胎兒基因利益的法律保護*

諶 玲 胡瀟瀟

1 問題的提出

基因權(quán)利是指基于基因之上產(chǎn)生的新的綜合性的基本人權(quán)，它發(fā)軔于科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新，植根于基因利益的訴求，導(dǎo)源于對人性尊嚴的保障[1]。民事主體對自身基因權(quán)利的享有和維護可以通過自由意志行使，而胎兒由于自身限制，其不能通過自由意志有效或者充分地行使民事權(quán)利。與此同時，其應(yīng)對風(fēng)險、抵御風(fēng)險的能力又偏低，在科學(xué)發(fā)展的背景下，其基因利益已面臨現(xiàn)實或者潛在的風(fēng)險。使用科學(xué)技術(shù)對人類疾病進行預(yù)防本無可厚非，且實驗本身是科學(xué)發(fā)展的必要途徑，但問題在于，基因權(quán)利作為人生來具有的權(quán)利，包括基因完整權(quán)、基因隱私權(quán)、基因平等權(quán)等，若放任基因技術(shù)的自由發(fā)展，特別是放任基因技術(shù)對胎兒的任意適用，將嚴重侵犯胎兒未來的基因權(quán)利；加上研究本身的不確定性和潛在風(fēng)險性，受試者和試驗者相關(guān)認知的不對等性，使得保護受試者合法權(quán)益、完善人體試驗法律秩序以及推動醫(yī)學(xué)研究的良性發(fā)展亦成為難解之題[2]。

馬克思主義哲學(xué)所闡釋的“以人為本”中的人是指現(xiàn)實的人、具體的人，這個“以人為本”不僅包括應(yīng)以此時此刻的人為本，亦包括需要兼顧的過去的人，將來的人[3]?；蚓庉嫾夹g(shù)是一項一旦實施便不可逆轉(zhuǎn)的技術(shù)，人的基因從受精卵開始形成發(fā)展，對人基因的保護應(yīng)自受精卵而始，是貫徹以人為本的表現(xiàn)，而對胎兒基因利益的關(guān)懷更是貫徹以人為本的應(yīng)有之義。本文正是著眼于我國胎兒基因利益保護的現(xiàn)行規(guī)范，從法理基礎(chǔ)與民法相關(guān)的法律規(guī)范入手，闡述胎兒基因利益保護的理論依據(jù)與必要性，為進一步保障胎兒基因利益及其將來的基因權(quán)利提供一些思路。

2 胎兒基因利益保護的現(xiàn)狀

胎兒是人生命歷程的必經(jīng)過程，自受胎之日起，人即處于形成過程中，若無不幸，胎兒終將成為現(xiàn)實之人。尚處在母腹之中的胎兒，并不具有依據(jù)自我意識而參與社會關(guān)系的能力，或者說可能性，因此其缺乏法律所需要的社會屬性，不能成為法律上的“人”。但作為生物意義上的人，其存在是值得肯定的。

目前，我國《民法總則》第十六條對胎兒的保護只談到“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”，該“視為”是以“胎兒娩出時為活體”為條件，相較于《民法通則》對胎兒利益的規(guī)定沒有提及、《繼承法》第二十八條僅僅停留在有關(guān)財產(chǎn)利益方面的保護——遺產(chǎn)預(yù)留份，對人身利益的保護較少，《民法總則》似乎對胎兒利益保護范圍進行了擴張，但這種附條件的模糊性規(guī)定對胎兒利益保障所起的作用不太明顯，在以胎兒為對象的科學(xué)實驗中即缺乏規(guī)范。

人類對胎兒所能進行的行為越來越廣泛，然現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展，可以在一定程度上延緩患者的死亡，但并不能很好地改變患者的生命質(zhì)量[4]。例如，此次直接針對受精卵的基因編輯事件，使得對胎兒有關(guān)基因權(quán)益的保護成為一個迫切需要在法律上予以規(guī)范的問題。筆者認為，胎兒的基因利益，同一般主體一樣具有保持完整性和不可侵犯性，此種不可侵犯性，其防范的對象應(yīng)該包括父母在內(nèi)的所有人。

3 胎兒基因利益保護的法理基礎(chǔ)

胎兒主體資格尚未確認，故胎兒不是基因權(quán)利的主體，只具有基因利益，應(yīng)如同對胎兒繼承時預(yù)留份利益的保護一般，對胎兒的基因利益予以保護。其法理基礎(chǔ)在于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對胎兒基因利益的沖擊和在科技發(fā)展背景下法律有必要對胎兒人性尊嚴利益予以更充分的保障。

3.1 科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對胎兒基因利益的保全具有風(fēng)險性

科技的發(fā)展使人類突破了時間、空間的限制，擁有更強大的力量去探索未知的領(lǐng)域，其改造自然的能力也越發(fā)卓越[5]?？茖W(xué)研究的不斷深入，在使人體生命的秘密不斷被揭示的同時，人的尊嚴、人的神圣性、人的靈魂亦慢慢地被消解?，F(xiàn)在，在科學(xué)家冷漠的科學(xué)詞匯里，人不過是幾十種化學(xué)元素而已。而剛發(fā)生的基因編輯事件，借助直接在受精卵上對基因進行刪除、加入的基因編輯技術(shù)，更使得人類自身的基因失去了其所具有的共性，而導(dǎo)致對人類生命意蘊充滿了相當?shù)囊蓱]與危機。對此，法律如何面對便顯得至關(guān)重要。

“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變。”[6]這充分反映在法與科技的關(guān)系之中。一方面，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使法律安排更具有科學(xué)性?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展促進了大量新的立法領(lǐng)域的出現(xiàn)，例如，“原子能法”的制定，更是直接得益于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，法律可以基于科學(xué)的真理而對未知的風(fēng)險進行防御，如《婚姻法》所規(guī)定的“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親、患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)結(jié)婚的疾病者禁止結(jié)婚”的規(guī)定。另一方面，法對科學(xué)技術(shù)的影響也是多方面的，以我國為例，現(xiàn)有的《科學(xué)技術(shù)進步法》《專利法》等法律規(guī)范便是基于科學(xué)技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實情況，而對科學(xué)技術(shù)發(fā)展的要求、目標、管理等進行的致力于與科技發(fā)展相協(xié)調(diào)的規(guī)定。同時，法的穩(wěn)定性與科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新性之間存在著不可避免的時空差別，故法的禁止性規(guī)定在科學(xué)技術(shù)發(fā)展之中便顯得尤為重要。

而本文所討論的基因編輯技術(shù)便是一項日新月異的科學(xué)技術(shù)，從基因的發(fā)現(xiàn)到基因密碼的破譯再到利用基因編輯技術(shù)進行科學(xué)實驗只不過幾十年，這項技術(shù)的成熟度、安全性始終是個不確定的問題。實踐中已有孕婦因為對基因檢測結(jié)果了解不充分或認知不足而選擇終止妊娠[7]，如果自由放任尚未認識清楚的技術(shù)輕率地投入使用，就可能給人類帶來巨大的災(zāi)難。在將基因技術(shù)應(yīng)用到有關(guān)領(lǐng)域的過程中，雖然有機會達成預(yù)定的目標，但同時制造出人類未知問題的風(fēng)險可能性亦大大增加。人得以自主地在社會關(guān)系之中作出決定，此乃人的社會屬性，更是私法的基本精神。而胎兒此種社會屬性顯然是欠缺的，其對于自身基因利益的決定，是沒有能力作出的，故保障其得以對自身的基因作出決定的條件便顯得必要，該種條件，意味著其擁有自主決定權(quán)時所處分的基因權(quán)利，是與生俱來的、無有篡改的基因?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展對胎兒的基因利益造成了潛在的沖擊，法律對此必須作出回應(yīng)。

3.2 科技發(fā)展背景下法律有必要保障胎兒人性尊嚴利益

人之所以擁有人性尊嚴歸根結(jié)底在于其是人類[1]。然而，人性尊嚴不是一項從古便有的權(quán)利，而是人的意識覺醒、權(quán)利斗爭而來的。人類原始社會時期以血緣關(guān)系為紐帶而聚，人的尊嚴在于個人的領(lǐng)導(dǎo)力和能為部落生存作出的貢獻，其特征在于內(nèi)部交往、外部敵對，同態(tài)復(fù)仇觀念普遍存在，沒有萌生人性尊嚴的條件；而奴隸社會時期，人具有狹義性，并不包括奴隸，雖然貴族階層的利益擁有一定保障，但人性尊嚴卻是相差別而存在的；而漫長的封建社會時期，君王一家天下的觀念自人出生時便被灌輸，人的生存條件雖已經(jīng)有了顯著的進步，但個人的尊嚴卻仍在君王、長官一念之間，誠如李振山教授所言，人如果在應(yīng)自治的范圍內(nèi)，仍受他治或他律，便無尊嚴可言[8]。人性尊嚴是一個發(fā)展而來的，內(nèi)涵逐漸豐富的概念。盡管在古希臘時期，智者已經(jīng)言及“人是萬物的尺度”，人的價值被提到哲學(xué)上極高的程度，但尊重人卻始終沒有提及。在反抗黑暗中世紀禁錮的人文主義時期，人本主義的思想充分闡述了人的本質(zhì)、價值，但人格尊嚴仍處于模糊地帶?，F(xiàn)代法的精神應(yīng)該在于“做一個人，并尊敬他人為人”。胎兒作為人類群體的一部分，在現(xiàn)代法精神下，亦應(yīng)該包括在可被尊重的范圍之內(nèi)。然而在科學(xué)技術(shù)的沖擊下，對胚胎進行基因編輯進而使其出生，被編輯的個體被他人作為實現(xiàn)某種目的的手段或工具進行操控，其尊嚴已被先天貶損[9]。這種行為顯然是對現(xiàn)代法精神的違背。

人性尊嚴的價值是絕對的，人類擁有的人性尊嚴完全是因為尊嚴是固有的價值。人性尊嚴的主體是人，其范圍應(yīng)該是最廣泛的人(包括理性之人、非理性之人與即將成為人者——胎兒在內(nèi))。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的大背景下，對于胎兒各方面的科學(xué)研究也越發(fā)成熟和深入。相關(guān)科學(xué)技術(shù)在預(yù)防疾病，保障優(yōu)生優(yōu)育方面發(fā)揮了不可替代的作用，但同時科學(xué)技術(shù)對胎兒濫用和誤用亦增加了未知的風(fēng)險。且科學(xué)技術(shù)意味著專業(yè)的能力與知識，其為專業(yè)人士所掌握，而非人人得以深刻了解的常識，其中有關(guān)的處分行為也可能處于不公平的地位，有學(xué)者的研究成果表明，在類似試驗中，知情同意書缺項或告知不夠全面，知情同意書表述簡略、表述不清，知情同意書信息介紹和后果闡述不足等問題相當突出[10]，這對受試者權(quán)利保障顯然不利?，F(xiàn)代社會以來，知情同意已經(jīng)成為患者在醫(yī)療過程中的重要權(quán)利，并認為基于人的平等性與意思自治原則，患者有權(quán)利對是否進行某項治療進行最終決策[11]。但顯然胎兒這項決策權(quán)利是難以做出的。更關(guān)鍵的是，類似的技術(shù)屬于不可逆的技術(shù)，其會隨著編輯之后的基因進入生命的循環(huán)之中，其未來的形勢，未必是樂觀的。在此背景之下，法律應(yīng)當首先以防患于未然的事前防御方式來防止某些風(fēng)險的發(fā)生，以在該方面防范對人性尊嚴的侵犯與損害，其在保障一般主體對于個人基因的“基因隱私權(quán)”、“基因平等權(quán)”、“基因財產(chǎn)權(quán)”等基因權(quán)利的同時，更不能避而不談保障胎兒的基因完整利益和將來的基因知情處分等權(quán)利。

4 胎兒基因利益保護的措施

自2003年人類基因組破譯以來，基因科技便以如日中天的勢頭蓬勃發(fā)展，在驚嘆于基因研究輝煌成就的同時，社會需要更加關(guān)注由此帶來的倫理道德沖擊[12]?；驒?quán)利作為基于基因之上產(chǎn)生的新的綜合性的基本人權(quán)，目前卻只有一部《人類遺傳資源管理暫行辦法》對基因安全方面進行了簡要的規(guī)定，對于人(包括理性人、非理性人、即將成為人在內(nèi))的基因權(quán)利沒有相關(guān)的法律規(guī)定。而且該辦法只是行政規(guī)章，其在實施上缺乏法律所具有的權(quán)威性與強制力，在手段上是行政上所特有的對基因資源實行管制的方式，同時，其保護的重點是基因資源，而非自然人的基因權(quán)利。鑒于此，有學(xué)者呼吁制定旨在通過對從事基因科技的人或者科研機構(gòu)的活動或者行為進行規(guī)范，進而保障基因安全、避免人體基因處于人類不當活動干擾、侵害、威脅的狀態(tài)的“基因安全法”[13]。筆者認為，“基因安全法”的制定確有必要，但專門法律的制定需要漫長的程序與時間，時不我待，且民事領(lǐng)域向來以意思自治為主導(dǎo)，其法理念在于“法無禁止即自由”，故從效率的角度出發(fā)及時在法律上對當前存在的胎兒基因利益的保護進行規(guī)范尤為重要。筆者在此提出兩點建議。

4.1 明確制度與人的關(guān)系，利用制度規(guī)范科學(xué)試驗

盧梭認為，人類中存在兩種不平等，其一是自然的或者生理上的不平等，而這種不平等是沒有討論意義的。其二是精神上或者政治上的不平等，其起因于協(xié)議，為人所認可[14]70；第二種不平等，是隨著人類能力的發(fā)展和智慧的進步而生長起來的[14]149。這種起因于協(xié)議的不平等發(fā)展到極致將導(dǎo)致嚴重的背離自然法的精神，并進而讓人類社會處于一種荒唐的狀態(tài)。利用基因技術(shù)編輯人類受精卵的事件，便是科學(xué)家與志愿者的協(xié)議所導(dǎo)致的結(jié)果，這種協(xié)議形式上屬于志愿者與研究中心二者間的行為，實質(zhì)上卻是在別人的基因上進行試驗，其所存在的風(fēng)險，并不由志愿者與試驗實施者承擔，而是由被基因編輯的主體以及社會倫理綱常承擔，這無疑是不符合私法公平原則理念的。針對基因技術(shù)對社會所存在的潛在風(fēng)險，2019年3月14日，加拿大達爾豪斯大學(xué)生物倫理學(xué)和哲學(xué)教授Franoise Baylis、中國的中科院院士邵峰等7國18位基因編輯技術(shù)科學(xué)家呼吁建立一個國際框架，在這個框架中，各國在保留自主決定權(quán)的同時，自愿同意不批準任何臨床生殖系基因編輯的使用，除非滿足某些條件[15]。而這些條件，應(yīng)該通過得以良好運行的制度予以確認。

所謂制度，是指可以使成員共同遵守的規(guī)范。首先，一套好的制度其價值核心應(yīng)該關(guān)注人，以人為本，應(yīng)當以促進人的全面發(fā)展作為價值取向。其次，制度在制定中需注意利益的協(xié)調(diào)性，避免一種利益的保障以犧牲另一種或者多種利益為代價，好的制度是能夠最大化地實現(xiàn)不同利益的協(xié)調(diào)。最后，制度的制定應(yīng)該認識到，人具有固有的不完整性、不確定性，因而具有發(fā)展的無限可能性。制度需要保持必要的開放性，以能夠保障人發(fā)展的可能性[16]。利用制度來實現(xiàn)對科學(xué)技術(shù)的管理應(yīng)該體現(xiàn)出人類的共同利益，而不能僅局限于鼓勵科學(xué)家創(chuàng)新進取的科學(xué)精神，應(yīng)當注意其中的協(xié)調(diào)性，最重要的是，科學(xué)的進步，應(yīng)該看到人，尊重人的尊嚴與價值。社會主義法治體系的構(gòu)建需要完善的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程在內(nèi)的社會規(guī)范體系。如學(xué)者所建議的在醫(yī)療行業(yè)制定《科研項目倫理審查管理辦法》，執(zhí)行一致的操作流程和審查標準，明確所有項目均需接受倫理審查，并讓所有研究者熟知認可[17]。發(fā)揮以行業(yè)規(guī)范為代表的社會規(guī)范作用可以約束行為，避免恣意妄為，預(yù)防法律尚未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，同時可以減輕法律負擔。在沒有法律對此調(diào)整的情形下，以從事基因研究為代表的科學(xué)家應(yīng)自發(fā)地形成約束團體，根據(jù)行業(yè)自律的精神制定良好的制度，實現(xiàn)科學(xué)與人的良性發(fā)展。

4.2 利用民法分則編纂的契機，完善人格權(quán)編法規(guī)

在2017年9月6日公布的“民法分則編草案”(以下簡稱“草案”)中，人格權(quán)編的第七百八十八條、七百八十九條對以人體為對象的科學(xué)試驗等行為進行了規(guī)范?！安莅浮钡谄甙侔耸藯l規(guī)定：“禁止以任何形式買賣人體細胞、人體器官、人體組織、遺體。違反前款規(guī)定的買賣行為無效?！钡谄甙侔耸艞l規(guī)定：“有關(guān)科研機構(gòu)等開發(fā)新藥或者發(fā)展新的治療方法,需要在人體上進行試驗的,依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準后,還應(yīng)當向接受試驗的本人或者其監(jiān)護人告知試驗?zāi)康摹⒂猛竞涂赡墚a(chǎn)生的損害等詳細情況,并經(jīng)其書面同意。本人或者其監(jiān)護人可以隨時撤銷該同意。禁止向接受試驗者支付任何形式的報酬,但是可以給予其必要的補償?！痹撘?guī)范法理本質(zhì)正是針對科學(xué)技術(shù)發(fā)展背景下對自然人人身利益與人格尊嚴的保護，其禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定體現(xiàn)了深刻的保障人權(quán)的法律精神，并在尊重科學(xué)技術(shù)的基礎(chǔ)上，對科學(xué)技術(shù)涉及以人作為研究的活動進行了具有可操作性的引導(dǎo)，但其規(guī)范對象還存在不足之處。首先，對于潛在之人胎兒這方面的利益有所忽略；其次，根據(jù)法條的規(guī)定，監(jiān)護人有權(quán)利代理被監(jiān)護人接受此類試驗。二者所蘊含的風(fēng)險是不言而喻的，如前文所述，胎兒這方面的利益與自然人在這方面的權(quán)利并不是包含關(guān)系，也非完全有別。尚處在母腹中的胎兒雖然是母親身體的一部分，但與母體脫離，成為獨立的人是其必然的發(fā)展結(jié)果，故不能放任其母親決定自己的人身利益般處分胎兒在人身方面的利益，除非二者存在強烈的權(quán)利沖突；這方面的權(quán)利亦不應(yīng)該由其監(jiān)護人通過法定代理的方式予以處分，在現(xiàn)實壓力與經(jīng)濟利益的雙重沖擊下，若監(jiān)護人通過法定代理接受此類協(xié)議，將被監(jiān)護人作為科學(xué)試驗的試驗品，首先，其已經(jīng)將被監(jiān)護人予以“物化”，侵犯其人性尊嚴，其次，該行為容易誘發(fā)不正當?shù)慕灰仔袨?，侵犯社會善良風(fēng)俗。故此類協(xié)議應(yīng)當予以排除，歸于禁止領(lǐng)域。故筆者建議，在第七百八十九條增設(shè)一款，以對該行為進行規(guī)制，如第七百八十九條便可表述成：“……依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準后,還應(yīng)當向接受試驗的本人告知試驗?zāi)康摹⒂猛竞涂赡墚a(chǎn)生的損害等詳細情況,并經(jīng)其書面同意。本人可以隨時撤銷該同意。禁止針對胎兒實施前款有關(guān)新藥或者新的治療方法……”通過法律解釋，便可以使胎兒的基因利益處于該法條的規(guī)范之中，使胎兒的基因利益得以維護。

5 結(jié)語

對胎兒基因利益的保護本質(zhì)上體現(xiàn)的是對人的人性尊嚴的尊重、對善良風(fēng)俗的維護、對倫理秩序的維持。追求科學(xué)技術(shù)的發(fā)展為人類社會造福的同時，更需要防范科學(xué)技術(shù)對人性尊嚴和人類社會的侵犯?？茖W(xué)技術(shù)本身是中性的，但掌握科學(xué)技術(shù)的人的行為必須符合法律規(guī)范所擬定的規(guī)則。胎兒是潛在的人、未來的人，人格尊嚴已經(jīng)隨其生成而存在，其基因利益必須得到法律的保護。在缺乏法律規(guī)定的情形下，可以通過制度的訂立實現(xiàn)對科學(xué)行為的規(guī)范，而在民法分則編纂的過程中，趁此立法契機，應(yīng)當在人格權(quán)編中對胎兒的基因利益進行規(guī)定，以防止類似的基因編輯嬰兒事件。