民法典體系下《合同法》第51條的存廢

嚴(yán)桂珍 寧若花

摘要：目前公布的民法典草案為了回避是否采取物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性理論的爭議，取消了《合同法》第51條的規(guī)定。此舉將產(chǎn)生破壞各方利益平衡，兩種無權(quán)處分效力不一，需要法官在適用法律時運(yùn)用類推、推斷等方法先行解釋法律而解釋結(jié)果可能不一致等弊端。采取物權(quán)行為獨(dú)立性不等于承認(rèn)物權(quán)行為無因性。在民法典草案合同編（二審稿）第387條的基礎(chǔ)上，采取物權(quán)行為獨(dú)立性理論（不承認(rèn)物權(quán)行為無因性），保留《合同法》第51條，將其中的“處分”解釋為單方法律行為，可以避免上述弊端并保持司法實踐的連貫性?；诿穹w系的協(xié)調(diào)性要求，應(yīng)將我國物權(quán)變動模式由債權(quán)形式主義改為“折衷主義”;把保留的《合同法》第51條的內(nèi)容規(guī)定在民法典的總則部分。

關(guān)鍵詞：負(fù)擔(dān)行為;處分行為;無權(quán)處分;物權(quán)行為獨(dú)立性;物權(quán)行為無因性

中圖分類號：D913.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3060（2019）06-0114-11

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第51條是關(guān)于無權(quán)處分行為法律效力的規(guī)定。自《合同法》頒布起，學(xué)者之間就在對該條的理解方面存在分歧。民法典草案合同編對合同效力的規(guī)定有所減少，采取合同編未規(guī)定部分適用總則編第六章（民事法律行為）規(guī)定的立法體例。而無論是民法典草案合同編還是《民法總則》，均無第51條的內(nèi)容。依目前的民法典草案版本，《合同法》第51條事實上被取消了。對此，有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為取消《合同法》第51條將導(dǎo)致故意或過失處理他人之物的合同有效，不利于社會利益平衡，而且會使善意取得制度、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度失去作用。“無權(quán)處分之效力，關(guān)涉諸多民法制度及理論，如合同相對性、權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度、善意取得制度、物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則、不當(dāng)?shù)美徒o付不能等理論，幾乎牽動著整個民法體系，其制度完善的重要性不言而喻。”取消此條是否確如學(xué)者所言，會產(chǎn)生這些后果，抑或產(chǎn)生其他弊端，需要進(jìn)一步研究。

一、《合同法》第51條的不同解釋

《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”根據(jù)這條規(guī)定，無權(quán)處分行為效力待定，由權(quán)利人決定是否有效，作為例外，如果事后無權(quán)處分人取得處分權(quán)的，處分行為自始有效。但是，作為大陸法系民法常用的基本概念，“處分”一詞的含義有廣狹之別：（1）最廣義之處分，包括事實上及法律上之處分。所謂事實上之處分，乃就原物體加以物質(zhì)的變形、改造或毀損之行為而言，例如，拆屋重建。所謂法律上之處分，除負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為，如買賣）外，尚包括處分行為，例如所有權(quán)之轉(zhuǎn)移、抵押權(quán)之設(shè)定、所有權(quán)之拋棄（物權(quán)行為）、債權(quán)讓與及債務(wù)免除（準(zhǔn)物權(quán)行為）。（2）廣義之處分，僅指法律上之處分而言，事實上之處分不包括在內(nèi)。（3）狹義之處分，系指“處分行為”而言。自《合同法》頒布起，學(xué)界對第51條的理解即存在爭議。爭議的焦點(diǎn)表面上是此條規(guī)定的“處分”僅指狹義處分，還是指包含負(fù)擔(dān)行為在內(nèi)的廣義處分，這本質(zhì)上是我國民法是否采取物權(quán)行為獨(dú)立性理論之爭。

根據(jù)民法理論，財產(chǎn)性法律行為，依其效力的不同，可分為負(fù)擔(dān)行為及處分行為（狹義處分）。負(fù)擔(dān)行為，指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為其內(nèi)容的法律行為，亦稱為債務(wù)行為或債權(quán)行為。其主要特征在于因負(fù)擔(dān)行為的作成，債務(wù)人負(fù)有給付的義務(wù)。處分行為，指直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的法律行為。處分行為包括物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為，指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為。準(zhǔn)物權(quán)行為，指以債權(quán)或無體財產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的之處分行為。負(fù)擔(dān)行為與處分行為的關(guān)系可分為三種情形：一是負(fù)擔(dān)行為與處分行為并存，如甲贈予乙某物，并依贈予其所有權(quán)的合意而為交付。此時，贈予合同是負(fù)擔(dān)行為，交付贈予物是處分行為（物權(quán)行為）。二是僅有負(fù)擔(dān)行為而無處分行為，如借用合同，雙方僅產(chǎn)生借用物之交付使用、返還等義務(wù)，沒有發(fā)生權(quán)利變動的處分行為。三是僅有處分行為而無負(fù)擔(dān)行為，如拋棄動產(chǎn)所有權(quán)。所謂物權(quán)行為獨(dú)立性理論，是指在同時有負(fù)擔(dān)行為和處分行為的法律關(guān)系中，應(yīng)根據(jù)該行為分別判斷其是否成立或者生效。如果承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性，又會產(chǎn)生物權(quán)行為有因無因的問題，所謂物權(quán)行為無因性，是指在負(fù)擔(dān)行為與處分行為并存的情況下，“將負(fù)擔(dān)行為從處分行為中抽離，不以負(fù)擔(dān)行為的存在作為處分行為的內(nèi)容，使處分行為的效力，不因原因行為（負(fù)擔(dān)行為）不存在而受影響”。不少學(xué)者將物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性捆綁在一起，似乎采取了物權(quán)行為的獨(dú)立性就等于承認(rèn)了物權(quán)行為的無因性，其實兩者問沒有必然的邏輯聯(lián)系。

我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第118條規(guī)定：“無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)始生效力。無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。但原權(quán)利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。前項情形，若數(shù)處分相抵觸時，以其最初之處分為有效?！奔词乖诔姓J(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性的我國臺灣地區(qū)，對所謂“民法”第118條規(guī)定的“處分”是否包含負(fù)擔(dān)行為也曾經(jīng)存在不同的解釋。1950年“臺上字第105號判決”及1980年“臺上字第3037號判決”認(rèn)為第118條規(guī)定的“處分”，不以物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為為限，買賣契約也包括在內(nèi)。近期的若干判決則強(qiáng)調(diào)買賣并非處分行為，買賣契約之成立，不以出賣人對于買賣標(biāo)的物享有所有權(quán)為要件，表明“臺灣地區(qū)最高審判機(jī)構(gòu)”已肯定第118條第1項之“處分”不包括買賣契約在內(nèi)。

我國法學(xué)界對《合同法》第51條規(guī)定的“處分”的解釋之爭，主要體現(xiàn)為對買賣合同效力的認(rèn)定，即在無權(quán)處分的情形下，買賣合同是否有效。對此，主要存在“買賣合同效力未定說”和“買賣合同有效說”兩種觀點(diǎn)?！靶Яξ炊ㄕf”認(rèn)為第51條所指的“處分”既包括處分行為，也包括負(fù)擔(dān)行為，其實質(zhì)是不區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，換言之，是不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性?！坝行дf”則認(rèn)為第51條所指的“處分”僅指處分行為，不包括負(fù)擔(dān)行為，其實質(zhì)是承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。

持“買賣合同效力未定說”的學(xué)者認(rèn)為，在無權(quán)處分之際，僅存在一個合同，即買賣合同，該合同效力待定。該學(xué)說在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）頒布之前較為流行，即使在《物權(quán)法》頒布后，仍有學(xué)者堅持這一觀點(diǎn)。如，梁慧星先生認(rèn)為，法律行為可分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。動產(chǎn)或不動產(chǎn)的買賣，雖屬于債權(quán)行為，但債權(quán)的行使或債務(wù)的履行結(jié)果，將導(dǎo)致物權(quán)的轉(zhuǎn)移變更，因此既包括負(fù)擔(dān)行為也包含處分行為。我國《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！贝速I賣合同定義對負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)行為之中，視標(biāo)的物的所有權(quán)變動為買賣合同直接發(fā)生的效力。無權(quán)利人惡意及誤認(rèn)出賣他人財產(chǎn)行為，民法理論上稱為“無權(quán)處分行為”，無權(quán)處分行為，本不生處分的效力，應(yīng)屬于無效的法律行為。但法律為照顧實際上的便利，于特定情形，將其作為例外，使其發(fā)生效力。

持買賣合同有效說的學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第51條中的“處分”的法律定位應(yīng)當(dāng)是處分行為，而不包括負(fù)擔(dān)行為。出賣他人之物的“合同”屬于負(fù)擔(dān)行為，該合同之效力，不以處分人對標(biāo)的物享有所有權(quán)或處分權(quán)為要件，也不當(dāng)然地受雙方主觀上是否善意之影響。依據(jù)該合同，處分人負(fù)有變更標(biāo)的物權(quán)利的義務(wù)。而出賣他人之物的“行為”，屬于處分行為，是《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分行為，該處分行為效力未定，其是否有效，取決于權(quán)利人是否追認(rèn)或出賣人是否取得處分權(quán)。若權(quán)利人予以追認(rèn)或者處分人取得處分權(quán)，則其處分行為自始有效;否則，該處分行為無效，處分人因其不能履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任。

《物權(quán)法》第15條的出臺，標(biāo)志著我國在立法上將物權(quán)變動的原因和結(jié)果進(jìn)行了區(qū)分?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐骶幍摹?中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》一書，提出此條是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因和結(jié)果區(qū)分的規(guī)定，并以商品房買賣合同為例進(jìn)一步闡述：出賣人訂立商品房買賣合同的目的是取得價款，買受人支付價款的目的在于取得商品房的所有權(quán)。這樣，在商品房買賣這種典型的不動產(chǎn)交易中，物權(quán)變動當(dāng)然就有了原因，即商品房買賣合同。相對應(yīng)的是，商品房所有權(quán)的移轉(zhuǎn)就成為這一原因的結(jié)果。在商品房買賣合同中，兩種不同的權(quán)利變動是在兩種不同的法律基礎(chǔ)上進(jìn)行的。依據(jù)商品房買賣合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其建立的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的意思表示。而物權(quán)的變動必須依賴物權(quán)變動中的公示行為，即標(biāo)的物的交付（動產(chǎn)）或者登記（不動產(chǎn)）。物權(quán)變動只能在交付或者登記后才能生效?！段餀?quán)法》第15條僅僅提出了物權(quán)變動的原因和結(jié)果區(qū)分原則，并未承認(rèn)交付（登記）為處分行為（物權(quán)行為）?！霸撛瓌t所說原因行為，當(dāng)然是指債權(quán)行為，如買賣合同;所說物權(quán)變動，是指物權(quán)變動的事實，非指物權(quán)變動的合意或物權(quán)行為。物權(quán)法草案建議稿的立法思想，不采德國民法關(guān)于物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的理論，將物權(quán)變動作為債權(quán)行為的法律效果。因此，所謂區(qū)分原則，只是在此前提之下，對作為原因行為的債權(quán)合同的生效條件及生效時間，與作為債權(quán)合同法律效果的物權(quán)變動事實的發(fā)生條件與發(fā)生時間，加以區(qū)分?！奔唇桓叮ǖ怯洠┍徽J(rèn)為是事實行為，也因此我國物權(quán)變動模式被認(rèn)為是采取債權(quán)形式主義：債權(quán)合意加交付（登記）生效主義。

2012年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3條規(guī)定：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l首次明確，在買賣合同涉及無權(quán)處分的情形下，買賣合同不因無權(quán)處分而無效。由于《合同法》第51條的存在，該條司法解釋的出臺，表明我國在司法層面承認(rèn)了物權(quán)行為（處分行為）的獨(dú)立性，即《合同法》第51條的適用范圍不包括負(fù)擔(dān)合同，僅針對處分行為，負(fù)擔(dān)合同依《買賣合同司法解釋》第3條斷其效力，處分行為依《合同法》第51條斷其效力，處分行為獨(dú)立于負(fù)擔(dān)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》一書指出，“從歷史解釋的角度觀之，《合同法》各個草案關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定，雖然始終試圖解決所有權(quán)的安全與交易安全的平衡，但卻因在基本前提上沒有區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為而難以遂愿”?！案鶕?jù)民法理論對負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分意義，以及我國立法采納的‘區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果的原則，我們應(yīng)當(dāng)將《合同法》第51條做如下限縮解釋：《合同法》第51條規(guī)定中的‘處分和‘合同，僅指處分行為即標(biāo)的物之物權(quán)的轉(zhuǎn)移變更，而不包括負(fù)擔(dān)行為即處分合同（這里使用負(fù)擔(dān)合同或者債權(quán)合同表述更合適——作者注）在內(nèi)。在出賣他人之物的情形中，處分合同的效力并非未定，而是確定有效的;真正效力未定的應(yīng)當(dāng)是處分人履行合同的行為以及履行合同的結(jié)果，即無權(quán)處分行為效力未定。如此解釋，不僅能夠使民法基本理論的演繹獲得自足，而且能夠妥當(dāng)?shù)仄胶馑袡?quán)安全與交易安全?！薄盁o權(quán)處分行為效力未定”這句話表明第51條的“處分”是指法律行為，因為事實行為沒有效力未定問題。但因我國物權(quán)變動模式被認(rèn)為是采取債權(quán)形式主義，交付（登記）被認(rèn)為是事實行為，因此，最高人民法院對第51條中“處分”的解釋與我國物權(quán)變動模式是矛盾的。

二、取消《合同法》第51條的后果及弊端

民法典草案合同編第三章是關(guān)于合同效力的規(guī)定，其中不見《合同法》第51條無權(quán)處分效力的條款。合同編第299條之一規(guī)定：“本編對合同的效力沒有規(guī)定的，適用總則編第六章的有關(guān)規(guī)定?！薄睹穹倓t》第六編是關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，同樣沒有第51條的內(nèi)容。查民法典草案，涉及無權(quán)處分的，主要包括下列三個條款。第一，合同編第387條：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定?！痹摋l基本沿襲了《買賣合同司法解釋》第3條的精神，規(guī)定沒有處分權(quán)不影響買賣合同的效力，但增加了《合同法》第132條的后半段的內(nèi)容，即“法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定”。第二，物權(quán)編（二審稿）第96條：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。”此條基本保留了《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，是關(guān)于共有物處分的規(guī)則。第三，物權(quán)編第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓;（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。”此條也基本保留了《物權(quán)法》的規(guī)定，是關(guān)于物權(quán)善意取得的規(guī)則，不直接涉及處分行為的效力。

對民法典草案取消《合同法》第51條的規(guī)定，有學(xué)者持反對態(tài)度，如梁慧星先生認(rèn)為：（1）合同編草案刪除了該條，意味著因故意或過失處理他人之物的合同也適用《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條，合同有效。但這樣的結(jié)果是危險的，不利于社會利益平衡，權(quán)利人通常難以從無處分權(quán)人那里獲得補(bǔ)償。（2）刪除《合同法》第51條，其他制度將名存實亡。認(rèn)定合同有效，則善意取得制度沒有了存在的必要，合同法中的權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度也失去了作用。

取消《合同法》第51條是否會產(chǎn)生這些后果，抑或產(chǎn)生其他弊端，需要大家在同一平臺進(jìn)行討論。由此，我們需要解決兩個前提問題：一是無權(quán)處分的歸類，二是是否承認(rèn)處分行為的獨(dú)立性，因為這涉及對民法典草案合同編第387條的解釋。

關(guān)于無權(quán)處分的歸類，在《合同法》頒布后即存在爭議，爭議的焦點(diǎn)是，《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分，是僅指擅自處分他人財產(chǎn)的無權(quán)處分，如甲未經(jīng)乙的同意處分乙的電腦，還是包含共有人擅自處分共有物的無權(quán)處分。梁慧星先生認(rèn)為第51條所指的無權(quán)處分不包含共有人擅自處分共有物。梁先生在其2003年發(fā)表的《如何理解合同法第五十一條》一文中指出，可能出現(xiàn)第三人向買受人主張權(quán)利的情形，大概有四種：其一，出賣他人之物;其二，未得其他共有人同意而出賣共有物;其三，出賣抵押物;其四，出賣租賃物。在第一種情形中，出賣他人之物，屬于第51條所規(guī)定的無權(quán)處分。如果權(quán)利人未追認(rèn)且處分人事后也未取得處分權(quán)，則買賣合同無效，可能發(fā)生善意取得，但沒有適用第150條權(quán)利瑕疵擔(dān)保規(guī)定的余地。在第二種情形中，未得其他共有人同意而出賣共有物，出賣人為共有人之一，不屬于無權(quán)處分，不適用第51條的規(guī)定，買賣合同應(yīng)當(dāng)有效。只是因為存在權(quán)利瑕疵，當(dāng)其他共有人向買受人主張權(quán)利時，出賣人應(yīng)當(dāng)依據(jù)第150條的規(guī)定對買受人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在2016年出版的《物權(quán)法》（第六版）一書中，梁先生對共有人無權(quán)處分的效力作了不同于上文的表述：“某個或幾個按份共有人未經(jīng)其他按份共有人的同意而擅自處分共有財產(chǎn)，構(gòu)成無權(quán)處分。所訂立的合同經(jīng)過其他共有人追認(rèn)或處分人事后取得處分權(quán)而有效，否則無效。”該書將共有人擅自處分共有物的效力改為效力待定，至于是否屬于第51條規(guī)定的無權(quán)處分則不得而知。在2017年出版的《民法總論》一書中，梁先生對無權(quán)處分行為的歸類是：《合同法》第132條“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有處分權(quán)”的反面，包含三種行為類型。其一，無權(quán)利人惡意或誤認(rèn)出賣他人財產(chǎn)行為;其二，所有權(quán)或者處分權(quán)受有限制的權(quán)利人出賣自己財產(chǎn)的行為;其三，將來財產(chǎn)買賣合同。其中第一種類型，即無權(quán)利人惡意或誤認(rèn)出賣他人財產(chǎn)行為，民法理論上稱為“無權(quán)處分行為”，《合同法》第51條（無權(quán)處分他人財產(chǎn)行為規(guī)則）設(shè)有明文規(guī)定。第二種類型和第三種類型，均非民法理論上所謂“無權(quán)處分行為”，不在《合同法》第51條適用范圍之內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)《買賣合同司法解釋》第3條買賣合同特別效力規(guī)則，認(rèn)定行為有效。此書雖未將共有人無權(quán)處分單獨(dú)列出，似乎也可以解釋為二者具有包含關(guān)系，但是，在民法典物權(quán)編第96條規(guī)定共有物處分規(guī)則的前提下，梁先生仍然認(rèn)為取消第51條將導(dǎo)致無權(quán)處分行為有效，則可以間接證明他是將兩種無權(quán)處分作區(qū)分的。

至于是否采取物權(quán)行為獨(dú)立性，梁慧星先生似乎始終持反對態(tài)度，主張負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握。如果我們在此種語境下探討取消《合同法》第51條的后果，可以得出如下結(jié)論：第一，在擅自出賣他人之物的情形中，買賣合同（包括負(fù)擔(dān)合同和處分行為）依據(jù)民法典草案合同編第387條第一段的規(guī)定為有效，此時沒有善意取得制度及權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度適用的余地;第二，在共有人擅自出賣共有物的情形中，買賣合同（包括負(fù)擔(dān)合同和處分行為）依據(jù)民法典物權(quán)編第96條的規(guī)定為無效，此時善意取得制度有適用的余地。

如此，梁慧星先生強(qiáng)調(diào)的第一個弊端，即取消第51條將使無權(quán)處分合同有效，不利于社會利益平衡的情況確實存在，因為權(quán)利人確實可能難以從無處分權(quán)人那里獲得補(bǔ)償。王利明先生也認(rèn)為，“現(xiàn)在的草案實際上認(rèn)為無權(quán)處分之下的合同有效。這個觀點(diǎn)有一定的道理，但我覺得還要分類進(jìn)行考慮：原則上承認(rèn)合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物買賣合同中，行為人無權(quán)處分他人的特定物，而且真正的權(quán)利人堅持要回、取回這個特定物，此時還是應(yīng)該尊重真正權(quán)利人的權(quán)利，是不是可以效力待定？”但第二個弊端似乎并不完全存在，因為在共有人擅自處分共有物的情形中，善意取得制度仍然有適用的余地。退一步而言，即使第二個弊端存在，也不是什么大問題，因為邏輯一致不是法律追求的終極目標(biāo)。正如美國法學(xué)家霍姆斯所言，法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗。我們沒有必要為了保證善意取得制度或者權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度的存在而保留《合同法》第51條。但是，在此種語境下取消《合同法》第51條存在其他弊端：同為無權(quán)處分，不具有所有權(quán)的處分人擅自處分他人財產(chǎn)的法律行為有效，而具有所有權(quán)僅不具有處分權(quán)的共有人擅自處分共有物的法律行為無效，如此規(guī)定似乎找不到合適的法理依據(jù)。

眾所周知，在《買賣合同司法解釋》第3條出臺后，無論是理論界還是實務(wù)界，以梁慧星先生為代表的主張負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握的觀點(diǎn)已經(jīng)不是主流觀點(diǎn)了，主流觀點(diǎn)是采取負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分原則，即《合同法》第51條僅適用于處分行為，不適用于負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為的效力依據(jù)是《買賣合同司法解釋》第3條。在《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》一書中明確表示：“將《合同法》第51條中的‘處分定位為處分行為，而不包括負(fù)擔(dān)行為，可以使我們廓清當(dāng)前理論上對該問題中的一些糾纏不清的紛爭與誤解，更正確地認(rèn)識債權(quán)與物權(quán)之區(qū)別，更合理并更清晰地解釋《合同法》第51條的真正含義，更有助于我們妥當(dāng)?shù)乩眄槼鲑u他人之物與無權(quán)處分之間的關(guān)系。”不僅如此，最高人民法院在“2016最高法民再75號”一案中，在解釋《買賣合同司法解釋》第3條與《合同法》第51條的適用關(guān)系時，明確提出了大家一直刻意回避的“物權(quán)行為”這一概念，“本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第五十一條規(guī)定：‘無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：‘當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。根據(jù)前述規(guī)定，無權(quán)處分的合同并不當(dāng)然無效，此類合同只要系雙方真實意思表示，其買賣合同的債權(quán)行為即為有效，但賣方向買方轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為處于效力待定狀態(tài)，在經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或事后取得處分權(quán)時，物權(quán)行為生效”。

至于無權(quán)處分的歸類，主流觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》第51條的無權(quán)處分包含共有人擅自處分共有物：“于共有場合，共有人雖為財產(chǎn)所有人之一，但財產(chǎn)屬于‘共有而非‘區(qū)分所有，對于共有財產(chǎn)的處分，其權(quán)利須由全體共有人共同行使，而任何單個共有人均沒有單獨(dú)處分該物的權(quán)利，自屬顯然;如此，共有人之一未經(jīng)其他共有人同意，擅自處分共有物，當(dāng)然屬于無權(quán)處分?！苯较壬骶幍摹吨腥A人民共和國合同法精解》一書在對第51條做解釋時也強(qiáng)調(diào)：“某個共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)也構(gòu)成無權(quán)處分。”最高人民法院認(rèn)為，因《合同法草案（征求意見稿）》將兩者合并處理，《合同法》第51條規(guī)定的“無權(quán)處分的人”可以涵蓋未經(jīng)其他共有人同意而擅自出賣共有物的單個共有人。其實，《物權(quán)法》第97條和《合同法》第51條，二者規(guī)定法律關(guān)系的角度不同：《物權(quán)法》第97條規(guī)定的是在共有關(guān)系下共有人處分共有物的規(guī)則，范圍窄;而《合同法》第51條規(guī)定了所有類型無權(quán)處分行為的效力，不符合《物權(quán)法》第97條處分規(guī)則的處分行為，同樣屬于《合同法》第51條項下的無權(quán)處分行為。

在此語境下探討取消《合同法》第51條的后果，其結(jié)果是，在法律適用上需要法官運(yùn)用推導(dǎo)或者類推等方法認(rèn)定在無權(quán)處分情形下負(fù)擔(dān)行為和處分行為的效力。

第一，關(guān)于負(fù)擔(dān)合同的效力。民法典合同編第387條僅針對負(fù)擔(dān)行為，因為第387條的表述是“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”。按照物權(quán)行為獨(dú)立性理論，所有權(quán)未轉(zhuǎn)移時存在的合同，只能是負(fù)擔(dān)合同。根據(jù)第387條，在無權(quán)處分的情形，負(fù)擔(dān)合同有效。

第二，關(guān)于第387條所含負(fù)擔(dān)合同的范圍。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第387條所指的負(fù)擔(dān)合同，包含共有人擅自出賣共有物的負(fù)擔(dān)合同，因為主流觀點(diǎn)在解釋《合同法》第51條時，認(rèn)為第51條涵蓋共有人的無權(quán)處分，那么將第387條解釋為包含擅自出賣共有物的負(fù)擔(dān)合同也是可以成立的。

第三，關(guān)于處分行為的效力。民法典取消了《合同法》第51條無權(quán)處分行為效力待定的規(guī)定，也取消了《合同法》第132條前半段，即“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有處分權(quán)”的規(guī)定，但在物權(quán)編保留了共有人處分共有物的規(guī)則。第96條僅規(guī)定共有物的處分規(guī)則，沒有規(guī)定不符合處分規(guī)則行為的效力。因為是物權(quán)編，不規(guī)定行為效力是可以的，法官可以采取推導(dǎo)的方法，從此條的表述中推導(dǎo)出不符合此條規(guī)定的處分行為無效的結(jié)論。但若由此推導(dǎo)出擅自處分他人財產(chǎn)的處分行為也無效，則是不能成立的。因為從文義上解釋，擅自處分他人財產(chǎn)的行為范圍較廣，可以涵蓋共有人擅自處分共有財產(chǎn)，而共有人擅自處分共有物的行為卻不能涵蓋其他擅自處分他人財產(chǎn)的行為。此時，擅自處分他人財產(chǎn)的處分行為是否有效，存在兩種解釋方法：一是從規(guī)定善意取得的第106條反推出所有類型的無權(quán)處分行為均無效;二是將第106條解釋為僅針對存在法律規(guī)定的共有人的無權(quán)處分，不包含其他無權(quán)處分，如此，其他擅自處分他人財產(chǎn)的處分行為的效力需要法官進(jìn)行漏洞補(bǔ)充，其結(jié)果是，可能補(bǔ)充解釋為有效，也可能類推適用第96條而無效。

可見，不同的解釋會得出不同的結(jié)論。我國在制定民法典之前，由于缺少整體民事立法的實踐與經(jīng)驗，在制定單行法時，往往采取宜粗不宜細(xì)的指導(dǎo)思想，由法官在具體案件中通過解釋法律進(jìn)行判案，待積累一定經(jīng)驗后，再由最高人民法院作出司法解釋和統(tǒng)一審判的標(biāo)準(zhǔn)。這種立法模式是由我國特定的歷史條件所決定的。改革開放幾十年來，我國在民事司法實踐方面已經(jīng)有了充分的積累，在當(dāng)前的條件下制定民法典，再采取這種粗線條的立法方法是不合適的：一是給予法官太大的解釋權(quán)，容易導(dǎo)致司法實踐同案不同判的現(xiàn)象，有違司法的公正;二是易為司法腐敗提供溫床。

三、民法典體系下無權(quán)處分規(guī)則的重構(gòu)

基于上述弊端，我們需要找出解決之道。本文認(rèn)為，在民法典合同編第387條的基礎(chǔ)上采取物權(quán)行為獨(dú)立性理論（不承認(rèn)物權(quán)行為無因性），保留《合同法》第51條，并將處分行為界定為單方處分行為是較為合適的選擇，這樣既可解決上述所有弊端，又因為未承認(rèn)物權(quán)行為無因性，不至于對現(xiàn)行的民法體系造成太大的沖擊。但是，為了保持民法體系的協(xié)調(diào)性，應(yīng)將我國物權(quán)變動模式由債權(quán)形式主義改為“折衷主義”;將第51條的內(nèi)容移至民法典總則部分，而不是在合同編加以規(guī)定。

1.在民法典第387條的基礎(chǔ)上保留第51條的內(nèi)容

首先，《合同法》第51條規(guī)定無權(quán)處分行為效力待定，保留此條，可消除梁慧星先生所擔(dān)心的因為無權(quán)處分行為有效而“產(chǎn)生鼓勵盜賣他人之物”的后果，加之民法典善意取得制度的存在，這樣既能使所有權(quán)人的權(quán)利得到有效的保障，又能使善意第三人的利益得到一定程度的維護(hù)，從而達(dá)到所有權(quán)安全與交易安全的平衡。其次，因為第387條規(guī)定了負(fù)擔(dān)合同有效，無權(quán)處分人在不能交付或者交付后第三人不能善意取得時，需要對第三人承擔(dān)違約責(zé)任或者權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這可有效減少無權(quán)處分行為的發(fā)生，權(quán)利瑕疵擔(dān)保制度也有了適用的余地，法典的邏輯性又得到了保證。再者，保留第51條，可使兩種無權(quán)處分效力相同（均為效力待定），解決兩種無權(quán)處分行為效力不同的弊端。最后，保留第51條與民法典物權(quán)編草案第96條也不矛盾，因為物權(quán)法規(guī)定的是共有物處分規(guī)則，第51條規(guī)定的是不符合處分規(guī)則的處分行為的效力，兩者各司其職。

2.不必承認(rèn)物權(quán)行為無因性

保留《合同法》第51條，實際上等于承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性理論，因為只有法律行為才有效力問題。換言之，保留第51條，必須以第51條規(guī)定的處分行為是法律行為這一解釋為前提。但是，為了保持司法實踐的連續(xù)性，不對現(xiàn)行民法體系造成太大的沖擊，我們沒有必要采取物權(quán)行為無因性理論。

民法典草案合同編取消第51條，僅在買賣合同部分規(guī)定第387條，其目的估計是為了避免正面回答我國民法是否采取物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性這一長期存在的爭議問題。“我國學(xué)界否定物權(quán)行為獨(dú)立性理論是從否定其無因性開始的，進(jìn)而連獨(dú)立性也否定掉了?！逼鋵嵆姓J(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與承認(rèn)物權(quán)行為無因性沒有必然的關(guān)系。在類似買賣、贈予等債權(quán)行為與物權(quán)行為并存的法律關(guān)系中，基于物權(quán)行為獨(dú)立性理論，在分別判斷債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力后，債權(quán)行為和物權(quán)行為的關(guān)系可能呈現(xiàn)四種狀態(tài)：兩者皆有效;兩者皆無效;債權(quán)行為有效而物權(quán)行為無效;債權(quán)行為不成立或無效而物權(quán)行為有效。僅最后一種情形會產(chǎn)生物權(quán)行為有因性和無因性之爭。在負(fù)擔(dān)行為與處分行為并存的情形中，處分行為的作成多在履行負(fù)擔(dān)行為所生的義務(wù)，如甲贈予乙某物，贈予人甲之所以要轉(zhuǎn)移某物所有權(quán)于受贈人乙，目的在于履行贈予合同上的債務(wù)，贈予合同乃成為處分行為（物權(quán)行為）的原因，學(xué)說上稱為原因行為。由此產(chǎn)生一個問題：如果原因行為不成立、無效或被撤銷，而物權(quán)行為單獨(dú)判斷，本身又是有效的，此時物權(quán)行為是否受原因行為的影響？如果采取物權(quán)行為無因性理論，在原因行為（負(fù)擔(dān)行為）無效，而處分行為本身有效的情形中，處分行為的效力不因原因行為（負(fù)擔(dān)行為）無效而受影響。與之相反，如果原因行為（負(fù)擔(dān)行為）無效，進(jìn)而物權(quán)行為也一體無效，則為有因。采取物權(quán)行為有因或無因的區(qū)別主要在于，在債權(quán)行為不成立或無效而物權(quán)行為有效時，雖然權(quán)利人均有權(quán)請求相對人返還，但是，如果采取物權(quán)行為有因性，權(quán)利人請求返還的性質(zhì)是所有權(quán)返還，如果采取物權(quán)行為無因性，權(quán)利人請求返還的性質(zhì)是不當(dāng)?shù)美颠€，前者屬于物權(quán)，后者屬于債權(quán)。

采取哪種物權(quán)變動模式與一國的立法體例有關(guān)。我國《物權(quán)法》第14條和第23條分別規(guī)定了不動產(chǎn)和動產(chǎn)物權(quán)變動的條件，即：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！薄皠赢a(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！贝藘蓷l規(guī)定的交付和登記，一般被認(rèn)為是事實行為，而不是法律行為（物權(quán)行為）。這意味著我國物權(quán)變動模式采取西班牙的債權(quán)形式主義，將引起債權(quán)債務(wù)發(fā)生的意思表示與引起物權(quán)變動的意思表示二者合一，不做區(qū)分。采取此種物權(quán)變動模式是與我國民法不采取物權(quán)行為獨(dú)立性理論一脈相承的?；谝陨蠈Σ粎^(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為的弊端的分析，以及采取物權(quán)行為獨(dú)立性，并將第51條中的“處分”視為單方法律行為的建議，我們必須對現(xiàn)行的物權(quán)變動模式作相應(yīng)的變動，改采瑞士“折衷主義”的物權(quán)變動模式，承認(rèn)物權(quán)變動需要一方的法律行為（處分行為），以使之與第51條的立法精神相一致。

從邏輯上講，承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為是德國民法抽離出法律行為這一抽象概念的邏輯使然?！爱?dāng)民法決定借法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易觀念較為貼近的概念來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個行為，就已經(jīng)無可避免了。在此一體系下的買賣，只就財產(chǎn)權(quán)與金錢‘互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，這可說是邏輯的結(jié)果。出賣人依買賣契約有為物權(quán)移轉(zhuǎn)的債務(wù)，但物權(quán)移轉(zhuǎn)仍須他以物權(quán)人的地位為物權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為，才能使物權(quán)以嚴(yán)格意義的‘自治方式發(fā)生變動，而非‘法定的變動。”由于法國民法沒有抽離出法律行為這樣抽象的概念，從而也沒有負(fù)擔(dān)行為和處分行為二分法的民法體系，當(dāng)然不會有承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)行為的問題。至于先師法法國民法和后又大量引進(jìn)德國民法精華的日本民法，一方面以法律行為為上位概念，區(qū)分債權(quán)行為與包含物權(quán)行為在內(nèi)的處分行為，另一方面又規(guī)定物權(quán)之設(shè)定及移轉(zhuǎn)因當(dāng)事人之意思表示而生效力，對此，學(xué)者的解釋是：“因此處分行為‘通常也為債權(quán)行為所兼并，又似乎是以推定或擬制的方式來回避邏輯的逆反?！笨梢?，從邏輯上講，既然我國民事立法采取抽象法律行為概念的模式，承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為就是邏輯的使然。當(dāng)然，邏輯的運(yùn)用畢竟只是為了體系的順暢，本身并非目的。在立法政策上寧舍體系邏輯而以簡化交易為優(yōu)先考量，采法國、日本的立法模式，明確規(guī)定物權(quán)變動只需依債權(quán)合意，自無不可。但是，民法典物權(quán)編第20條和第5條第1款繼續(xù)沿襲《物權(quán)法》的立法模式，分別規(guī)定了交付和登記才能發(fā)生物權(quán)變動的效力，實際上已經(jīng)排除了此類模式。

可見，將交付（登記）視為單方法律行為，既可平衡所有權(quán)安全與交易安全，又可保持立法的邏輯體系，應(yīng)當(dāng)是最佳選擇。舉例而言，甲乙訂立買賣合同，雙方根據(jù)負(fù)擔(dān)合同負(fù)有轉(zhuǎn)移合同標(biāo)的物物權(quán)和金錢所有權(quán)的債務(wù)，此時如果有第三人丙移轉(zhuǎn)出賣人甲的物權(quán)給買受人乙，因為不存在甲的意思表示，乙也不因有買賣合同而當(dāng)然取得標(biāo)的物所有權(quán)。只有依《合同法》第51條的規(guī)定，得到甲的追認(rèn)或者事后丙取得處分權(quán)，乙才能有效取得物權(quán)。也因此當(dāng)出賣人甲不是物權(quán)人時，買賣合同仍然可能有效，但買賣的履行則需要依賴物權(quán)人“為”出賣人移轉(zhuǎn)其物權(quán)。如此區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，也使私法自治的理念發(fā)揮到了極致，而且簡化了德國民法將處分行為視為物權(quán)合同所引起的復(fù)雜性。

四、結(jié)語

保留《合同法》第51條，并將其中的“處分”解釋為單方法律行為，可以平衡各方利益，也可以理順法條之間的關(guān)系，使法律的適用保持統(tǒng)一性。但是，由于我們把交付和登記行為視為單方法律行為，而非物權(quán)合同，第51條的內(nèi)容就不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在合同法部分，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典的總則部分。因為我國民法采取“潘德克頓”提取公因式的立法模式，買賣合同涉及的處分不能涵蓋所有的處分行為。處分行為是法律行為的一種，因此，有必要將處分行為及處分行為的效力在民法典總則部分做統(tǒng)一規(guī)定。