自助行為入典的法律風(fēng)險及其防控

潘 慧

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 渝北區(qū) 401120）

一、自助行為的界定及其構(gòu)成要件

“2018年12月19日，最高檢發(fā)布4件指導(dǎo)性案例明確了正當(dāng)防衛(wèi)界限標(biāo)準(zhǔn)，不僅讓刑法領(lǐng)域的正當(dāng)防衛(wèi)概念得以匡正，而且讓民法領(lǐng)域的民事自助概念進(jìn)入公眾視野。借此機會，我再次建議在民法典中完整確立民事自助制度?！边@是第十三屆全國人大代表、全國人大憲法和法律委員會委員、中國社會科學(xué)院學(xué)部委員孫憲忠在2019年3月4日接受采訪時表示。［1］自助行為作為私力救濟(jì)的方式之一，要將其在立法中確立并予以制度化的呼聲一直較高。無奈在《侵權(quán)責(zé)任法》修訂時卻仍將一直呼聲較高的自助行為排除在立法之外，而只將正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險規(guī)定其中。究其原因，無非是立法者對于自助行為進(jìn)行了風(fēng)險預(yù)估與利益衡量之后的謹(jǐn)慎選擇。明晰將自助行為入典的風(fēng)險有利于為立法者提供實際的考量因素。

自助行為雖至今未被納入法律規(guī)定中，但在學(xué)者撰寫的著作中卻普遍在私力救濟(jì)或是權(quán)利的行使與實現(xiàn)的背景下介紹了自助行為。自助行為在學(xué)界一直受到承認(rèn)卻彼此對之理解各有不同。德國學(xué)者梅迪庫斯認(rèn)為，自助行為是為了阻止那些依靠官署的援助仍無法避免的危害請求權(quán)行為的發(fā)生，在法定條件下，權(quán)利人侵害他人之物并對債務(wù)人實施暴力的行為。［2］梅仲協(xié)先生主張，以私力保護(hù)自己之請求權(quán)，伸臻于安全者，謂之自助行為。史尚寬先生則認(rèn)為，謂以私力確保權(quán)利實行，原則上非自己執(zhí)行，僅為臨時性質(zhì)之保全處置。梁慧星教授認(rèn)為，自助行為指為保護(hù)自己的權(quán)利，而對他人的自由或者財產(chǎn)施以約束或毀損的行為。申衛(wèi)星教授認(rèn)為，自助行為指的是民事主體在自己的民事權(quán)利受到侵害時，由于事情緊急，來不及請求國家機關(guān)救助的情況下，對加害人的人身或者財產(chǎn)進(jìn)行扣押或者毀損，而為法律所許可的行為?？v觀學(xué)界對自助行為的定義，自助行為主要是指當(dāng)權(quán)利人的請求權(quán)受到侵害而來不及得到有關(guān)機關(guān)有效援助時，為實現(xiàn)或者保全自己的合法權(quán)利而對加害人所采取的限制其人身或財產(chǎn)的強制措施。旨在實現(xiàn)自己的合法權(quán)利或使其權(quán)利恢復(fù)到未受侵害時的圓滿狀態(tài)。

自助行為的構(gòu)成同自助行為的定義一樣眾說紛紜。如王利明教授主張自助行為需要具備五個要件：第一，必須為保護(hù)自己的合法權(quán)利；第二，必須是情況緊急而來不及請求有關(guān)國家機關(guān)的援助；第三，自助的方法是保障請求權(quán)的實現(xiàn)所必需；第四，必須為法律或社會公德所許可；第五，不得超過必要的限度。還有學(xué)者認(rèn)為，自助行為只需滿足四個要件即可。其實，無論是幾要件說，都對自助行為適用的條件、目的和限度進(jìn)行了具體明確的要求。旨在將民事主體抽象的民事權(quán)利得到實現(xiàn)而成為具體權(quán)利。

二、自助行為入典的可能風(fēng)險

自助行為作為私力救濟(jì)的手段之一，其產(chǎn)生于公力救濟(jì)之前。早在古羅馬時期的《十二銅表法》中就有“找全人對不履行債務(wù)的人可以視為債奴加以拘禁或出賣”的類似現(xiàn)今自助行為的規(guī)定。［3］我國《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》第一稿第27條以及第二稿第28條都有對自助行為的規(guī)定，［4］卻最終在 2009年12月26日頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中刪去了此前草案對自助行為的規(guī)定。這顯示了立法者還未對自助行為充分信賴，對其可能帶來的法律適用風(fēng)險也未充分把握。在承認(rèn)自助行為入典有其必要性和合理性的前提下，分析自助行為入典后可能會帶來的風(fēng)險，旨在給立法者提供切實有效的建議和參考。

（一）自助行為成立的邊界模糊

功利主義法學(xué)家邊沁認(rèn)為，增進(jìn)人類社會幸福的辦法應(yīng)從立法開始，通過立法，用賞罰的立法特別是通過懲罰那些破壞幸福的行為，來增進(jìn)人們的幸福。［5］通過立法行為確定自助行為的邊界問題是自助行為成功入典和司法適用的第一步。自助行為是權(quán)利人運用一己之力保護(hù)自己的合法權(quán)利，各權(quán)利人面臨的危險境遇不可能完全相同，故立法者需要綜合考慮權(quán)利人可能遭遇的所有情況，這無疑是立法者的一大難題。加之自助行為在一直未有明確立法規(guī)定，司法實踐中直接使用“自助行為”裁判的案件少之又少，無法提供有效的參考。立法者需要將一個主觀實行行為加以客觀化，這無疑需要立法者將現(xiàn)有的自助行為的理論并結(jié)合我國的社會實際來界定成立自助行為的范圍邊界，并不是一件容易的事情。自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等相比的最大特點在于其更具主動性，對權(quán)利的實現(xiàn)和保護(hù)更直接也更充分。自助權(quán)屬于自然權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利。自助權(quán)的力量源泉主要來自個人生而所有的體力和腦力。每個人的先天基因和后天成長也使得個人在行使自助行為時的程度有別，無法完全用一套體系涵蓋。在盧梭天賦人權(quán)思想的影響下，即人民普遍默認(rèn)了自己維護(hù)自身合法權(quán)利的自助行為具有正當(dāng)性，根本不去理會成立自助行為的合理邊界。同時，如果立法對創(chuàng)設(shè)性的民事自助行為采取聽之任之的態(tài)度，則極有可能造成法律的失控，這樣法律雖然規(guī)定了自助行為卻帶來了更多的副作用，也會影響社會關(guān)系的穩(wěn)定性。因此，立法者在為自助行為設(shè)定邊界的時候，應(yīng)該慎重考慮權(quán)利主體濫用自助行為時應(yīng)受的譴責(zé)以及權(quán)利主體在實施自助行為的過程中對權(quán)利主體過錯的非難。［6］

（二）自助行為可能造成司法和社會秩序混亂

這是立法者一直對自助行為謹(jǐn)慎立法的重要原因。自助行為相比公力救濟(jì)，具有非程序性的特點。公力救濟(jì)是權(quán)利人請求國家以法定程序幫助其實現(xiàn)權(quán)利的手段，其能在很大程度上避免強者欺負(fù)弱者，使弱者權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)；從而避免暴力沖突。但是自助行為的實施其沒有如《民事訴訟法》等與實體法配套的程序規(guī)范，其行使具有隨意性和不確定性。如果得不到合理適用，反而有可能會深化矛盾甚至導(dǎo)致暴力沖突。自助行為的范圍包括自身的人身和財產(chǎn)，在這兩者間又具有緊密聯(lián)系。也就是說，原本對加害人只侵害了當(dāng)事人的人身權(quán)益或者財產(chǎn)權(quán)益。但由于無序的自助行為的介入，反而激化了雙方的矛盾，同時也破壞了和諧穩(wěn)定的社會秩序。自助行為主體可能過度關(guān)注和追求自力救濟(jì)的效率和速度，而在一定程度上忽略了社會的公平、正義等基本價值理念對社會所產(chǎn)生的積極作用。自助行為很容易導(dǎo)致本應(yīng)客觀的正義觀念主觀化，從而導(dǎo)致社會秩序的混亂。人們樸素的法律觀念認(rèn)為，如果今天用暴力來反對某些人是合法的，以后也就可以用來反對任何人。［7］只有這樣，才能使弱者相對于強者實現(xiàn)其權(quán)利；也只有這樣，才能避免私人之間出現(xiàn)武力爭斗及與之俱來的可怕現(xiàn)象。［8］

（三）自助行為的合理限度界定不清

自助行為的邊界界定是解決自助行為是否成立的問題，而對自助行為限度進(jìn)行合理界定是為了防止受害人在實施自助行為的過程中，突破了自助行為的合理限度而導(dǎo)致新的侵權(quán)行為。一方面，自助行為是權(quán)利人捍衛(wèi)自己權(quán)利的正當(dāng)要求和本能反應(yīng)，但是權(quán)利人的合理捍衛(wèi)仍具有合理限度。自然法乃是一個正義制度的最為根本的基礎(chǔ)，它是由那些最低限度的公平和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成的，沒有這些標(biāo)準(zhǔn)，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正義概念則包括了被一個特定的政治和社會制度認(rèn)為是正義的規(guī)范和原則，而不管這些規(guī)范和原則在一個正式的法律淵源中是否得到了法律明文承認(rèn)。［9］實施不當(dāng)?shù)淖灾袨?，行為人須對損害后果承擔(dān)法律責(zé)任，因此，民事自助行為的正當(dāng)性除了考慮到人的自然本性之外，還須認(rèn)識到人的非理性與破壞性的沖動可能導(dǎo)致的社會危害。［10］

三、自助行為入典的風(fēng)險防控

（一）自助權(quán)利法定化

民事自助行為可以分為實行階段的要件要求和實行后的公力保障兩個方面。前者要求立法準(zhǔn)確界定一個既符合立法政策考量又契合社會需求的構(gòu)成要件，后者則要求民事主體在實施自助行為后及時尋求公力救濟(jì)，即自助行為向公力救濟(jì)的過渡。

1.自助行為的實行條件

（1）民事主體旨在保護(hù)自己的合法權(quán)利

自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險最大的區(qū)別為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險不限于自己的合法權(quán)利而成立，還可以是為了社會公共利益，而自助行為是為了自己的權(quán)利保護(hù)與實現(xiàn)。此外，權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)是能夠適應(yīng)自助行為的權(quán)利且一般限于請求權(quán)，這里的請求權(quán)一般限于物權(quán)請求權(quán)、債權(quán)請求權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)。其法理基礎(chǔ)在于，與請求權(quán)對應(yīng)的支配權(quán)并沒有特定的相對人，無需自助。

（2）適用時情況緊急來不及請求公力救濟(jì)

所謂情況緊急，是指權(quán)利人當(dāng)時時間緊急來不及請求公力救濟(jì)或可請求但國家機關(guān)未受理或受理后未處理，而權(quán)利人自己如果不采取措施將使權(quán)利得不到保護(hù)或難以實現(xiàn)的情形。公力救濟(jì)在很多時候缺乏及時性，任何機關(guān)都不可能在任何時刻為民事主體提供救濟(jì)，這也是公力救濟(jì)固有的弊端，而自助行為的公力補充性恰恰能彌補公力救濟(jì)這一弱點。

（3）以合法的方式行使

自助行為是為了保護(hù)自己的人身和財產(chǎn)利益而針對加害人的不法侵害狀態(tài)所采取的行為。一般來說，自助行為的行使具有正當(dāng)性。但我國現(xiàn)在并沒有明文規(guī)定自助行為，更談不上對其行使方式的規(guī)定。鑒于自助行為難免涉及扣押、毀損等強制方式，自助行為的行使方式應(yīng)由法律明確規(guī)定，不能由權(quán)利人按其自由意志隨意進(jìn)行。各國法律對此規(guī)定大體相同，立法技術(shù)都表現(xiàn)為列舉式。其實施手段不違反法律、公共道德和善良風(fēng)俗，而且一般只能對債務(wù)人、加害人的財產(chǎn)或者行動自由施加臨時性拘束。［11］

2.實行后的公力保障

民事主體因情況緊急而實施自助行為后應(yīng)及時尋求國家機關(guān)的援助。自助行為原則上只能是一種對請求權(quán)暫時保全的措施，請求權(quán)的最終實現(xiàn)還必須通過司法程序來實現(xiàn)。［12］民事主體實施自助行為后的實時狀態(tài)并未結(jié)束，需要國家機關(guān)確認(rèn)其自助行為確實合法有效。若雙方的糾紛仍然存在，民事主體可以請求公力救濟(jì)。如果雙方民事主體已將糾紛合理解決則不用再費周折請求救濟(jì)，此時民事自助行為已經(jīng)行使完畢。

（二）建立自助行為制度

在《民法總則》未將自助權(quán)納入其中的既定事實下。要將自助權(quán)利法定化，只能在民法典分編中加以規(guī)定并明確自助行為的程度。在《民法典》分編采取列舉式的立法模式明確民事自助行為，可以有效的指引和規(guī)范民事主體實施自助行為，防止和減少自助行為的濫用。例如在物權(quán)編規(guī)定物權(quán)自助行為；債權(quán)編規(guī)定債權(quán)自助行為；并在侵權(quán)責(zé)任編中將民事自助行為規(guī)定為免責(zé)事由。這對民事主體權(quán)利的保護(hù)與實現(xiàn)具有重要意義。

1.物權(quán)自助行為

物權(quán)自助行為在日常生活中比較常見，其強調(diào)權(quán)利人對其財產(chǎn)的保護(hù)。我國《物權(quán)法》有關(guān)于所有權(quán)返還請求權(quán)和占有返還請求權(quán)的規(guī)定。但兩者的特征和行使條件各有不同，故實施的自助行為也不相同?；诖藚^(qū)別，《物權(quán)法》需分別設(shè)立所有權(quán)保護(hù)和占有保護(hù)的自助行為制度。以全面的保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利。這里主要介紹在這兩種自助行為中的所有權(quán)取回權(quán)和占有取回權(quán)。

所有人的取回權(quán)是物權(quán)追及效力最直接的體現(xiàn)，是私人實現(xiàn)所有權(quán)最有效的方式之一。權(quán)利人行使自助行為時具有一定的強行性，其適用要件在滿足自助行為一般要件的同時，還要在行使時也需要受到一定的合理規(guī)制。第一、所有人的取回權(quán)只能針對動產(chǎn)；第二、所有人取回權(quán)的適用對象只能是惡意的占有人而不能是除占有人之外的第三人；第三、在行使取回權(quán)之前已經(jīng)采取了提醒、催告等手段要求相對人返還原物；第四、所有權(quán)人取回動產(chǎn)時的手段要適當(dāng)，不得采取不必要的暴力手段或造成維權(quán)之外的嚴(yán)重后果。

占有是一種受法律保護(hù)的事實狀態(tài)。占有取回權(quán)是占有人為恢復(fù)原占有的事實狀態(tài)而取回被侵奪之物的權(quán)利，這是占有的積極權(quán)能。同樣，除滿足自助行為成立的一般要件外，仍應(yīng)該對其進(jìn)行合理規(guī)制。第一、占有取回權(quán)應(yīng)符合“瞬時追討”的原則，即占有人取回權(quán)的行使必須是在占有并侵奪當(dāng)時或者被侵奪發(fā)生后不久；第二、對于占有人依其自由意識轉(zhuǎn)讓或委托他人占有的動產(chǎn)不能取回；第三、占有人在行使取回行為前必須提出過返還請求；第四、占有人取回財產(chǎn)時使用的手段要相當(dāng)，不得造成人身傷害。

2.債權(quán)自助行為

在公力救濟(jì)缺乏及時性的情況下，債權(quán)自助行為有其存在的必要性和合理性。債權(quán)人在來不及或者等不及公力及時救助的情況下，債權(quán)自助行為可以在節(jié)約訴訟成本的同時達(dá)到與公力救濟(jì)同樣的解決效果。最典型的例子是民間借貸，民間借貸一直是司法實踐中發(fā)生頻率極高的訴訟現(xiàn)象，對于那些訴訟時間較長的民間借貸糾紛，債權(quán)人完全可以實行債權(quán)自助行為，如債權(quán)人可以對債務(wù)人進(jìn)行電話催告、上門要債等等維護(hù)自身合法權(quán)益的行為。

這些有關(guān)自助行為的具體規(guī)定，有利于真正實現(xiàn)對買賣人、占有人等民事主體的權(quán)利保護(hù)。

（三）自助行為與社會現(xiàn)實的銜接

1.錯誤自助行為應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

有時民事主體之間的糾紛比較復(fù)雜，當(dāng)事人的自助行為可能適用錯誤。如為了保護(hù)自己非法的權(quán)利或利益，行為對象錯誤，不符合情況緊急的條件等。這些錯誤自助行為應(yīng)為法律禁止、或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所謂“錯誤自助”是指權(quán)利人在不具備實行自助行為要件的狀態(tài)下實行了自助行為。對于錯誤的自助行為實行后的法律效果，《德國民法典》第231條規(guī)定：因誤以為存在阻卻違法行為的必要條件而采取第229條所列舉行為的人，即使其錯誤非出于過失，仍應(yīng)對另一方負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。在實際生活中，行為人對自己實施的錯誤自助行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也符合人們對公平正義的合理期待?；谌婵紤]可將錯誤自助的情形規(guī)定其中。

2.自助行為的合理限度

賦予民事主體民法上的自助權(quán)，那么民事主體應(yīng)合理適用，即不能超過自助行為的合理限度。自助行為的限度為自助行為足以保護(hù)自己權(quán)利所必須的程度。但若將自助行為是否合理交由當(dāng)事人內(nèi)心自我判斷，極有可能造成弱肉強食的不穩(wěn)定局面。加之民事主體的個人素質(zhì)和法律了解程度不同，有些民事主體可能由于感性情緒過失或者故意超過自助行為的合理限度。于是，如何判斷自助行為是否過度以及由誰來判斷的問題就必須予以預(yù)先說明。

從行為與結(jié)果的關(guān)系來看，自助行為的限度問題應(yīng)以其實施后的結(jié)果是否公平來判斷。公平正義理念是從人類產(chǎn)生之日起到如今已經(jīng)相當(dāng)成熟法學(xué)理論，將其作為判斷自助行為是否過度的考量因素之一。實行自助行為后的結(jié)果不應(yīng)由當(dāng)事人來判斷，應(yīng)由不涉及其中的公共機構(gòu)或者國家機關(guān)來衡量。凡是自助行為的結(jié)果如符合公平正義的，一律認(rèn)定為合法，即使在對成文法的執(zhí)行上有瑕疵，違背了成文法的規(guī)定，這體現(xiàn)了對成文法的軟化和緩解。

從行為的手段上來看，行為方式和行為程度必須符合一定的限度。即要求以最小的損害達(dá)至最滿意的效果。自助行為的實行對象是加害人的人身或者財產(chǎn)，具有相對性，故不能對除加害人之外不相關(guān)的第三人實施自助行為。對加害人所為的自助行為，只及于其財產(chǎn)的，不能及于其人身；能保全的，不能損毀；只需扣押一項的，不能扣押數(shù)項，此乃將雙方當(dāng)事人的損失都限定在最小范圍之舉。

3.對自助行為的限制

從自助意圖來看，自助意圖是指權(quán)利人認(rèn)識到自己的權(quán)利受到侵害而為保護(hù)自己的權(quán)利所產(chǎn)生的心理意圖，這是自助行為成立的主觀要件，缺少這一要件，自助行為便不能成立。產(chǎn)生自助行為的意圖，要權(quán)利人意識到其所實施的行為是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利，行為與目的之間具有一致性。

從保護(hù)的權(quán)利類型上看，并不是民事主體的所有權(quán)利在受侵害時都能實行自助行為。自助行為所保護(hù)的權(quán)利需具備一定的條件。第一、須為合法權(quán)利或利益，合法的權(quán)利才能予以保護(hù)，這是以自助行為所保護(hù)的權(quán)利的一大前提。所謂合法，是指在法律上有根據(jù)；第二、實行自助行為保護(hù)的請求權(quán)，應(yīng)是具有可強制執(zhí)行性的請求權(quán)，對于夫妻忠實請求權(quán)、夫妻同居請求權(quán)等具有人身性質(zhì)的請求權(quán)，不得實行自助行為。

結(jié) 語

民法是權(quán)利法，旨在保護(hù)人們合法的私權(quán)利，但《民法總則》未將自助行為納入其中，表明立法者仍然對自助行為的不信任。自助行為存在的最大隱患不過是權(quán)利人濫用自助行為而導(dǎo)致社會和司法秩序的混亂。其實，只要進(jìn)行全面合理的風(fēng)險防范，自助行為可能存在的風(fēng)險能夠被規(guī)避。不可因為風(fēng)險存在就全盤否認(rèn)整個制度存在的合理性，而應(yīng)在綜合考慮之后選擇最為符合社會實際要求的法律制度。