外國軍艦?zāi)虾！昂叫凶杂尚袆?dòng)”的國際法剖析

郭中元 鄒立剛

[內(nèi)容提要]外國軍艦在南海島礁相關(guān)海域進(jìn)行“航行自由行動(dòng)”，挑戰(zhàn)中國的所謂“過度海洋主張”，但其論點(diǎn)在國際法上不能成立。洋中群島作為整體劃定直線基線在法理和習(xí)慣國際法上是成立的?！堵?lián)合國海洋法公約》沒有明確外國軍艦通過沿海國領(lǐng)海的問題，但即使外國軍艦享有領(lǐng)海無害通過權(quán)，美國在他國領(lǐng)海的“航行自由行動(dòng)”也構(gòu)成“有害通過”，違反國際法。建筑有燈塔的低潮高地美濟(jì)礁，可作為領(lǐng)?；c(diǎn)，根據(jù)《公約》直線基線規(guī)則和中國的立場，其附近可能存在潛在領(lǐng)海。中國基于對南海島礁及相關(guān)海域的主權(quán)，依據(jù)國際法有權(quán)采取措施規(guī)制外國軍艦的違法行為?；诤Ｉ蠎?zhàn)略博弈的長期性，我國須采取綜合應(yīng)對措施。

隨著中美在南海的博弈的加劇，美國及其盟友加強(qiáng)了在南海的軍事存在，特別是在南海的航行行動(dòng)更加頻繁。進(jìn)入2019年以來，美國軍艦多次進(jìn)入中國南海島礁相關(guān)海域進(jìn)行“航行自由行動(dòng)”。最近的一次為2019年8月28日美國軍艦進(jìn)入永暑礁和美濟(jì)礁12海里。(1)US sails warship near contested islands in South China Sea amid tensions with China.https://edition-m.cnn.com/2019/08/28/politics/us-navy-south-china-sea/index.html?from=singlemessage&isappinstalled=0[2019-08-29].而英國、日本、澳大利亞、新西蘭、加拿大和法國在內(nèi)的美國盟國和合作伙伴，正在加強(qiáng)與美國在南海行動(dòng)的合作，其中英國、澳大利亞、法國已派遣軍艦在南海進(jìn)行過“航行自由行動(dòng)”。(2)Christopher Bodeen,“Tensions continue to simmer in the South China Sea,” https://www.navytimes.com/news/your-navy/2019/02/18/tensions-continue-to-simmer-in-the-south-china-sea/[2019-06-20].可以預(yù)見的是，未來此類行動(dòng)將會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)。

中國政府認(rèn)為，美國多年來主張的所謂“航行自由行動(dòng)”或“航行自由計(jì)劃”，不符合公認(rèn)的國際法，無視眾多沿海國家的主權(quán)安全和海洋權(quán)益，嚴(yán)重危害地區(qū)和平穩(wěn)定……中國一貫尊重和支持各國依國際法在南海享有的航行自由，但堅(jiān)決反對以“航行自由”為借口損害中國的主權(quán)、安全和海洋權(quán)益。(3)參見《2016年2月1日外交部發(fā)言人陸慷主持例行記者會(huì)》，中華人民共和國外交部網(wǎng)站，2016年2月1日，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjdt_674879/fyrbt_674889/t1336958.shtml[2019-06-20]。

本文將分析外國軍艦進(jìn)入南海島礁相關(guān)海域進(jìn)行“航行自由行動(dòng)”的論點(diǎn)及中國采取相關(guān)行為的國際法依據(jù)，為將來可能發(fā)生的類似事件提供對策和法理支持。

一、外國軍艦進(jìn)入中國南海島礁相關(guān)海域的論點(diǎn)剖析

美國在南海挑戰(zhàn)中國的所謂“過度海洋主張”主要包括：“過度的直線基線”、“軍艦在領(lǐng)海的無害通過須獲得事先批準(zhǔn)”和“無效的潛在領(lǐng)海主張”。(4)Eleanor Freund,“Freedom Of Navigation In The South China Sea: A Practical Guide,” https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].

(一)西沙群島過度的直線基線

美國認(rèn)為，中國不是群島國，因此不能在西沙群島適用群島直線基線。(5)US Department of State Office of Ocean Affairs, “Limits in the Seas, No.117 Straight Baselines Claim: China”, p.8.然而，中國在西沙群島適用的并非群島直線基線，而是領(lǐng)海直線基線，洋中群島作為整體劃定直線基線在法理和習(xí)慣國際法上是成立的。

將相互距離較近的群島作為整體劃定領(lǐng)海范圍，具有深遠(yuǎn)的法理淵源。早在1924年國際法協(xié)會(huì)的報(bào)告就指出，群島應(yīng)被視為一個(gè)整體，領(lǐng)海的范圍應(yīng)從距離群島中心最遠(yuǎn)的島嶼量起。1930年海牙國際法編纂會(huì)議關(guān)于領(lǐng)海的公約草案第5.2條規(guī)定，組成群島的島嶼應(yīng)被視為一個(gè)整體，領(lǐng)海寬度應(yīng)從離群島中心最遠(yuǎn)的島嶼起算。(6)Jens Evensen, “Certain Legal Aspects Concerning the Delimitation of the Territorial Waters of Archipelagos”,A/CONF.13/18,pp.291-292.

群島制度的法理基礎(chǔ)，是地理上的整體性和通過政治、經(jīng)濟(jì)、歷史等要素使群島具有緊密聯(lián)系而擬制的整體性。從“整體性”要求來看，群島國是首要基于群島的自然地理事實(shí)才成就其具有群島國的特殊地位，而不僅僅是基于它構(gòu)成了國家。同理，大陸國家洋中群島與群島國之群島完全一致。群島國家有維持國家統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、政治經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定等需求，大陸國家客觀上也有這些需求。(7)參見郭中元、鄒立剛：《洋中群島劃定直線基線問題研究》，《河北法學(xué)》2019年第9期，第130—133頁。事實(shí)上，并非大陸國家遠(yuǎn)洋群島適用群島制度的做法缺乏相關(guān)的事實(shí)和法理基礎(chǔ)(8)參見卜凌嘉、黃靖文：《大陸國家在其遠(yuǎn)洋群島適用直線基線問題》，《中山大學(xué)法律評論》2013年第2期，第103—104頁。，也并非沒有類似群島國那般急切的需求，而是國際現(xiàn)實(shí)政治的結(jié)果(9)參見傅崐成：《南(中國)海法律地位之研究》，臺(tái)北：一二三資訊出版社，1995年，第138頁。。

洋中群島整體劃定直線基線，已形成習(xí)慣國際法?！堵?lián)合國海洋法公約》(下稱《公約》)有大量條款說明它并非確定國家海洋權(quán)益的唯一依據(jù)，如序言“確認(rèn)本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”等。(10)參見張文顯、馬新民、吳慧、鄒立剛、傅崐成：《關(guān)于菲律賓提起的“南海仲裁案”的法理分析》，《中國法學(xué)》2016年第5期，第43頁。即使《公約》是對習(xí)慣海洋法的編纂，但《公約》并不能完全取代習(xí)慣國際法。尼加拉瓜訴美國案中，國際法院指出：“即使屬于兩種國際法淵源的兩種規(guī)范在內(nèi)容上相同，即使國家在有關(guān)問題上同時(shí)受條約法和習(xí)慣國際法規(guī)則的約束，這些規(guī)范仍保持著相互獨(dú)立的存在。”(11)Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua ( Nicaragua V. United States of America),Judgment of 27 June 1986，para.178,p.85.在《公約》的群島國制度確立之前，一些國家依據(jù)群島構(gòu)成法律上整體的概念將直線基線方法適用于劃定領(lǐng)?；€。這一概念當(dāng)然涵蓋大陸國家的遠(yuǎn)海群島。(12)Chinese Society of International Law,“The South China Sea Arbitration Awards:A Critical Study”,Chinese Journal of International Law, Vol. 17,No. 2,2018,para.563.p.482.盡管《公約》未規(guī)定大陸國家洋中群島領(lǐng)?；€問題，然而，大陸國家構(gòu)建遠(yuǎn)洋群島法律制度在較大程度上具備了形成國際習(xí)慣的物質(zhì)要素和心理要素。(13)參見王勇：《中國在南海地區(qū)構(gòu)建遠(yuǎn)洋群島法律制度析論》，《政治與法律》2016年第2期，第102頁。

世界上擁有遠(yuǎn)洋群島的大陸國家大約有21個(gè)，其中絕大多數(shù)(約17個(gè))對其遠(yuǎn)洋群島適用直線基線制度，少數(shù)大陸國家(約4個(gè))將其遠(yuǎn)洋群島中的每一個(gè)島嶼視為獨(dú)立單位，適用海岸低潮線作為領(lǐng)海基線。(14)參見王軍敏：《論南沙群島的群島地位》，《法治研究》2016年第4期，第23頁。習(xí)慣國際法，是通過提出主張、在相關(guān)問題上有特別利害關(guān)系的國家不抗議以及其他國家的默認(rèn)這種模式下確立起來的。當(dāng)某國或某些國家采取某些行動(dòng)并宣稱其行為具有合法性時(shí)，其他國家的沉默可被用來表示法律確信或?qū)υ撔路梢?guī)則的同意。(15)Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 2017, p.360.國家對其遠(yuǎn)洋群島適用直線基線的23個(gè)成例中被他國抗議的僅有七例，除一例外，主要是美國提出抗議。(16)洋中群島劃定直線基線的國家(反對國)：丹麥法羅群島(美國)，葡萄牙亞速爾群島和馬德拉群島(美國)，緬甸科科群島和普瑞派瑞斯群島(孟加拉國)，厄瓜多爾加拉帕戈斯群島(英國、美國、德國)，中國西沙群島(美國、菲律賓、越南)、釣魚島及其附屬列嶼(美國)。 參見：J.Ashley Roach,“Offshore Archipelagos Enclosed by Straight Baselines:An Excessive Claim?”O(jiān)cean Development & International Law,No.2,2018,pp.5-6.這幾乎不能表明各國之間在圍繞離岸群島劃定直線基線方面存在任何巨大的反對。(17)Chris Whomersley, “Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines: A Reply to J. Ashley Roach,”O(jiān)cean Development & International Law,No.3,2018,p.205.鑒于未予評論或表態(tài)的國家占大多數(shù)，可推知國際社會(huì)對上述劃線實(shí)踐的認(rèn)可。而以洋中群島劃定的直線基線為基礎(chǔ)和其他國家進(jìn)行海域劃界或申請外大陸架獲得認(rèn)可或未遭反對，亦可證明國際社會(huì)對洋中群島適用直線基線制度的認(rèn)可。(18)參見周江：《論洋中群島的領(lǐng)?；€劃定》，《法商研究》2015年第4期，第164頁；卜凌嘉、黃靖文：《大陸國家在其遠(yuǎn)洋群島適用直線基線問題》，《中山大學(xué)法律評論》2013年第2期，第115頁。一系列國家在確定洋中群島的領(lǐng)?；€時(shí)，統(tǒng)一、持續(xù)和普遍適用直線基線的代表性實(shí)踐，伴隨著相關(guān)法律信念，促成了國際習(xí)慣法規(guī)則的形成。(19)參見張華：《中國洋中群島適用直線基線的合法性：國際習(xí)慣法的視角》，《外交評論》2014年第2期，第129頁。英國學(xué)者克里斯·霍默斯利和希臘學(xué)者索菲亞·庫佩拉均持這樣的觀點(diǎn)。(20)Chris Whomersley,“Offshore Archipelagos Enclosed By Straight Baselines:A Reply to J. Ashley Roach,”O(jiān)cean Development & International Law,No.3,2018,p.205.Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of Sea, Martinus Nijhoff Publlshers, 2013, p.189.

值得指出的是，至今未加入《公約》的美國依據(jù)《公約》宣稱世界上面積最大的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)(340萬平方海里)，卻指責(zé)中國的“過度海洋主張”。(21)“The United States Is An Ocean Nation,”https://www.gc.noaa.gov/documents/2011/012711_gcil_maritime_eez_map.pdf[2019-06-06].英國分別對福克蘭群島、特克斯和凱科斯群島整體劃定直線基線，并據(jù)此主張領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架。(22)Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of Sea,pp.122,132.此外,法國、澳大利亞也有類似領(lǐng)?；€劃法和海域權(quán)益主張。

(二)無效的潛在領(lǐng)海主張

美國認(rèn)為：“美濟(jì)礁為低潮高地，因此在法律上無權(quán)擁有領(lǐng)海。杜威號驅(qū)逐艦在美濟(jì)礁12海里內(nèi)以一種不符合無害通過的方式航行的目的是挑戰(zhàn)在其周圍非法領(lǐng)海的存在?！?23)Eleanor Freund,“Freedom Of Navigation In The South China Sea:A Practical Guide”,https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].然而，中國有權(quán)依據(jù)《公約》在美濟(jì)礁鄰近12海里主張領(lǐng)海。這涉及低潮高地的法律地位問題。《公約》第7.4條、第13.1條、第47.4條表明，低潮高地在規(guī)定情況下可作為基點(diǎn)。但問題是，《公約》第13.2條規(guī)定和《公約》第7.4條規(guī)定之間的關(guān)系，是分別獨(dú)立適用還是后者的適用需同時(shí)滿足前者的條件？

筆者認(rèn)為，這兩個(gè)條款是獨(dú)立適用的：(1)《公約》第7.4條規(guī)定是在直線基線制度之下，而《公約》第13.1條中“該高地的低潮線可作為測算領(lǐng)海寬度的基線”的表述表明其是置于正?；€制度之下，兩者是不同的基線制度。因此，應(yīng)彼此獨(dú)立適用。(2)即使認(rèn)為《公約》第13.2條是關(guān)于低潮高地的一般條款，應(yīng)適用于關(guān)于低潮高地的各種情形，其也只是表明，如果低潮高地全部與大陸或島嶼的距離超過領(lǐng)海的寬度,則該高地沒有“自己的領(lǐng)?！?，即該高地在獨(dú)立情況下不能擁有自己的領(lǐng)海，但不排除此高地和其他島礁相關(guān)聯(lián)情況下與其他島礁作為整體擁有領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等。(3)《公約》第7.4條背后有其獨(dú)立的法理基礎(chǔ)。為何允許建設(shè)有燈塔等設(shè)施的低潮高地例外可以作為基點(diǎn)？因?yàn)樵谟鼗厍鄣暮０?航行者能遠(yuǎn)睹此種燈塔等一類的設(shè)施,即能辨別方向,避免觸礁等海上事故的發(fā)生。(24)參見蔣新寧：《有關(guān)領(lǐng)?；€的國際法規(guī)則》，《求實(shí)》2005年第S2期，第204頁。(4)《公約》第47.4條將低潮高地上筑有永久高于海平面的燈塔或類似設(shè)施,或者低潮高地全部或一部分與最近的島嶼的距離不超過領(lǐng)海的寬度外并列規(guī)定,表明二者的獨(dú)立關(guān)系。由此可見，低潮高地滿足前述任何一種情形即可作為領(lǐng)海基點(diǎn)。

1973年中國政府向聯(lián)合國海底委員會(huì)提交的《關(guān)于國家管轄范圍內(nèi)海域的工作文件》提出：“島嶼相互距離較近的群島或列島，可視為一個(gè)整體，劃定領(lǐng)海范圍?！?25)參見趙理海：《關(guān)于南海諸島的若干法律問題》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第4期，第56頁。中國劃定西沙群島、釣魚島及其附屬列嶼的領(lǐng)?；€是該立場的實(shí)踐。效仿前述實(shí)踐，考慮到南沙群島的分布特征，南沙群島領(lǐng)?；€可將南沙群島中那些相互距離較近的群島或列島視為一個(gè)“區(qū)塊”整體劃定領(lǐng)?；€，整體享有領(lǐng)海等管轄海域。中國在美濟(jì)礁建設(shè)了燈塔，根據(jù)《公約》第7.4條，美濟(jì)礁可作為直線基線的起訖點(diǎn)，且與鄰近島礁距離較近、聯(lián)系較為密切。(26)美濟(jì)礁與西北側(cè)三角礁相距約18海里，與南側(cè)仙娥礁相距約31海里，與北側(cè)馬歡島約46海里，在馬歡島與美濟(jì)礁之間分布著低潮高地五方礁、祿沙礁和高潮高地三角礁，五方礁與馬歡島相距約10海里，與祿沙礁相距約23海里，而祿沙礁與三角礁相距約3.8海里。上述島礁間距離由筆者根據(jù)島礁的經(jīng)緯度坐標(biāo)計(jì)算得出。因此，可與相關(guān)島礁作為整體劃定直線基線，在基線外根據(jù)《公約》享有領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架等。即使美濟(jì)礁不作為領(lǐng)?；c(diǎn)，由于其周圍均有島礁分布，其也將處于以該“區(qū)塊”劃定的直線基線內(nèi)，為內(nèi)水所包圍。

此外，中國在可以作為領(lǐng)?；c(diǎn)的美濟(jì)礁進(jìn)行島礁建設(shè)的法律性質(zhì)為國際法上的人工添附，不影響島礁的法律地位和產(chǎn)生海洋權(quán)利的能力，擴(kuò)建后島礁的法律地位取決于其擴(kuò)建前的原始法律地位。

(三)軍艦的無害通過須獲得事先批準(zhǔn)

美國主張，軍艦無須事先通知或批準(zhǔn)即可無害通過他國領(lǐng)海。(27)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, Excessive Maritime Claims，Martinus Nijhoff,2012, p.24.然而，在實(shí)踐中，一些國家要求軍艦進(jìn)入其領(lǐng)海之前發(fā)出通知，而另一些國家則要求事先得到批準(zhǔn)，有些國家反對任何事先條件允許無害通過。(28)F.David Froman, “Uncharted Waters: Non-Innocent Passage of Warships in the Territorial Sea，” San Diego Law Review,No.3,1984,pp.625,639-644.據(jù)美國學(xué)者阿什利·羅奇和羅伯特·史密斯合著的《過度海洋主張》一書統(tǒng)計(jì)，截止到2012年，主張對外國軍艦通過領(lǐng)海實(shí)行許可制或通知制的國家有42個(gè)。(29)J.Ashley Roach and Robert W. Smith, Excessive Maritime Claims，Martinus Nijhoff,2012,p.24.可見，是否應(yīng)該賦予軍艦在領(lǐng)海內(nèi)的無害通過權(quán)，是個(gè)有爭議的問題。(30)“Law of the Sea Issues Between the United States and East Asian States and East Asian States,” Ocean Development & International Law,Vol.39,No.1,2008,p.70.

《公約》對此采取了折中的辦法，既沒有規(guī)定軍艦通過沿海國領(lǐng)海須經(jīng)事先通知或事先批準(zhǔn)，也沒有禁止沿海國對外國軍艦通過其領(lǐng)海規(guī)定必須經(jīng)過事先通知或事先批準(zhǔn)的法律。(31)參見陳德恭：《現(xiàn)代國際海洋法》，北京：海洋出版社，2009年，第71頁。奧康奈爾認(rèn)為，《公約》“適用于所有的船舶的規(guī)則”的表述，可解釋為包括軍艦，進(jìn)而主張軍艦和其他所有船舶一樣享有無害通過權(quán)，亦可解釋為僅指商船而不包括軍艦。(32)D.P.O’Connell,The international law of the sea,Vol.I,Oxford university press,1982, pp.290-291.學(xué)者趙建文提出：“根據(jù)《公約》和一般國際法，是否給予軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)，是各國(包括《公約》締約國)可以自由處理的事項(xiàng)?！?33)參見趙建文：《論〈聯(lián)合國海洋法公約〉締約國關(guān)于軍艦通過領(lǐng)海的解釋性聲明》，《中國海洋法學(xué)評論》2005年第2期，第1頁。考慮到沿海國特別是發(fā)展中國家對于國防安全的擔(dān)憂與海洋強(qiáng)國對航行自由利益的關(guān)切之間的沖突，國家間無法就這一問題達(dá)成一致，毫無疑問，《公約》中的缺陷需要在未來進(jìn)行適當(dāng)修正。(34)Zou Keyuan, “Law of the Sea Issues Between the United States and East Asian States,”O(jiān)cean Development & International Law,Vol.39,No.1,2008,p.73.

但即使外國軍艦享有領(lǐng)海無害通過權(quán)，美國進(jìn)入中國南海島礁12海里進(jìn)行“航行自由行動(dòng)”也是違法行為：(1)《公約》第18.2條規(guī)定“通過”應(yīng)繼續(xù)不停和迅速進(jìn)行，《公約》第19.2條將“以任何種類的武器進(jìn)行任何操練或演習(xí)”、“與通過沒有直接關(guān)系的任何其他活動(dòng)”列為“有害”活動(dòng)，而美國軍艦的行為如巡航(patrol)(35)Matthew Southerland, “U.S. Freedom of Navigation Patrol in the South China Sea:What Happened,What it Means, and What’s Next,”https://www.uscc.gov/Research/us-freedom-navigation-patrol-south-china-sea[2019-06-20].、在美濟(jì)礁12海里的范圍內(nèi)以曲折的方式航行并進(jìn)行“人員落水”(man overboard)演習(xí)(36)Eleanor Freund, “Freedom Of Navigation In The South China Sea:A Practical Guide,”https://amti.csis.org/freedom-of-navigation-practical-guide/[2019-06-06].。南海島礁12海里內(nèi)并非國際航道，而是如前分析為中國潛在領(lǐng)海，因此其故意進(jìn)入行為表明其本質(zhì)上是一種政治和法律挑釁行為。(2)美艦裝備強(qiáng)大的電子偵察、電磁干擾、電磁屏蔽能力以及各種先進(jìn)的導(dǎo)彈和武器裝備，具備強(qiáng)大的攻防能力和威懾力，突發(fā)式擅闖他國領(lǐng)海嚴(yán)重?fù)p害沿海國的主權(quán)和安全，極易引發(fā)沖突，違反《公約》第301條“海洋的和平使用”原則。(3)即使中美之間在海洋主張上存在爭端，也應(yīng)根據(jù)國際法的和平解決爭端原則和不得使用武力或威脅使用武力的原則解決爭端，而不是強(qiáng)硬地派遣軍艦進(jìn)入他國領(lǐng)?！拔淞κ骸?。

總之，美國的行為正如喬治·華盛頓大學(xué)教授阿米塔伊·埃齊奧尼所評判的：“美國長期以來一直聲稱，它通過從事鮮為人知的‘航行自由宣示’行動(dòng)，為全球共同利益服務(wù)。在執(zhí)行這些宣示活動(dòng)的過程中，美國對朋友和敵人都采取了同樣的行動(dòng)。美國任命自己為全球法官，單方面決定一項(xiàng)主張是否侵犯航行自由，不向被指控者提供為其主張辯護(hù)的機(jī)會(huì)，并利用海軍執(zhí)行它認(rèn)為適當(dāng)?shù)募m正措施——即派遣其軍艦侵犯另一國主張的領(lǐng)土權(quán)利?！?37)Amitai Etzioni, “Dangerous Assertions of the Freedom of Navigation,”https://www.huffingtonpost.com/amitai-etzioni/dangerous-assertions-of-t_b_8408524.html [2019-06-06].

二、中國對外國軍艦采取規(guī)制行為的國際法依據(jù)

美國“航行自由計(jì)劃”本質(zhì)是為維護(hù)其海上霸權(quán)，無視既有國際法和沿海國國內(nèi)法，利用其軍事力量強(qiáng)推本國主張。沿海國為維護(hù)國家主權(quán)和安全，有權(quán)根據(jù)國際法采取一系列規(guī)制措施。

(一)美國“航行自由計(jì)劃”剖析

“航行自由計(jì)劃”是美國卡特政府在1979年制定的一項(xiàng)行動(dòng)計(jì)劃，旨在維護(hù)其主張的海洋自由原則，防止沿海國家的“過度海洋主張”對美國海洋大國地位的挑戰(zhàn)，保證美國軍事力量的全球機(jī)動(dòng)暢通。(38)參見曲升：《美國“航行自由計(jì)劃”初探》，《美國研究》2013年第1期，第102頁。該計(jì)劃的執(zhí)行，主要包括兩個(gè)層面：美國國務(wù)院對“過度海洋主張”提出外交抗議和國防部派遣海軍進(jìn)行軍事宣示行動(dòng)。美國聲稱，“航行自由計(jì)劃”公正地反對盟國、友好國、中立國和不友好國的過度海洋主張。(39)J.Ashley Roach and Robert W.Smith, Excessive Maritime Claims,Martinus Nijhoff,2012,p.13.

然而，美國“航行自由計(jì)劃”在實(shí)踐中卻表現(xiàn)出強(qiáng)烈的地域針對性和國別針對性。美國每年對亞洲國家進(jìn)行“航行自由”宣示行動(dòng)的數(shù)量占其每年行動(dòng)總數(shù)的一半以上，其中針對中國自2007 財(cái)年至今幾乎每年都進(jìn)行高頻次挑戰(zhàn)(40)參見包毅楠：《美國“過度海洋主張”理論及實(shí)踐的批判性分析》，《國際問題研究》2017年第5期，第122—123頁。，而對歐洲國家進(jìn)行“航行自由”宣示的行動(dòng)則少之又少。例如，2004—2015 財(cái)年共計(jì)12年期間沒有任何宣示行動(dòng)。(41)Roach and Smith,Excessive Maritime Claims,pp.108,208,292.

美國的“航行自由行動(dòng)”并非如其所稱的“秉承國際海洋法公約所反映的利益平衡，在全球依此方式行動(dòng)”：(1)其行動(dòng)的依據(jù)并非國際社會(huì)對國際法的共同認(rèn)識(shí)而僅是美國單方面對國際法的解讀，而如前分析，其論點(diǎn)在國際法上并不能成立。美國不加入《公約》便反映出其不是為維護(hù)國際法理正義，只是為維護(hù)美國利益，不受其約束。(2)美國“航行自由行動(dòng)”并非國際社會(huì)的呼吁與需求，更無任何國際或區(qū)域性組織通過任何決議或宣言加以背書。其屬于單邊主義行為，不符合國際社會(huì)在實(shí)踐法理上所要求的多邊主義精神。(42)參見張競：《航行自由口實(shí) 無法感動(dòng)人心：論美國在南海的軍事活動(dòng)》，海峽評論網(wǎng)，2018年7月，https://www.haixia-info.com/articles/10146.html[2019-07-20]。

“航行自由計(jì)劃”的實(shí)質(zhì)，是美國通過強(qiáng)大的?？哲娏α?，用軍事行動(dòng)強(qiáng)力推行美國的海洋主張。如果和其他國家對航行和飛越自由的解釋有分歧，美國則以其?？哲姷膶?shí)際行動(dòng)針鋒相對地表明不接受其他國家的限制。(43)參見牟文富：《美國在聯(lián)合國海洋法公約之外塑造海洋秩序的戰(zhàn)略》，《中國海洋法學(xué)評論》2014年第2期，第200—201頁。這充分體現(xiàn)美國企圖主導(dǎo)海洋秩序，以及對國際法“合則用、不合則棄”的霸權(quán)邏輯和“美國例外”的思維。(44)參見《“航行自由計(jì)劃”充分體現(xiàn)美國企圖主導(dǎo)海洋秩序和“美國例外”思維》，央廣網(wǎng)，2016年4月26日，http://china.cnr.cn/gdgg/20160426/t20160426_521991414.shtml[2019-07-20]。對此，美國學(xué)者阿米塔伊·埃齊奧尼批評道：“對航行自由存在的分歧應(yīng)訴諸外交和國際機(jī)構(gòu)來化解，美國依據(jù)本國對國際法和海洋法公約進(jìn)行的所謂‘正確解釋’，來判定他國對海洋的限制是否‘過度’，并訴諸單邊的軍事力量推行其認(rèn)為的所謂‘正確’規(guī)則，此模式不同于自由秩序，而更像一個(gè)霸權(quán)主義者?！?45)Amitai Etzioni,“Freedom of Navigation Assertions:The United States as the World’s Policeman,” Armed Forces&Society, Vol.42,No.3,p.8.

(二)中國對外國軍艦采取規(guī)制行為的國際法依據(jù)

《中國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》及《海上交通安全法》，要求外國軍用船舶進(jìn)入中國領(lǐng)海須經(jīng)中國政府批準(zhǔn)。根據(jù)前述分析，中國南海美濟(jì)礁12海里的海域?yàn)橹袊念I(lǐng)海(或內(nèi)水)，因此美國軍艦未經(jīng)許可擅自進(jìn)入美濟(jì)礁12海里、西沙群島內(nèi)水和其他南海高潮高地的領(lǐng)海，既違反中國國內(nèi)法，也違反國際法。中國基于對南海島礁及相關(guān)海域的主權(quán)，依據(jù)國際法有權(quán)采取措施規(guī)制外國軍艦的違法行為。

在內(nèi)水，沿海國擁有完全主權(quán)，除開《公約》第8.2條的例外情形，外國船舶無權(quán)進(jìn)入。西方學(xué)者洛維指出：“外國船舶無權(quán)進(jìn)入另一國的內(nèi)水，因此可以要求其離開?！诒匾獣r(shí)可使用武力?！?46)A.V.Lowe,National Security and the Law of the Sea,Thesaurus Acroasium,Vol.XVII, 1991,p.151.沿海國在某些不明確的情況下和某些限制下，有權(quán)對未經(jīng)許可的進(jìn)入者使用武力，但這種武力的使用受到必要性的限制，即對抗行動(dòng)必須與威脅相稱，并以消除威脅為目的。而保護(hù)安全利益是對外國船舶使用武力最常使用的理由。(47)Anne Bardin,“Coastal State’s Jurisdiction Over Foreign Vessels,”Pace International Law Review,No.1,2002,p.64.Lowe,National Security and the Law of the Sea,p.152.

《公約》第25.1條規(guī)定，沿海國可在其領(lǐng)海內(nèi)采取必要的步驟，以防止非無害的通過。《公約》第30條規(guī)定，沿海國可要求不遵守其關(guān)于通過領(lǐng)海的法律和規(guī)章的軍艦立即離開其領(lǐng)海。此種情形下，學(xué)者丘吉爾和洛維提出：“沿海國可以使用任何必要的武力迫使它這樣做?！?48)R.R.Churchill & A. V. Lowe, The Law Of The Sea, Manchester University Press,1988,p.83.洛維還指出：“如果軍艦不服從這一要求，沿海國可以采取必要步驟，包括‘與該船的持續(xù)存在所構(gòu)成的威脅相稱的某種程度的武力’，迫使其離開?！?49)A.V.Lowe,National Security and the Law of the Sea,Thesaurus Acroasium,Vol.XVII,1991,pp.161-162.還有學(xué)者指出，自衛(wèi)的概念是可能采取這種行動(dòng)的基礎(chǔ)……如果外國船舶拒絕服從要求，沿海國可以采取強(qiáng)力措施，但對船舶使用武力應(yīng)是“必要的”并與其所犯“罪行”相稱。(50)Anne Bardin,“Coastal State’s Jurisdiction Over Foreign Vessels”,Pace International Law Review,Vol.14,No.1,2002,p.76.

外國軍艦在沿海國領(lǐng)海享有的豁免權(quán)不是“完全豁免權(quán)”?！豆s》關(guān)于軍艦和政府船舶的豁免權(quán)問題規(guī)定,出現(xiàn)在第32條、第95—96條和第236條中。第32條規(guī)定該豁免權(quán)不包括領(lǐng)海制度的A分節(jié)和第30—31條所規(guī)定的情形，第95—96條所規(guī)定的“完全豁免權(quán)”僅限于公海。在一般國際法下，豁免權(quán)主要是指豁免司法管轄和財(cái)產(chǎn)執(zhí)行，并不是豁免外國軍艦和政府船舶的違法責(zé)任，當(dāng)然也不是豁免國家依法采取一定措施，如驅(qū)離、監(jiān)視、查證識(shí)別等。

中國對外國軍艦采取“識(shí)別、查證”、“警告”、“監(jiān)視”和“驅(qū)逐”等措施的國際法依據(jù)，是中國基于對相關(guān)島礁內(nèi)水和領(lǐng)海擁有的主權(quán)而行使的國際法上的自保權(quán)。學(xué)者丘吉爾和洛維指出：“各國在國際法上享有一般的自衛(wèi)權(quán)利，如果它們在其領(lǐng)海內(nèi)面臨外國船舶的迫在眉睫的攻擊，并且沒有其他保護(hù)手段，它們可以對這些船舶使用任何必要的武力來自衛(wèi)?！?51)Churchill & Lowe,The Law Of The Sea,pp.83-84.

三、應(yīng)對美國南?！昂叫凶杂尚袆?dòng)”的舉措

考慮到中美在南海博弈的長期性，美國及其盟友未來可能繼續(xù)在南海進(jìn)行“航行自由行動(dòng)”，我國應(yīng)從國際、雙邊及國內(nèi)層面采取綜合對策。

(一)國際層面

美國多次派遣軍艦挑戰(zhàn)包括中國在內(nèi)的20多個(gè)國家的“軍艦進(jìn)入領(lǐng)海須事先通知或批準(zhǔn)”、“洋中群島整體劃定直線基線”等主張，進(jìn)行“航行自由”宣示，嚴(yán)重危及、損害沿海國的主權(quán)和安全，極易引發(fā)誤判和沖突，危及區(qū)域及國際和平穩(wěn)定。中國可適時(shí)推動(dòng)聯(lián)合這些國家向聯(lián)合國安理會(huì)提交書面意見，建議聯(lián)合國安理會(huì)進(jìn)行審議。盡管美國在聯(lián)合國安理會(huì)具有否決權(quán)，此類安理會(huì)的決議很難通過，但聯(lián)合國安理會(huì)的審議也將對美國產(chǎn)生政治上的約束力，可適度地限制其行為及其程度。(52)參見金永明：《論領(lǐng)海無害通過制度》，《國際法研究》2016年第2期，第69頁。

另一方面，積極向國際社會(huì)通過“法律外交”闡釋中國相關(guān)海洋權(quán)益主張，爭取國際社會(huì)支持。“航行自由行動(dòng)”是以“過度海洋主張”理論為基礎(chǔ)的，在國際法上不能成立，實(shí)踐中也遭到很多國家反對。在“南海仲裁案”最終裁決出臺(tái)前，有至少66個(gè)國家通過國家元首等的表態(tài)，明確支持中國在南海的立場， 這表明中國通過談判等和平方式解決南海爭端的立場得到國際社會(huì)相當(dāng)普遍的支持。(53)參見《南海仲裁結(jié)果即將出爐盤點(diǎn)支持中國立場的國家》，觀察者網(wǎng)，2016年7月12日，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-07-12/091836755.html[2019-07-20]。

(二)雙邊層面

從戰(zhàn)略認(rèn)識(shí)的角度來看，目前中美在南海的“航行自由”紛爭并不涉及核心利益矛盾。在中美關(guān)系總體格局中，南海并非最重要的戰(zhàn)略要素(54)知遠(yuǎn)戰(zhàn)略與防務(wù)研究所：《南中國海：美國政策與未來選擇評估》，2015年，第5頁。，中美不應(yīng)將其上升至全面軍事對抗。如許多評論家所言，中美兩國在南海問題上的分歧，不能被看作中美冷戰(zhàn)的開端。(55)Geoff Dyer,“U.S.v.China: is this the new Cold War?”http://www.ft.com/cms/s/2/78920b2e-99ba-11e3-91cd-00144feab7de.html#axzz 3CqkFg33G[2019-07-20].中美在南?！昂叫凶杂伞眴栴}上的分歧，部分來源于雙方對國際法的不同理解和解釋，更多的是中美海洋觀的沖突，而不涉及美國反對中國南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)核心利益。對此，中美之間存在談判磋商解決的空間。(56)參見劉曉博：《中美南海海上軍事互動(dòng)的危險(xiǎn)前景及形勢評判》，國觀智庫，2018年10月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/JJm8FyRnFd4gYQRnj9GdYw[2019-07-20]。

中美要加強(qiáng)雙邊溝通，加強(qiáng)海上安全合作，避免兩國在海上的戰(zhàn)略博弈惡化兩國的政治、經(jīng)濟(jì)和安全關(guān)系。如學(xué)者朱鋒所言：“中國無意挑戰(zhàn)美國在亞太地區(qū)影響力的歷史性存在，也無意改變美國在該地區(qū)廣泛的同盟體系。但由于面臨沉重的海上維權(quán)和維穩(wěn)的壓力，中國希望美國能夠尊重和理解中國的海洋利益和海洋權(quán)益主張?！?57)參見朱鋒：《中美海上安全合作：原則與路徑》，《亞太安全與海洋研究》2018年第1期，第15—16頁。美國想在南海地區(qū)建立“基于規(guī)則”的穩(wěn)定局面，發(fā)生直接的軍事沖突也不符合其利益。因此，2014年中美國防部簽署《?？障嘤霭踩袨闇?zhǔn)則備忘錄》及附件，2015年雙方補(bǔ)充簽署新增附件，這是加強(qiáng)對彼此戰(zhàn)略意圖了解、增強(qiáng)戰(zhàn)略互信和管控危機(jī)、預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的重要措施。實(shí)踐中，雙方若能秉承善意共同遵守這些規(guī)則，可以有效避免海上沖突和矛盾升級。

(三)國內(nèi)層面

在具體維權(quán)行動(dòng)層面，首先，應(yīng)堅(jiān)持“對等性原則”。應(yīng)對外國軍艦進(jìn)入中國南海島礁相關(guān)海域時(shí)采取遞進(jìn)性措施，如通過通信設(shè)備進(jìn)行聯(lián)系，利用電子設(shè)備進(jìn)行識(shí)別、查證，利用音頻設(shè)備喊話，采取艦機(jī)跟蹤監(jiān)視等。當(dāng)外國軍艦進(jìn)入我國島礁12海里時(shí)，應(yīng)提出警告，要求其離開，在其不離開時(shí)采取緊跟尾隨、電磁干擾、驅(qū)逐等措施。在應(yīng)對過程中，應(yīng)做好證據(jù)收集。事后，我國應(yīng)提出外交抗議，要求外國停止違法行為。

其次，防止各種突發(fā)事件，制定處理預(yù)案。預(yù)置海警船和海軍艦艇到重點(diǎn)島礁相關(guān)海域。保持重點(diǎn)海域常規(guī)性巡航執(zhí)法，并為此加強(qiáng)南沙島礁后勤補(bǔ)給能力建設(shè)?？紤]適時(shí)公布南沙群島領(lǐng)?；€，為南海維權(quán)提供法律支撐。同時(shí)，我國需要加強(qiáng)洋中群島適用直線基線制度研究，論證西沙群島領(lǐng)?；€的國際法理依據(jù)。

最后，建立“海上民兵—海警—海軍”梯次維權(quán)機(jī)制。中國漁船數(shù)量多、海洋作業(yè)頻率高、覆蓋海域面廣，因而信息靈敏，能彌補(bǔ)海警、海軍力量的不足，有助于增強(qiáng)海洋維權(quán)斗爭的靈活性和實(shí)效性。海警和海軍作為后盾力量，可隨機(jī)支援。同時(shí)，我國應(yīng)建立和完善海洋維權(quán)信息系統(tǒng)，確保情報(bào)信息的實(shí)時(shí)傳達(dá)。

隨著中國綜合實(shí)力的提升和海外利益的拓展，中國的國家安全特別是經(jīng)濟(jì)安全高度依賴海上通道的暢通性。鑒于“海洋強(qiáng)國”建設(shè)特別是海軍遠(yuǎn)洋護(hù)航、救援、打擊海盜、軍事演練等的現(xiàn)實(shí)需要，中國對航行自由的訴求將與美國等傳統(tǒng)海洋強(qiáng)國的利益和立場更為接近，如2015年中國軍艦通過美國領(lǐng)海。(58)參見《中國戰(zhàn)艦無害通過“美領(lǐng)?！被蛴绊懩虾！?，參考消息網(wǎng)，2015年9月6日，http://www.chinanews.com/mil/2015/09-06/7506772.shtml[2019-07-20]。中國可以考慮適時(shí)修改相關(guān)立法，允許外國軍艦無害通過。特別考慮到當(dāng)前限制軍艦無害通過的做法在國際上并非主流，而且比中國海軍實(shí)力較弱些的英國、法國等國家允許外國軍艦無害通過領(lǐng)海而不需要通知或批準(zhǔn)。該事項(xiàng)的調(diào)整有利于緩解中美在南海的矛盾，避免發(fā)生沖突，延長我國發(fā)展的戰(zhàn)略機(jī)遇期。同時(shí)，我國應(yīng)根據(jù)《公約》第19條、21條、25條，完善無害通過的配套制度建設(shè)。