人（即代理人）處產(chǎn)生，再經(jīng)由一定的法律行為將其法律后果移轉(zhuǎn)給本人承擔(dān)，則為間接代理。學(xué)說(shuō)上區(qū)別二者的實(shí)益主要是為了辨析代理行為法律效果的歸屬問(wèn)題［7］。對(duì)于間接代理的定義，爭(zhēng)議不大，但論及間接代理的性質(zhì)，我國(guó)民法學(xué)界并未形成通說(shuō)。據(jù)筆者整理，應(yīng)有三種關(guān)于間接代理性質(zhì)的學(xué)說(shuō)。第一，間接代理獨(dú)立說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為間接代理是相對(duì)于直接代理而獨(dú)立存在的一項(xiàng)制度，并且區(qū)別于英美法上的隱名代理與我國(guó)現(xiàn)行民法中的行紀(jì)，具有獨(dú)立的制度價(jià)值［8］。第二，間接代理與行紀(jì)等同說(shuō)。持該說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為間接代理和行紀(jì)都是不能將代理人（行紀(jì)人）的法律行為后果直接歸屬于本人，而是產(chǎn)生了兩個(gè)法律關(guān)系，在第二個(gè)法律關(guān)系中（即代理人與本人間）將法律效果間接地移轉(zhuǎn)給了本人承受。第三，間接代理與隱名代理等同說(shuō)。持此說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為間接代理和英美法中的隱名代理為同一概念，應(yīng)為二者同采“以代理人名義”與第三人為法律行為的構(gòu)成要件，并且二者在一定條件下均賦予本人的“介入權(quán)”和第三人的“選擇權(quán)”。故認(rèn)為二者為不同法系中的同一概念［9］。

間接代理制度可為行紀(jì)所吸收。首先，我國(guó)《合同法》第414條規(guī)定的行紀(jì)合同實(shí)際上是具有兩重法律關(guān)系的“二人合同結(jié)構(gòu)”。行紀(jì)法律關(guān)系包括了兩個(gè)合同，一是委托人與行紀(jì)人的“行紀(jì)合同”，二是行紀(jì)人與第三人的“執(zhí)行合同”，此種合同具有明顯的封閉性特征②。通過(guò)考察我國(guó)關(guān)于間接代理定義的通說(shuō)，其實(shí)其構(gòu)成要件和本質(zhì)莫過(guò)于此，只不過(guò)將其換名為本人和代理人之間的“委托合同”和代理人與第三人之間的“執(zhí)行合同”罷了。實(shí)無(wú)意義再去創(chuàng)造出一個(gè)相同的概念增添理論上認(rèn)識(shí)的混亂和負(fù)擔(dān)。其次，我國(guó)代理制度繼受了德國(guó)的“授權(quán)行為無(wú)因性”理論——在代理法律關(guān)系中，授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系分離是為了使代理權(quán)不受基礎(chǔ)關(guān)系的不當(dāng)影響，保護(hù)第三人的信賴(lài)?yán)?，因?yàn)槭跈?quán)行為直接決定了被授權(quán)人能否從事有效的代理行為［10］。因此，代理制度充分保障代理人的意思自治的空間，便于其充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性與第三人進(jìn)行交易。而在行紀(jì)法律關(guān)系中行紀(jì)人乃是經(jīng)受了本人的指示和監(jiān)督與第三人為法律行為；甚至在符合條件時(shí)行紀(jì)人擁有介入權(quán)，這也與代理中“禁止自己代理”的理論相悖。而間接代理一方面在定義和構(gòu)成要件上都與行紀(jì)相同，另一方面又冠名以“代理”，不免引發(fā)歧義，應(yīng)當(dāng)摒棄該概念，重新審視和定義《合同法》第402條、第403條。最后，間接代理與英美法中的隱名代理也不可混為一談，容下文論之。

（二）隱名代理

大陸法系代理制度以“顯名主義”為原則，可以說(shuō)直接代理即是“顯名代理”，其目的在于保護(hù)合同當(dāng)事人選擇交易相對(duì)人的自由，并且將合同相對(duì)人確定下來(lái)，從而保護(hù)交易安全。而與此不同，英美法沒(méi)有采取大陸法系的“公開(kāi)原則”（或稱(chēng)為“顯名主義”）的“區(qū)別論”，而采取了“等同論”，即將代理看作是一個(gè)包括了所有為了他人利益而為行為的情況的非常廣泛的概念［11］。或者可以說(shuō)英美法的代理采用“實(shí)質(zhì)主義”標(biāo)準(zhǔn)，囊括了大陸法系的直接代理，并且也容納了其特色——隱名代理。然而在比較法上，大陸法系也存在在一定程度上承認(rèn)隱名代理的情形［12］。譬如在某些特定的交易場(chǎng)所中，雖然行為人以自己名義為意思表示，但相對(duì)人可以通過(guò)對(duì)具體環(huán)境的判斷而得之此行為為代理行為（如商場(chǎng)中售貨員的行為）［13］。但這種承認(rèn)只是一種常識(shí)性的例外，不足以撼動(dòng)大陸法系代理制度的“顯名原則”。

我國(guó)有學(xué)者混淆英美法隱名代理與不公開(kāi)本人代理的定義，但二者存在實(shí)質(zhì)上的差異。有臺(tái)灣學(xué)者指出，關(guān)于本人不公開(kāi)代理的定義，Schmitt Hoff曾認(rèn)為乃代理人并未揭露本人之存在而以自己名義訂立契約，但大多數(shù)英美法學(xué)者主張本人不公開(kāi)代理成立之關(guān)鍵在于第三人是否知悉本人之存在。本人不公開(kāi)代理指訂約時(shí)第三人不知有本人之存在，第三人根本無(wú)意與本人交易，而愿與代理人個(gè)人交易之情形，《美國(guó)代理法重述第三版》也是如此理解［14］。而英美法上的隱名代理是指，代理人與第三人磋商時(shí)，當(dāng)事人知道代理人是為被代理人行為，但不知道被代理人的具體身份的代理。在隱名中，代理人在進(jìn)行行為時(shí)只表明自己的代理人身份，而不公開(kāi)被代理人的姓名或名稱(chēng)等具體身份［15］。該制度存在的意義在于相對(duì)人愿意與不公開(kāi)被代理人姓名的代理人締約，可以推定其愿意與不知名的人締約，即對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)對(duì)交易來(lái)說(shuō)無(wú)關(guān)緊要［16］。此外，還有學(xué)者通過(guò)“意思說(shuō)”來(lái)定義隱名代理，即本人授予代理人代理權(quán)，代理人內(nèi)心有為本人代理之意思，但交易相對(duì)人未知悉［17］。一言蔽之，筆者認(rèn)為英美法上的本人不公開(kāi)代理可謂是一種“未顯名且未顯意”和“顯意與顯名不必要”的代理，而隱名代理是一種“顯意不顯名”且“相對(duì)人至少可得而知存在本人”的代理。我國(guó)有部分學(xué)者認(rèn)為英美法上的隱名代理屬于“公開(kāi)代理”，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)與我國(guó)所采的代理“名義說(shuō)”有矛盾，有待商榷。

在間接代理應(yīng)當(dāng)與英美法上的隱名代理區(qū)別開(kāi)來(lái)。首先，我國(guó)語(yǔ)境下的間接代理與英美法隱名代理在構(gòu)成要件上雖然都“以代理人名義”，但在相對(duì)人是否可得而知本人的要求上卻有所差別。在間接代理中，本人和相對(duì)人基本沒(méi)有任何聯(lián)系，甚至對(duì)本人所為何人無(wú)關(guān)緊要；而在隱名代理中，便有一項(xiàng)最低限度的知悉要求，即“至少可得而知本人”。其次，間接代理實(shí)際上是發(fā)生了兩次法律關(guān)系，即委任和權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移——代理人先承擔(dān)法律效果后，再通過(guò)第二層法律關(guān)系移轉(zhuǎn)給本人，即所謂“間接”。而隱名代理乃是在符合條件的情況下，代理人的行為后果由本人直接承擔(dān)，無(wú)所謂法律后果的移轉(zhuǎn)問(wèn)題。據(jù)此，故有學(xué)者認(rèn)為隱名代理也是直接代理的一種類(lèi)型。

三、我國(guó)未來(lái)民法典中對(duì)《合同法》第402、403條的選擇

根據(jù)我國(guó)學(xué)者的認(rèn)識(shí)，《合同法》第402條、第403條的原初立法目的是為了解決外貿(mào)代理的特殊問(wèn)題，對(duì)此認(rèn)識(shí)其他一些學(xué)者也普遍認(rèn)同［18］。但在該制度形成初期，我國(guó)一些國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)此表示贊賞，認(rèn)為其吸收了英美法中有關(guān)代理的合理的規(guī)定［19］。而后來(lái)，一些研究外貿(mào)代理的學(xué)者開(kāi)始對(duì)該制度提出質(zhì)疑。認(rèn)為《合同法》第402條、403條引入合同法之后，源自英美法的不公開(kāi)本人姓名的代理和不披露本人身份的代理與行紀(jì)合同同時(shí)并存，而第402條、第403條的規(guī)定又不同于任何一國(guó)的制度，體系上的沖突在所難免。并認(rèn)為目前的規(guī)定也不能解釋委托人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)何在［20］。國(guó)內(nèi)民法學(xué)者對(duì)此的態(tài)度也是截然對(duì)立。贊成者認(rèn)為其借鑒了英美法代理制度，融合了兩大法系關(guān)于代理的最新研究成果，突破了“顯名主義”剛性的不足，表現(xiàn)出了靈活性，并在一定程度上補(bǔ)充了我國(guó)商事代理的不足［21］。持異見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定從根本上動(dòng)搖了大陸法的體系結(jié)構(gòu)，主要表現(xiàn)出與行紀(jì)合同制度之間的不相容性；認(rèn)為該制度是兩大法系代理制度雜糅的產(chǎn)物，在司法實(shí)踐的適用上存在嚴(yán)重的問(wèn)題；認(rèn)為其嚴(yán)重沖擊了合同的相對(duì)性原則，并且建議對(duì)402條徹底刪除，對(duì)403條通過(guò)改變體系位置和明確限制條件予以保留。

臺(tái)灣學(xué)者陳自強(qiáng)認(rèn)為商事代理之公開(kāi)是通過(guò)其在企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之職務(wù)，而非通過(guò)完整的顯名公開(kāi)本人名義。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者使用從屬商事代理人為交易行為，并不需要依循與民事意定代理完全相同的法則。嚴(yán)格的顯名主義并不符合商業(yè)生活的實(shí)際需要。筆者贊同該觀點(diǎn)。我國(guó)與臺(tái)灣地區(qū)均采“民商合一”，在代理制度的規(guī)定上也同采嚴(yán)格的顯名主義，但這卻阻礙了現(xiàn)代商事交易中較多存在的所謂“不注重交易人身份”的交易行為。對(duì)于由該規(guī)定產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊合同相對(duì)性，不利于交易安全的反對(duì)觀點(diǎn)，陳自強(qiáng)認(rèn)為在隱名代理中本人須對(duì)第三人負(fù)責(zé)的依據(jù)在于：第一，利益負(fù)擔(dān)理論。本人若得直接向第三人依契約請(qǐng)求，則與之相對(duì)應(yīng)，本人亦應(yīng)對(duì)第三人負(fù)契約責(zé)任；判例常以本人因契約獲利而亦需負(fù)擔(dān)義務(wù)為正當(dāng)化依據(jù)。第二，代理同一性理論。正當(dāng)化不公開(kāi)代理發(fā)展，認(rèn)為代理人為表見(jiàn)的及名目的訂立契約之人，本人方為真正的契約當(dāng)事人，契約實(shí)際上由代理人，法律上為本人締結(jié)。第三，授權(quán)生責(zé)理論。本人責(zé)任并非基于契約法、侵權(quán)法或者信托法之適用，而是基于獨(dú)立的代理法所生之義務(wù)。本人負(fù)責(zé)的原因并非債權(quán)讓與或欺詐，而是因本人授權(quán)代理人，本人因其為本人而負(fù)責(zé)［22］。筆者認(rèn)為以上觀點(diǎn)擲地有聲，值得借鑒。面對(duì)社會(huì)分工的日益細(xì)化，古典契約法理論也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，調(diào)整為能夠包容三角關(guān)系或多角關(guān)系的制度。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著現(xiàn)代商事實(shí)踐的不斷發(fā)展，以剛性的顯名主義為原則的代理顯然已經(jīng)不符合商事交易中對(duì)效率價(jià)值的追求。隱名代理制度在英美法系中已然有了上百年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，值得借鑒。盡管如我國(guó)一些學(xué)者所言，我國(guó)《合同法》第402、403條在法律移植過(guò)程中出現(xiàn)了嚴(yán)重異化，而且與我國(guó)《民法總則》中所確立的代理顯名原則相沖突，但筆者認(rèn)為不宜草率刪除《合同法》第402條與第403條。通過(guò)比較，間接代理與英美代理并不可同日而語(yǔ)。在我國(guó)，間接代理制度其實(shí)沒(méi)有獨(dú)立存在的必要，可將其視為一種特殊的行紀(jì)制度，而隱名代理則有其獨(dú)特存在的價(jià)值。一言蔽之，應(yīng)當(dāng)借鑒英美法隱名代理的成熟理論，在我國(guó)民法典編纂的最后整合過(guò)程中修改《民法總則》中代理過(guò)于剛性的“顯名主義原則”，而將403條隱名代理制度作為一項(xiàng)特殊的商事代理納入其中，并把402條吸收入行紀(jì)合同，從而實(shí)現(xiàn)我國(guó)代理法的現(xiàn)代化。

注釋?zhuān)?/p>

①第708條：受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但是有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第709條：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但是第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

參 見(jiàn) http：／／www.dffyw.com／fazhixinwen／lifa／201809／44729＿2.html；2019年1月15日訪問(wèn)。

②此種封閉性主要表現(xiàn)為：第一，行紀(jì)人以自己名義與第三人為法律行為，委托人不可加入其中；第二，行紀(jì)人直接承受與第三人簽訂合同的后果然后再依據(jù)行紀(jì)合同將其法律后果移轉(zhuǎn)于委托人。