罪刑法定原則與保安處分之適用

肖呂寶

(廣東警官學(xué)院 法律系，廣州 510230)

罪刑法定原則作為法治國(guó)思想在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，即通過(guò)“罪之法定”以及“刑之法定”來(lái)規(guī)范、約束法官的定罪與量刑活動(dòng)，彰顯刑法人權(quán)、自由保障之機(jī)能，防止罪刑擅斷，任意出入人罪。在刑事訴訟程序中，國(guó)家通過(guò)組織性和程序性的規(guī)定來(lái)保障被告人享有公正審判權(quán)，從而在程序上貫徹和落實(shí)罪刑法定精神。

刑罰以責(zé)任為要件，并受責(zé)任主義的制約，本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，具有回溯性；而保安處分的科處以行為人的人身危險(xiǎn)性為要件，本質(zhì)是社會(huì)防衛(wèi)、矯正和教育，面對(duì)的是將來(lái)的再犯可能性。因此，刑罰與保安處分在性質(zhì)上是迥異的，刑罰與保安處分二元化成為當(dāng)前世界各國(guó)刑事立法的主要模式，保安處分與刑罰共同構(gòu)建了刑事制裁體系。[1]604保安處分的適用是以行為人將來(lái)的再犯可能性為條件，然而迄今為止，我們并沒(méi)有建構(gòu)起一套完整的體系來(lái)科學(xué)地印證、確信行為人將來(lái)是否再次犯罪，對(duì)被告人適用保安處分依據(jù)的是蓋然性的事實(shí)以及對(duì)將來(lái)的預(yù)測(cè)。因此，對(duì)行為人科處監(jiān)禁型保安處分時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎持重。[2]968為了保障被告人的人權(quán)和克服人身危險(xiǎn)性評(píng)估的不確定性，各國(guó)在刑事立法中明確規(guī)定再犯可能性預(yù)測(cè)的依據(jù)，保安處分的種類、期限及其處遇，保安處分的審判以及執(zhí)行程序、保安處分與刑罰的并科、代科制度等等，即保安處分的法定化。

“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罰體系，并受罪刑法定原則的指引和制約。在刑罰與保安處分二元化國(guó)家，對(duì)于罪刑法定原則與保安處分之間的關(guān)系，理論界尚存爭(zhēng)議。山中敬一認(rèn)為罪刑法定主義即為保安處分的法定主義。[3]1005而有些學(xué)者認(rèn)為對(duì)行為人適用保安處分目的在于預(yù)防行為人將來(lái)的人身危險(xiǎn)性和再社會(huì)化的需求，因此保安處分并不排斥新法主義，即適用裁判時(shí)法。為此，保安處分的法定主義并不等同于罪刑法定原則，例如1962年奧地利刑法草案將罪刑法定原則與保安處分法定主義并列加以規(guī)定。[注]參見(jiàn)[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集(第三卷 保安処分立法の諸問(wèn)題)》，法律文化社2001年版，第93頁(yè)。2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》對(duì)保安處分的科處采用從舊兼從輕，保安處分和刑罰都遵從罪刑法定原則。即：“行為時(shí)本法已明確規(guī)定予以刑罰處罰的行為，始可科處刑罰或預(yù)防性處分……行為人被科處相似的預(yù)防性處分后，受到的處遇不得差于行為時(shí)有效之法律允許的處遇?！?參見(jiàn)徐久生：《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第3頁(yè)。

一、 保安處分與刑事違法性

保安處分是針對(duì)實(shí)施了具有刑事違法性的行為人，以其將來(lái)的再犯可能性為條件，基于保護(hù)社會(huì)的秩序與安全的需要，而對(duì)特定的行為人采取矯正、醫(yī)療、禁戒等措施。基于保安處分與刑罰性質(zhì)的不同，對(duì)行為人適用保安處分并不需要其具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，但是，行為人必須在客觀上實(shí)施了具備刑事違法性的行為。也就是說(shuō)，行為人的危險(xiǎn)人格或再犯可能性通過(guò)其行為得以彰顯，因此，行為的刑事違法性是適用保安處分的基礎(chǔ)。只有行為具有刑事違法性，才能符合罪刑法定原則中的“罪之法定”，罪刑法定原則才能成為保安處分的原則。由此，德日學(xué)者認(rèn)為，所有的刑事制裁措施至少都以“違法行為”或者具有犯罪構(gòu)成要件意義上的不法內(nèi)容的行為方式為適用前提。[4]23

德日刑法理論將行為的違法性與行為人的責(zé)任性分開(kāi)，行為人是否具備刑事責(zé)任能力不影響能否對(duì)其科處保安處分，無(wú)責(zé)之不法為保安處分提供了理論依據(jù)。自2000年以來(lái)，在德國(guó)刑法學(xué)界掀起了新一輪主觀違法論(新一元論)，支持者從刑法的目的即規(guī)范的恢復(fù)和確認(rèn)角度出發(fā)，認(rèn)為對(duì)法規(guī)范的否定是基于有責(zé)的態(tài)度來(lái)融合不法與責(zé)任。

雅科布斯認(rèn)為，對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，最重要的不是自然、身體和心理，而是意義，即是交往上重要的意義表達(dá)，刑法上的行為所表達(dá)的意義就是不承認(rèn)規(guī)范的有效性。無(wú)責(zé)任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意義的表達(dá)，不屬于規(guī)范意義上的人格體，其行為就像自然災(zāi)害中的擾亂因素，不涉及到規(guī)范有效性的損害，對(duì)其進(jìn)行調(diào)整的“更多的屬于警察法，而不屬于刑法”。[5]132新的一元論者認(rèn)為，法律規(guī)范保障了預(yù)期的穩(wěn)定性，法律規(guī)范有效性就是維持社會(huì)系統(tǒng)的同一性，而無(wú)刑事責(zé)任能力之人欠缺溝通、交往上能力及意義的重要性，不能表現(xiàn)出與規(guī)范的對(duì)抗，無(wú)刑事責(zé)任能力之人的危害行為不屬于不法。為此，能夠成為歸責(zé)的對(duì)象只能是與規(guī)范進(jìn)行溝通、理解且能夠說(shuō)明動(dòng)機(jī)的行為，只有這種行為才能表達(dá)出意義，才是責(zé)任刑法中的行為。刑法的目的不是存在于不法的規(guī)范破壞之中，而是存在于責(zé)任之中，不法的概念純粹是刑法上的一個(gè)輔助概念。[5]98總之，新一元論者認(rèn)為無(wú)責(zé)之人不是法律規(guī)范的接受者，欠缺適法的能力；他可能造成傷害、毀壞，乃至引起人們的焦慮，但由于其欠缺交往上的能力、意義的表達(dá)而表現(xiàn)出對(duì)法規(guī)范的否定，更不可能對(duì)法規(guī)范提出挑戰(zhàn)，故而其行為不構(gòu)成違法。[6]284

但是，新的一元論體系依舊否認(rèn)了“違法是主觀的，責(zé)任是客觀的”，混淆了“阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由的界限”，以及沒(méi)有區(qū)分“改善保安處分和刑罰適用的對(duì)象”等一系列刑法的基本理論，遭到諸多學(xué)者的批駁。[注]“改善保安處分”是指對(duì)實(shí)施了刑事違法性行為，但沒(méi)有刑事責(zé)任能力之人科處的強(qiáng)制醫(yī)療和對(duì)少年的保護(hù)處分。保安處分的科處是基于保衛(wèi)社會(huì)的需求，而“改善保安處分”則是基于行為者的福祉需求。同時(shí)，一元論的支持者也不得不承認(rèn)，刑法典中的諸多條文，例如保安處分以及共犯——均以存在獨(dú)立于行為人之理解能力以及根據(jù)其理解去行為之能力的事實(shí)為適用前提。[7]302正如有學(xué)者指出，不法與責(zé)任的區(qū)別被評(píng)為“過(guò)去幾代人間最重要的理論進(jìn)步”和“德國(guó)刑法學(xué)過(guò)去100年間獲得的最重要的卓見(jiàn)”，并成為人類刑法學(xué)的共有財(cái)產(chǎn)。[8]

“保安處分是從社會(huì)防衛(wèi)的角度來(lái)補(bǔ)充刑罰的方案”[9]4。保安處分的本質(zhì)是矯治、預(yù)防，而刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)，目的都是為了防衛(wèi)社會(huì)，只不過(guò)兩者在適用條件上存在著差異。對(duì)不法與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分為保安處分納入罪刑法定原則提供了理論基礎(chǔ)。否則，無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不構(gòu)成不法，不屬于刑法調(diào)控的對(duì)象，也就喪失了“罪之法定”與“刑之法定”原則。德日刑法通過(guò)厘清違法與責(zé)任的區(qū)分及其意義，為保安處分在刑事立法中的存在與發(fā)展提供理論基礎(chǔ)。

二、罪刑法定原則與溯及力、不定期刑之關(guān)系

罪刑法定原則從形式側(cè)面的成文法主義、禁止類推、反對(duì)不定期性和禁止溯及既往，到實(shí)質(zhì)側(cè)面構(gòu)成要件的明確性和刑罰法規(guī)的適正性，其旨在于防止罪刑擅斷，限制國(guó)家強(qiáng)權(quán)的濫用，保障國(guó)民的可預(yù)測(cè)性，以期達(dá)到法律適用的統(tǒng)一性和公正性。縱觀保安處分發(fā)展的歷史和保安處分誕生的初衷，保安處分在特定的歷史時(shí)期突破了罪刑法定原則，并在歷史上留下不光彩的一頁(yè)。時(shí)至今日，刑法學(xué)界對(duì)于保安處分與罪刑法定原則之間的關(guān)系依然存在爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，基于保安處分與刑罰性質(zhì)上的差異，保安處分的法定主義不同于罪刑法定原則，其具體表現(xiàn)為罪刑法定原則嚴(yán)格排斥禁止溯及既往和不定期刑，而保安處分則主張新法主義和不定期刑。因此，可以說(shuō)保安處分的法定性是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。[10]195

(一)禁止溯及既往

罪刑法定原則禁止溯及既往，強(qiáng)調(diào)對(duì)行為人適用行為時(shí)法，反對(duì)裁判時(shí)法，目的在于發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范的指引性和預(yù)測(cè)性作用?！兜聡?guó)刑法典》第二條第六款：“矯正與保安處分適用審判時(shí)有效之法律，法律另有規(guī)定的除外?！盵11]3禁止溯及既往僅適用于刑罰，對(duì)矯正和保安處分則并不適用。保安處分的性質(zhì)及目的畢竟不同于刑罰，目的的正當(dāng)性、合理性決定著保安處分的合法性。同時(shí)，罪刑法定原則在整個(gè)刑法實(shí)體法范圍內(nèi)有效，但在刑法程序法上無(wú)效。[12]21

日本通說(shuō)的刑法理論認(rèn)為，從新派的立場(chǎng)來(lái)看，基于新法的進(jìn)化和保安處分是為了犯罪者利益的考量，對(duì)行為人適用裁判時(shí)法。但是，如果保安處分和刑罰同是對(duì)行為人人身自由的剝奪，則不能適用裁判時(shí)法。[13]98這種觀點(diǎn)同我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定較為類似。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第一條和第二條規(guī)定，拘束人身自由之保安處分適用行為時(shí)法，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時(shí)法，且采取從舊兼從輕原則。[注]第1條“罪刑法定主義”行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。第2條“從舊從輕”行為后法律有變更者，適用行為時(shí)之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時(shí)之法律。一品法學(xué)苑編: 《模范新六法刑事法編》，臺(tái)灣一品文化出版社 2008 年版，第32頁(yè)。

雖然罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)審判時(shí)對(duì)行為人適用行為時(shí)法，但如果裁判時(shí)法更有利于行為人時(shí)，則適用裁判時(shí)法。換言之，在溯及力上，“從舊”是原則，但當(dāng)“從舊”與“從輕”發(fā)生矛盾時(shí)，“從舊”卻服從于“從輕”，所以“從輕”是核心。關(guān)于保安處分適用新法主義，新法對(duì)行為人有利則是理所當(dāng)然，如果明顯對(duì)行為人不利，新法溯及力禁止，這是刑法典自身的規(guī)定及本意。[14]99

根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦統(tǒng)計(jì)局公布的1960-2006年間適用保安處分的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，自20世紀(jì)90年代以后，收容于精神病院措施和收容于戒除癮癖的機(jī)構(gòu)措施這兩種剝奪自由的保安處分措施在適用次數(shù)上有了較為明顯的增長(zhǎng)，相反，對(duì)個(gè)人權(quán)利干涉最大的監(jiān)禁型保安處分，法院適用次數(shù)則出現(xiàn)大幅度的減少。[15]75這也表明在適用監(jiān)禁型保安處分方面，德國(guó)法院也是采取非常慎重的態(tài)度的。為此，有些學(xué)者指出：德國(guó)刑法第二條第六款的規(guī)定是錯(cuò)誤的，保安處分也應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的制約，對(duì)被告人適用不受罪責(zé)原則限制的保安處分所產(chǎn)生的后果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑罰的峻厲。雖然保安處分具有保全社會(huì)、預(yù)防行為人再犯可能性的特點(diǎn)，但這并不代表保安處分的適用就不受罪刑法定原則制約，獲得了恣意科處的正當(dāng)性和合法性。如果允許這樣，法院就可以恣意地對(duì)被告人適用監(jiān)禁型保安處分，而不是判處受罪責(zé)原則限制的自由刑。顯然，這是極其荒誕的。[16]95這種觀點(diǎn)與歐洲人權(quán)法院2009年12月判決的精神相一致。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為1986年馬爾堡的黑森州州法院判處行為人10年以上的保安監(jiān)禁違反了歐洲人權(quán)公約。保安監(jiān)禁具有剝奪人身自由的性質(zhì)，在諸多重要特征上與刑罰相一致，因此，保安監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)受到歐洲人權(quán)公約第7條第1款禁止溯及既往的約束。[17]1975年《奧地利刑法典》和1996年《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確規(guī)定保安處分受罪刑法定原則制約，其中《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確原則上僅對(duì)欠缺有責(zé)性之違法者適用剝奪人身自由的保安處分，嚴(yán)格限制剝奪自由保安處分的不當(dāng)適用。

綜上所述，對(duì)行為人適用矯正型保安處分不受溯及既往的約束，因?yàn)槌C正型保安處分是為了行為人的福祉和治療等考量，有利于行為人，而對(duì)行為人科處限制、剝奪人身自由的保安處分必須遵守罪刑法定原則，即不能溯及既往。

(二)不定期刑

在現(xiàn)代刑法領(lǐng)域中，絕對(duì)的不定期刑已經(jīng)沒(méi)有存在的余地，不定期刑主要是在宣告意義上而言，即對(duì)犯罪人只做有罪宣告，而不宣告明確的處罰期限，在執(zhí)行中根據(jù)犯罪人的改造情況決定何時(shí)解除刑罰，從而導(dǎo)致在裁量和執(zhí)行中的不確定性。現(xiàn)行《德國(guó)刑法典》第63條規(guī)定的“收容于精神病院”和第66條規(guī)定的“保安監(jiān)禁”，就屬于絕對(duì)的不定期刑，現(xiàn)行刑法并沒(méi)有對(duì)此處分做出時(shí)間上的限定。[2]975雖然德國(guó)刑法對(duì)“收容于精神病院”和“保安監(jiān)禁”沒(méi)有確定具體的期限，但在實(shí)際執(zhí)行中，它們的期限并沒(méi)有超過(guò)六年。根據(jù)聯(lián)邦犯罪研究中心對(duì)收容精神病院措施的執(zhí)行情況的調(diào)查數(shù)據(jù)，1980年收容措施的平均執(zhí)行期限為4.3年；到了2006年度，收容措施的平均執(zhí)行期限已經(jīng)提高到了5.5年。[15]185

在日本，《刑法修正草案》第62條規(guī)定了對(duì)惡性危險(xiǎn)性的常習(xí)犯人可以科處不定期刑，但常習(xí)累犯這一行為人類型是不明確的相對(duì)性概念，如果設(shè)置以此為對(duì)象的處遇形態(tài)，則有濫用的危險(xiǎn)，有違反行為責(zé)任主義的嫌疑，由此，這一條例在法制審議會(huì)中因遭受非議而擱置。[14]70根據(jù)2014年修訂的《少年法》第52條規(guī)定，對(duì)少年犯的不定期刑，在最低不能低于5年，上限不超過(guò)10年的范圍內(nèi)判處不定期刑。因此，日本刑法中的不定期刑是宣告意義上的不定期性。

當(dāng)前歐洲，除瑞典和德國(guó)外，普遍沒(méi)有采用不定期刑。特別在德國(guó)，學(xué)者認(rèn)為不定期刑背離了法治國(guó)的原理，即使對(duì)成年的常習(xí)慣犯也拒絕使用不定期刑，而應(yīng)采用保安處分進(jìn)行處罰。在常習(xí)累犯的不定期性場(chǎng)合，其上限明顯是以預(yù)防為目的的保安刑或者預(yù)防刑，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是違反責(zé)任刑的刑罰，不定期刑侵犯人權(quán)的問(wèn)題也是由此產(chǎn)生。在實(shí)踐中，不定期刑不僅沒(méi)有起到改造的效果，還明顯具有行政機(jī)關(guān)確定刑期的弊端。美國(guó)盡管被稱作不定期刑的祖國(guó)，但由于改造思想的衰退和報(bào)應(yīng)刑論的抬頭，從20世紀(jì)60年代后半葉開(kāi)始，展開(kāi)了廢止不定期刑的運(yùn)動(dòng)。[18]127

第二次世界大戰(zhàn)后，西方刑事政策表現(xiàn)出社會(huì)化、人道化和國(guó)際化的發(fā)展趨向，保安處分的立法與執(zhí)行更加注重犯罪人的人權(quán)保障，促進(jìn)犯罪人教育、改善及其社會(huì)化，彰顯刑事立法的人文主義關(guān)懷。越來(lái)越多的國(guó)家、地區(qū)在刑事立法中明確規(guī)定保安處分應(yīng)當(dāng)遵守罪刑法定原則，如意大利刑法典、奧地利刑法典、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)刑法等等。

三、我國(guó)刑法中的保安處分

我國(guó)刑法中業(yè)已存在“保安措施”。[19]761學(xué)者對(duì)此毋庸置疑。但是，在闡述保安處分時(shí)，諸多學(xué)者對(duì)保安處分及其相關(guān)的概念并沒(méi)有加以嚴(yán)格區(qū)分，分別使用了“保安處分措施”[20]、“保安處分”[21]、“廣義的保安處分和狹義的保安處分”[22]等概念，而且包含的種類也各不相同，觀點(diǎn)各異。

刑罰與保安處分二元化國(guó)家大都在刑事立法中將保安處分予以法定化，而我國(guó)保安處分則分散在刑法與行政法之中，不僅雜亂無(wú)章、不成體系，而且欠缺保安處分的本質(zhì)特征，諸如保安處分宣告者只能是法官，而我國(guó)某些“保安處分”的適用者為行政執(zhí)法人員。因此，我國(guó)并不具有嚴(yán)格意義上的保安處分，其只不過(guò)具有保安處分的某些特征而已。[23]該學(xué)者的批駁不無(wú)道理。我國(guó)學(xué)者將大量的帶有處分性質(zhì)的行政措施納入保安處分之中，這是導(dǎo)致我國(guó)當(dāng)前保安處分理論研究混亂的原因。

一般來(lái)說(shuō)，保安處分具備三個(gè)方面特征：(1)行為的刑事違法性，這是科處保安處分的前提。刑罰和保安處分共同建構(gòu)了應(yīng)對(duì)犯罪的刑事制裁體系，只有行為具備了刑事違法性，符合“罪之法定”，才能成為刑事制裁的對(duì)象。(2)再犯可能性是適用保安處分的條件。保安處分不是以行為人罪責(zé)為條件，而是以行為人的再犯可能性為條件，目的在于對(duì)行為人的改善、矯治和特殊預(yù)防，保安處分因主體的特性不同導(dǎo)致科處的種類也有所不同。(3)保安處分由刑事立法規(guī)定。隨著行政處罰種類的多樣化、處分性格的復(fù)雜化，某些行政處罰帶有保安處分的色彩。兩者實(shí)質(zhì)性的區(qū)別在于保安處分由刑事立法規(guī)定，行政處罰則由行政立法規(guī)定。

隨著行政立法以及行政權(quán)力的擴(kuò)張，行政處罰的種類變得更加多元化，且增設(shè)了一些包含處分性質(zhì)的制裁措施。具有處分性質(zhì)的行政制裁措施與保安處分的差異，不僅表現(xiàn)在它們由不同的法律加以規(guī)定，而且適用的機(jī)關(guān)也是不同的。刑事立法對(duì)保安處分予以法定化并由法院判決；而行政制裁措施則由行政機(jī)關(guān)裁決。[9]7具有處分性質(zhì)的行政制裁措施雖然含有預(yù)防的目的，但是它由行政法加以確立，針對(duì)的是一般違法行為，且適用的機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)。因而，具有處分性質(zhì)的行政制裁措施與保安處分不僅在法律依據(jù)上存在不同，而且在針對(duì)的對(duì)象、適用的機(jī)關(guān)上都存在著差異，兩者有著質(zhì)的區(qū)別。我國(guó)法律體系對(duì)違法與犯罪的區(qū)分有別于德日，即使名稱相同的處分在我國(guó)法律體系中屬于具有處分性質(zhì)的行政措施，而在德日法律中則屬于保安處分。例如我國(guó)對(duì)嚴(yán)重不良行為未成年人適用的工讀教育、對(duì)賣淫嫖娼者適用的收容教育屬于矯治、教育性質(zhì)的行政措施；而在日本，對(duì)虞犯少年的保護(hù)處分以及對(duì)賣淫婦的輔導(dǎo)處分則屬于保安處分。為此，我們不能盲目照搬其他國(guó)家的法律，而是應(yīng)該根據(jù)兩者性質(zhì)上的差異，合理地區(qū)分保安處分和具有處分性質(zhì)的行政制裁措施。

即使在同一個(gè)國(guó)家，出現(xiàn)在不同性質(zhì)法律中相同稱謂的處分在性質(zhì)上也存在著差異，而不能只是一味地將其歸屬于保安處分或具有處分性質(zhì)的行政措施。譬如吊銷駕駛證措施在《德國(guó)刑法典》和《德國(guó)道路交通法》中都予以規(guī)定，但是，出現(xiàn)在不同法律中的吊銷駕駛證措施不僅在適用的對(duì)象和機(jī)關(guān)上有所不同，而且在嚴(yán)厲程度上也存在著重大差異。也就是說(shuō)，作為保安處分的吊銷駕駛證措施，德國(guó)法院可依據(jù)刑法判決終身吊銷行為人的駕駛證，而依據(jù)《德國(guó)道路交通法》，行政機(jī)關(guān)裁決的吊銷駕駛證措施必須附有期限。[15]103

我國(guó)法律體系中的強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療，與德國(guó)吊銷駕駛證措施較為類似。因?yàn)閺?qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療不僅可以適用于犯罪分子(毒品犯罪的行為人吸毒成癮，難以戒除的；明知自己患有性病而賣淫嫖娼的)，也可以適用于一般違法行為人(拒絕接受社區(qū)戒毒且吸毒成癮者；不知自己患有性病而賣淫嫖娼者)。由于強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療可以分別適用于不同類型的行為人，學(xué)者對(duì)強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療的法律性質(zhì)則產(chǎn)生了爭(zhēng)議。有些學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療屬于保安處分，即“具有保安處分性質(zhì)的犯罪預(yù)防措施以及類似保安處分的犯罪預(yù)防措施”。[10]131

雖然強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療可以分別適用于具有某種特性的犯罪人和一般違法者，但是我國(guó)1997年刑法典并沒(méi)有將強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療納入有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定之中。為此，強(qiáng)制隔離戒毒和強(qiáng)制治療的本質(zhì)是具有處分性質(zhì)的行政措施，而非所謂的保安處分。[注]1997年《中華人民共和國(guó)刑法典》附件二規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)指定的下列補(bǔ)充規(guī)定和決定予以保留，其中，有關(guān)行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效；有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規(guī)定。下列補(bǔ)充規(guī)定和決定包含了《關(guān)于禁毒的決定》和《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》。

鑒于當(dāng)前世界各國(guó)刑事政策社會(huì)化、人道化發(fā)展的方向，保安處分呈現(xiàn)出恪守罪刑法定原則的立法趨勢(shì)。我國(guó)刑法也概莫能外?；诳铺幈０蔡幏值幕A(chǔ)是行為的刑事違法性，條件是行為人再犯可能性和危險(xiǎn)人格，因而保安處分具有個(gè)別化的特征[24]95，而我國(guó)刑法中沒(méi)收的適用則無(wú)需甄別適用對(duì)象是否具有再犯可能性。為此，沒(méi)收雖具有預(yù)防犯罪的功能，但其不具備保安處分的本質(zhì)特性。我國(guó)刑法中的保安處分包括刑法第17條收容教養(yǎng)、第18條強(qiáng)制醫(yī)療、第35條驅(qū)逐出境、第37條從業(yè)禁止和第72條禁止令。其中，收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療為剝奪人身自由的保安處分。[25]

四、罪刑法定原則與我國(guó)刑法中的保安處分

我國(guó)1997年刑法典明確規(guī)定了罪刑法定原則，并在溯及力上采用從舊兼從輕原則，且不存在不定期刑，所以保安處分與罪刑法定原則之間不存在本質(zhì)性的矛盾。但是新中國(guó)成立后的刑法理論沿襲了蘇聯(lián)的法學(xué)理論，對(duì)犯罪的認(rèn)定采用了四要件構(gòu)成理論，認(rèn)為責(zé)任能力是違法的要素，全盤否定了保安處分，因此傳統(tǒng)的法學(xué)理論不能為無(wú)刑事責(zé)任能力之人科處保安處分提供理論基礎(chǔ)。

我國(guó)傳統(tǒng)的違法性理論認(rèn)為，違法的主體必須具有法定的責(zé)任能力或法定的行為能力。由于無(wú)責(zé)任能力之人無(wú)法認(rèn)識(shí)自己行為的法律性質(zhì)及后果，主觀上不具有違法的故意與過(guò)失，因此無(wú)責(zé)任能力之人所實(shí)施的危害行為不具有違法性。法律調(diào)控的對(duì)象是受人們意識(shí)控制的行為。人在精神疾病、不可抗力下所實(shí)施的行為，不能反映人的意志與意識(shí)，這種無(wú)意識(shí)的行為不是法律所規(guī)制和研究的對(duì)象。[26]2蘇聯(lián)刑法學(xué)者特拉依寧在闡述行為人在心神震蕩或精神錯(cuò)亂的情況下，即在行為人沒(méi)有責(zé)任能力的場(chǎng)合中，沒(méi)有而且不可能有刑法意義上的行為，不屬于刑法研究的對(duì)象。他指出：“責(zé)任能力在描述犯罪的具體構(gòu)成的分則里面，是不會(huì)有它存在的余地的……責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成之外?！盵27]63傳統(tǒng)法學(xué)理論將責(zé)任能力作為違法的要素，并沒(méi)有將行為的違法性與行為人的責(zé)任分開(kāi)予以考察，所以無(wú)刑事責(zé)任能力之人的危害行為既不構(gòu)成違法，亦不構(gòu)成犯罪。為此，陳興良認(rèn)為，在耦合式的犯罪構(gòu)成理論中，行為的刑事違法性是犯罪的特征，而不是犯罪的構(gòu)成要件。一旦行為具備了犯罪構(gòu)成四要件，也就成立犯罪。因此，刑事違法和犯罪在同一語(yǔ)義下使用。[28]549

其實(shí)，這種觀念在本質(zhì)上就是主觀違法論。主觀違法論認(rèn)為規(guī)范的接受者必須能夠理解法律規(guī)范的性質(zhì)與意義，行為主體有履行法律規(guī)范所賦予義務(wù)的能力，因而強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故無(wú)責(zé)任能力之人的危害行為不構(gòu)成違法。主觀違法論從人的認(rèn)識(shí)能力出發(fā)闡釋違法的內(nèi)涵及判斷行為的法律性質(zhì)，著眼于法律規(guī)范針對(duì)行為人個(gè)人的事實(shí)作用，使得法律的規(guī)范效力因人的認(rèn)識(shí)能力而不同，否定了法律效力的客觀性。

為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中性行為或“半截違法”。[29]219無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不屬于不法，不是刑法所調(diào)控的對(duì)象。這種詮釋顯然與現(xiàn)代法治精神相違背。行為人因年齡或精神病等緣由雖不負(fù)刑事責(zé)任，但必要時(shí)可以由政府收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療。對(duì)一個(gè)沒(méi)有實(shí)施任何違法的行為人也可以適用收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療，這是令人難以想象的。即使收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療不是刑罰，但它畢竟是對(duì)行為人人身自由的剝奪或限制。

對(duì)違法與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分并作為犯罪論體系的基礎(chǔ)，才能為保安處分的適用奠定理論基礎(chǔ)。我國(guó)刑法第17條、第18條規(guī)定，對(duì)沒(méi)有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡和沒(méi)有刑事責(zé)任能力的精神病人不能科處刑罰，只有在行為人實(shí)施了符合分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，才可以實(shí)施保收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療的保安處分。[30]因此，我們只有對(duì)行為的違法性與行為人的責(zé)任分階段進(jìn)行考察，當(dāng)行為人的行為具備了“罪之法定”時(shí)，才能對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力之人科處收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療，這才是罪刑法定原則的本意。

2018年10月修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五編第五章設(shè)置“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”。該章明確規(guī)定強(qiáng)制醫(yī)療的提起機(jī)關(guān)、提起條件、適用和解除程序及決定機(jī)關(guān)等等。強(qiáng)制醫(yī)療這一保安處分不僅在實(shí)體法，而且在程序法中都予以法定化。這一規(guī)定不僅是罪刑法定原則的進(jìn)一步貫徹落實(shí)，而且也是我國(guó)保安處分立法發(fā)展過(guò)程中重要的里程碑，保安處分與刑罰形成了“隱性雙軌制”的格局。[31]

雖然我國(guó)刑事立法中規(guī)定了若干類型的保安處分，但是，距離保安處分的法定化還有很長(zhǎng)的一段路程要走。刑事立法并沒(méi)有真正地、完全地貫徹和落實(shí)罪刑法定原則的精神，例如我國(guó)刑事訴訟法第五編第一章規(guī)定了“未成年人刑事案件訴訟程序”，但2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干解釋》明確指出未成年刑事案件是指被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)已滿十四周歲不滿十八周歲的案件，并不包括刑法第17條收容教養(yǎng)的情況。而《日本少年法》第三條明確規(guī)定構(gòu)成犯罪的少年(不滿二十歲)、不滿十四歲有觸犯刑罰法令行為的少年和虞犯少年(根據(jù)其性格和環(huán)境，有實(shí)施犯罪可能性的少年)由家庭裁判所審判，[32]1666明確將實(shí)施違法性行為但欠缺有責(zé)性的少年納入審判程序。

依據(jù)保安處分的特質(zhì)，我國(guó)刑法中的保安處分包括刑法第17條收容教養(yǎng)、第18條強(qiáng)制醫(yī)療、第35條驅(qū)逐出境、第37條從業(yè)禁止和第72條禁止令。鑒于當(dāng)前各國(guó)保安處分發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢(shì)，即剝奪人身自由保安處分適用的減少和保安處分醫(yī)療化、矯治化方向的發(fā)展，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)保安處分的立法采取比較慎重的態(tài)度，而不是盲目地?cái)U(kuò)大保安處分的立法種類和適用范圍，應(yīng)在刑法中予以專門章節(jié)的方式對(duì)保安處分進(jìn)一步法定化和明確化，避免保安處分適用的隨意性，以便進(jìn)一步貫徹落實(shí)罪刑法定原則。

首先，對(duì)人身危險(xiǎn)性即再犯可能性的判斷必須建立起相應(yīng)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，作為科處保安處分的依據(jù)，防止保安處分的濫用和隨意性。我國(guó)刑法第17條“在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”、第37條“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”、新《刑事訴訟法》第302條“有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療”等等，在這些條文中，立法者大都采用了再犯可能性的詞語(yǔ)，而這種可能性是不確定的，是對(duì)將來(lái)蓋然性的預(yù)測(cè)。為此，我們要嚴(yán)格再犯可能性的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪人犯罪的原因、人格特點(diǎn)、有無(wú)前科、犯罪前后的品行以及犯罪人個(gè)人、家庭和社會(huì)生活環(huán)境等作為判斷再犯可能性的依據(jù)，以保障評(píng)估結(jié)論的合理性和相對(duì)科學(xué)性，克服保安處分適用的恣意性。

其次，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》設(shè)置“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”，這是在程序法上落實(shí)刑法第18條之規(guī)定，是保安處分法定化的重要標(biāo)識(shí)。但是，2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問(wèn)題的若干解釋》明確將因不滿十六周歲不予刑事處罰的無(wú)刑事責(zé)任年齡之人排除在“未成年人刑事案件訴訟程序”之外，導(dǎo)致我國(guó)刑法第17條收容教養(yǎng)之規(guī)定流于形式。司法實(shí)踐中，面對(duì)利用無(wú)刑事責(zé)任年齡之人販毒、運(yùn)輸毒品、盜竊，中學(xué)生之間發(fā)生的惡性凌辱等案件時(shí)，公安機(jī)關(guān)基本上是責(zé)令家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡之人嚴(yán)加管教，但實(shí)際上卻放縱了未成年人繼續(xù)實(shí)施犯罪，危害社會(huì)。正是家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人對(duì)其喪失了管教的能力才導(dǎo)致其實(shí)施惡性的犯罪行為。我國(guó)針對(duì)未成年人犯罪堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，但是，針對(duì)實(shí)施惡性刑事案件且屢教不改的無(wú)刑事責(zé)任年齡之人，我們有必要采取相應(yīng)的刑事制裁措施，明確收容教養(yǎng)的適用條件、適用期限，并將收容教養(yǎng)納入“未成年人刑事案件訴訟程序”，由人民法院審理判決。

最后，刑事立法應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)行政措施與刑罰之間的銜接。在我國(guó)，收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療矯治型保安處分適用的對(duì)象為不負(fù)刑事責(zé)任的無(wú)刑事責(zé)任能力之人。驅(qū)逐出境、從業(yè)禁止和禁止令在執(zhí)行方式上與自由刑并無(wú)沖突，從而與刑罰并不發(fā)生并科、選科或代科適用的問(wèn)題。但是，依據(jù)《中華人民共和國(guó)禁毒法》，行為人被公安機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制隔離戒毒的，如在強(qiáng)制隔離戒毒期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)有涉毒或其他類型犯罪而被判處拘役、有期徒刑的，這就產(chǎn)生強(qiáng)制隔離戒毒的期限是否折抵刑期的問(wèn)題。[注]實(shí)踐中，行為人在強(qiáng)制隔離戒毒期限內(nèi)因涉嫌犯罪被判處拘役、有期徒刑的，公安機(jī)關(guān)的普遍做法是對(duì)被判處二年以上有期徒刑的行為人不再執(zhí)行強(qiáng)制隔離戒毒；有期徒刑少于二年的，刑滿釋放后繼續(xù)執(zhí)行沒(méi)有執(zhí)行完畢的強(qiáng)制隔離戒毒。因此，在某種意義上我們可以說(shuō)強(qiáng)制隔離戒毒相當(dāng)于吸毒成癮之人必經(jīng)的矯治療程。雖然強(qiáng)制隔離戒毒是矯治、醫(yī)療型的行政措施，但本質(zhì)上是對(duì)吸毒成癮之人人身自由的剝奪，與拘役和有期徒刑的執(zhí)行相沖突。為此，我們主張?jiān)谛淌铝⒎ㄖ幸?guī)定強(qiáng)制隔離戒毒等剝奪人身自由的行政措施可以折抵相應(yīng)的刑期。