論預(yù)約合同違約救濟(jì)

張志彤

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

一、問題的提出

預(yù)約是指當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立本約的允諾或協(xié)議。關(guān)于預(yù)約合同的概念與性質(zhì)，我國理論界已形成通說。然而，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界在預(yù)約合同的違約救濟(jì)上還存在很多爭議，并無通說。違約即違反合同約定，合同義務(wù)認(rèn)定當(dāng)事人違約與否的標(biāo)準(zhǔn)。而當(dāng)事人受到怎樣的合同義務(wù)約束則涉及到合同效力的問題。因此，預(yù)約合同的效力認(rèn)定是研究預(yù)約合同違約救濟(jì)必須要解決的前提性問題，效力認(rèn)定與違約救濟(jì)是兩個相互銜接不可分離的問題。

關(guān)于預(yù)約合同的效力認(rèn)定，學(xué)界主要存在以下四種學(xué)說：一是視為本約說，主張應(yīng)當(dāng)將包含本約合同主要條款的預(yù)約合同視為本約處理；二是應(yīng)當(dāng)締約說，主張預(yù)約合同的當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)；三是必須磋商說，主張只要當(dāng)事人為訂立本約進(jìn)行了磋商即視為當(dāng)事人履行了義務(wù)；四是內(nèi)容決定說，主張根據(jù)預(yù)約合同是否具備本約的主要條款而分別采取應(yīng)當(dāng)締約說和必須磋商說。關(guān)于預(yù)約合同的違約救濟(jì)，學(xué)界的主要爭議在于繼續(xù)履行這一違約責(zé)任承擔(dān)方式的適用與違約損害賠償?shù)姆秶稀ｊP(guān)于是否可以繼續(xù)履行，大致存在否定說和肯定說兩種學(xué)說。關(guān)于違約損害賠償?shù)姆秶?，主要存在是否賠償機(jī)會損失問題仍存在較大爭議。關(guān)于預(yù)約合同的效力與違約救濟(jì)學(xué)界主要存在以上爭議，并且這些爭議也成為了大多數(shù)預(yù)約合同糾紛的焦點(diǎn)所在。

2012年7月1日，最高院制定的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）開始施行，其第二條從法律上承認(rèn)了預(yù)約合同的形式、概念以及違約責(zé)任，但并未提及預(yù)約與本約的區(qū)分，未明確預(yù)約合同的效力、繼續(xù)履行責(zé)任的適用以及違約損害賠償?shù)姆秶?1)不過，根據(jù)該司法解釋制定者的觀點(diǎn)，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)締約說更為合理，并且對繼續(xù)履行的適用實(shí)際上持否定態(tài)度。［1］由此可見，我國相關(guān)司法解釋關(guān)于違約救濟(jì)的規(guī)定模糊，并不能為解決審判實(shí)踐中的預(yù)約合同效力認(rèn)定以及違約救濟(jì)爭議提供明確的依據(jù)。

為了更加全面地掌握司法實(shí)踐中存在的爭議，筆者采用了個案研究和案例統(tǒng)計(jì)研究相結(jié)合的方式［2］，對筆者搜索整理的以下兩類案例進(jìn)行考察分析：

（一）最高院公報(bào)案例

筆者在最高院公報(bào)案例中整理出了5例涉及到預(yù)約合同效力認(rèn)定與違約救濟(jì)爭議的案件作為考察對象，試圖總結(jié)出最高院近些年來在有關(guān)爭議上所認(rèn)可的“參考性”審判思路。（2）

（二）最高院、高院裁判的典型案例

筆者在案例搜索引擎中以2013年1月1日至2018年12月31日為起始標(biāo)準(zhǔn)，對以下三類案例進(jìn)行了搜索：

1.以“預(yù)約合同”為關(guān)鍵詞，審級設(shè)置為“最高人民法院”，共檢索出79份有效裁判文書；

2.以“預(yù)約合同”為關(guān)鍵詞，審級設(shè)置為“高級人民法院”，共檢索出640份有效裁判文書.

筆者對此719份裁判文書進(jìn)行了整理和篩選，最終選取出121份涉及預(yù)約合同效力認(rèn)定與違約救濟(jì)爭議的最高院、高院裁判文書。

綜上，本文欲圍繞包括最高院公報(bào)案例（以下簡稱“公報(bào)案例”）與最高院、高院裁判的典型案例（以下簡稱“典型案例”）在內(nèi)的126個案例，采用對最高院公報(bào)案例和個別典型案例進(jìn)行個案分析與對全體最高院、高院裁判的典型案例的統(tǒng)計(jì)分析相結(jié)合的研究方式展開研究，并結(jié)合學(xué)界和實(shí)務(wù)界的現(xiàn)存爭議提出預(yù)約合同效力認(rèn)定和違約救濟(jì)的應(yīng)然途徑，希望能夠?qū)ξ覈A(yù)約合同違約救濟(jì)規(guī)則的構(gòu)建和完善有所裨益。

二、預(yù)約合同效力認(rèn)定的實(shí)證考察與應(yīng)然途徑

學(xué)界關(guān)于預(yù)約合同效力認(rèn)定存在的四種不同學(xué)說，反映到司法實(shí)踐中即為法院采取的不同裁判態(tài)度。因此，在本章中，筆者主要依據(jù)四種不同的學(xué)說作為分類標(biāo)準(zhǔn)對公報(bào)案例和典型案例中審判機(jī)關(guān)選擇的裁判態(tài)度進(jìn)行分析并提出自己的看法。

（一）預(yù)約合同效力認(rèn)定的實(shí)證考察

1.個案分析

（1）“視為本約”裁判態(tài)度

在公報(bào)案例張勵案中，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以《商品房銷售管理辦法》第十六條的規(guī)定為依據(jù)確定商品房認(rèn)購書的性質(zhì)，但是考慮到實(shí)踐的可操作性，一般來講只要協(xié)議具備了姓名、標(biāo)的、價(jià)格、付款和交付等條款即可認(rèn)定為本約。（3）法院對本約主要內(nèi)容的判定主要借鑒了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第五條的規(guī)定。（4）

在公報(bào)案例迅捷案中，一、二審法院根據(jù)最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（“合同法解釋二”）第一條的內(nèi)容，認(rèn)為案涉協(xié)議已具備合同的必備條款當(dāng)事人名稱、標(biāo)的和數(shù)量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房屋買賣合同關(guān)系成立。（5）但最高院則糾正了一、二審法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為根據(jù)當(dāng)事人的意思表示來判斷合同性質(zhì)。公報(bào)仲崇清案實(shí)際上也采取了與訊捷案最高院相同的立場?？梢钥闯?，審判實(shí)踐中關(guān)于“視為本約”裁判態(tài)度的采用存在很大分歧，最高院在不同的案例中的觀點(diǎn)也有所差別。

（2）“應(yīng)當(dāng)締約”裁判態(tài)度

典型案例盧永森案中，雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)約合同約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按時(shí)履行訂立本約合同的義務(wù)。法院因此認(rèn)定盧永森關(guān)于因無法接受商品房買賣合同條款導(dǎo)致無法簽約的主張沒有法律依據(jù)，其拒絕簽訂本約合同的行為構(gòu)成違約。在典型案例安徽藍(lán)鼎案中，最高院認(rèn)為，“預(yù)約合同的法律約束力主要體現(xiàn)在雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)基于誠實(shí)信用的原則訂立本約”，也體現(xiàn)了預(yù)約當(dāng)事人受到訂立本約義務(wù)的約束。

（3）“必須磋商”裁判態(tài)度

公報(bào)戴雪飛案中，在一審法院采取“應(yīng)當(dāng)締約”裁判態(tài)度認(rèn)定一方當(dāng)事人違約的情形下，二審法院指出，“預(yù)約合同的意義，是為在公平、誠信原則下繼續(xù)進(jìn)行磋商，為最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件”，而不以訂立本約合同為必然后果。如果雙方在公平、誠信原則下繼續(xù)進(jìn)行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就其他條款達(dá)成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責(zé)于雙方的原因，不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)。

（4）“內(nèi)容決定”裁判態(tài)度

典型案例李國貞案中，法院指出，雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)約合同已經(jīng)對正式合同的主要內(nèi)容做出約定，當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒絕簽訂正式合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雖然沒有明確指出，但法院做出當(dāng)事人違約的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上是以預(yù)約合同已具備本約合同主要內(nèi)容為依據(jù)的。典型案例劉金進(jìn)案法院認(rèn)為，由于諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在認(rèn)購書中沒有明確約定，因此，只要雙方在規(guī)定的期限內(nèi)善意磋商、洽談商品房買賣的具體事宜，即可認(rèn)為雙方已經(jīng)履行了認(rèn)購書的合同義務(wù)。很明顯，法院因預(yù)約合同不具有本約合同的主要內(nèi)容而認(rèn)定雙方當(dāng)事人僅需履行磋商義務(wù)。

2.案例統(tǒng)計(jì)分析

筆者對公報(bào)案例和典型案例中法院不同裁判態(tài)度的適用情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，以更加清晰的反映預(yù)約合同效力認(rèn)定的審判實(shí)踐現(xiàn)狀。

（1）公報(bào)案例情況匯總

在筆者收集到的五個最高院公報(bào)案例中，仲崇清案、迅捷案和戴雪飛案采用“必須磋商”說，俞財(cái)新案采用“應(yīng)當(dāng)締約”說，張勵案采用“視為本約”說。其中，迅捷案發(fā)生在《買賣合同解釋》施行之后，其余四個案件均發(fā)生在《買賣合同解釋》施行之前，但迅捷案中最高院并未采用其制定《買賣合同解釋》時(shí)采取的立場。因此，《買賣合同解釋》的施行并未解決實(shí)踐中關(guān)于預(yù)約合同效力認(rèn)定的爭議，甚至最高院內(nèi)部仍存在不同的立場。

（2）典型案例情況匯總

在2013年以來最高院、高院裁判的涉及預(yù)約合同效力認(rèn)定的98個案例中，64個案例（約占65%）采用“應(yīng)當(dāng)締約”說，25個案例（約占25%）采用“必須締約”說，7個案例（約占8%）采用“內(nèi)容決定”說，只有2個案例（約占2%）采用“視為本約”說。這說明，自2012年買賣合同解釋施行以來，最高院和高院對預(yù)約合同的效力認(rèn)定問題仍然存在很大爭議，并不存在一個統(tǒng)一的審判路徑。

（二）預(yù)約合同效力認(rèn)定的應(yīng)然途徑

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)建立以內(nèi)容決定說為理論基礎(chǔ)的預(yù)約合同效力認(rèn)定規(guī)則。其理論基礎(chǔ)與司法適用要點(diǎn)如下：

1.理論基礎(chǔ)

（1）學(xué)說論爭與評析

視為本約說主張將具備本約主要內(nèi)容的預(yù)約合同視為本約處理。既然預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同類型，就需具備合同法解釋二第一條中的當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量條款才能成立。依視為本約說，預(yù)約合同一旦具備本約合同的主要內(nèi)容又會被認(rèn)定為本約合同。由此一來，即使賦予其獨(dú)立的法律地位，預(yù)約合同也只能存在于非合同文件與本約合同的狹小空間之內(nèi)。［3］這無疑是不符合最高院將締結(jié)合同過程中的大量文件認(rèn)定為獨(dú)立的一種合同類型的立法原意的。因此，筆者認(rèn)為視為本約說的觀點(diǎn)欠妥，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的意思表示為區(qū)分預(yù)約與本約的標(biāo)準(zhǔn)，即只要預(yù)約合同中具備當(dāng)事人在將來訂立一個新合同的意思表示，即使其已經(jīng)具備了本約合同的主要內(nèi)容，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為預(yù)約而非本約。

在確定一個合同為預(yù)約合同以后，預(yù)約合同效力問題接踵而來。應(yīng)當(dāng)締約說和必須磋商說是目前學(xué)界討論最多爭議最大的兩個學(xué)說。實(shí)際在當(dāng)前的買方市場條件下，應(yīng)當(dāng)締約說側(cè)重于賣方利益的保護(hù)，而必須磋商說側(cè)重于買方利益的保護(hù)。預(yù)約合同具有固定交易機(jī)會的作用，在買賣合同關(guān)系尤其是商品房買賣合同關(guān)系中，受到買方市場交易背景的影響，買方往往會去多處看房。若適用必須磋商說，買方只要與賣方進(jìn)行磋商就不會構(gòu)成違約，之后只要挑選最優(yōu)者與其中一位賣方訂立本約即可。但是此種情形對賣方明顯不利，因?yàn)楹苋菀讜勾枭塘饔谛问?，賣方不僅對簽訂合同的信賴受到侵害還失去了簽訂正式合同的機(jī)會。若適用應(yīng)當(dāng)締約說，買方受到締約義務(wù)的影響而限制了其自由選擇的機(jī)會，這種情形對賣方確實(shí)更加有利。但是必須締約說主張?jiān)陬A(yù)約合同內(nèi)容非常簡陋的情況下，需要根據(jù)合同法的漏洞填補(bǔ)條款進(jìn)行解釋，即法院對本約缺失條款進(jìn)行了補(bǔ)足，這不僅可能會違背當(dāng)事人的本意，還會削弱預(yù)約合同獨(dú)立存在的價(jià)值。綜上可知，應(yīng)當(dāng)締約說和必須磋商說各有利弊，都不能比較公正圓滿地解決實(shí)踐中的爭議。［4］

筆者認(rèn)為，依據(jù)內(nèi)容決定說來解決事件中的爭議更為妥當(dāng)：如果預(yù)約合同已經(jīng)具備本約的主要內(nèi)容，適用應(yīng)當(dāng)締約說，當(dāng)事人負(fù)有締約義務(wù)；如果預(yù)約合同未（完全）具備本約的主要內(nèi)容，適用必須磋商說，當(dāng)事人僅負(fù)有為訂立本約進(jìn)行磋商的義務(wù)。

（2）內(nèi)容決定說的正當(dāng)性基礎(chǔ)——動態(tài)系統(tǒng)論

由前文可知，預(yù)約合同的效力認(rèn)定實(shí)際上是對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行分配的過程，而內(nèi)容決定說旨在尋找相對立利益之間的平衡點(diǎn)。筆者認(rèn)為，可以在此引入動態(tài)系統(tǒng)論進(jìn)行分析。

動態(tài)系統(tǒng)論由瓦爾特·威爾伯格所創(chuàng)，主張對于法律的理解和闡釋不應(yīng)僅依據(jù)某個單一的理念，而是需要對各個因素進(jìn)行綜合考量。動態(tài)系統(tǒng)論實(shí)質(zhì)上是以彈性的解決方法代替“全有全無”規(guī)則，能夠?yàn)閷α⒌闹鲝堅(jiān)谧畲蟮南薅壬咸峁╇p方最為滿意和合適的解決辦法。［5］筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的效力認(rèn)定同樣是一個需要依據(jù)多方面因素進(jìn)行綜合分析的問題，因此可以借鑒動態(tài)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)進(jìn)行研究?？紤]到預(yù)約合同條款的詳細(xì)程度直接體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的合意程度，因此筆者主張將合同內(nèi)容作為平衡雙方利益的標(biāo)準(zhǔn)。如果預(yù)約合同的內(nèi)容非常完備，這說明雙方已經(jīng)就將來簽訂本約達(dá)成最終合意，此時(shí)適用應(yīng)當(dāng)締約說體現(xiàn)了對雙方合意的尊重；如果預(yù)約合同內(nèi)容非常簡陋，那么說明雙方對于將來要訂立的本約合同還未達(dá)成基本共識，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用必須磋商說給予雙方當(dāng)事人充分的磋商空間，最大限度維護(hù)當(dāng)事人的意思自由。

2.司法適用

運(yùn)用內(nèi)容決定說認(rèn)定預(yù)約合同的效力，在司法實(shí)踐中的適用關(guān)鍵為本約合同主要內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以參照《合同法》第十二條的規(guī)定，（6）結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行分層次討論：

根據(jù)合同法解釋二第一條，當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是預(yù)約合同成立的三個必備條款。在此種情形下，雙方當(dāng)事人只是就簽訂本約表示了初步意向，一般還未明確是否會訂立本約以及本約的具體內(nèi)容，因此不宜適用應(yīng)當(dāng)締約說，應(yīng)適用必須磋商說。

雖然合同法解釋二并未規(guī)定價(jià)格（價(jià)款或報(bào)酬）為合同成立的必備條款，但是價(jià)格條款在實(shí)踐中至關(guān)重要，因此價(jià)格與當(dāng)事人、標(biāo)的以及數(shù)量一般被視為合同的四個核心條款。［6］如果預(yù)約合同已具備四個核心條款，但是未（完全）具備《合同法》第十二條規(guī)定的其他條款，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人充分磋商的空間，因此應(yīng)當(dāng)適用必須磋商說。

在預(yù)約合同已經(jīng)完全具備《合同法》第十二條內(nèi)容的情形下，筆者認(rèn)為可推定雙方當(dāng)事人已經(jīng)就簽訂正式的本約合同達(dá)成了最終合意，應(yīng)當(dāng)適用應(yīng)當(dāng)締約說。在此種情形下，司法適用的難點(diǎn)主要在于《商品房買賣合同解釋》第五條的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，很多法院依據(jù)此條款將《商品房銷售管理辦法》第十六條作為商品房買賣本約的主要內(nèi)容。將《合同法》第十二條與之對比之后，筆者發(fā)現(xiàn)后者在前者的基礎(chǔ)之上增加了因商品房買賣合同性質(zhì)而產(chǎn)生的條款。由于不同性質(zhì)的合同其主要條款也有所不同，筆者認(rèn)為在商品房預(yù)約合同中，應(yīng)當(dāng)以《商品房銷售管理辦法》第十六條作為本約合同主要內(nèi)容。而對于預(yù)約未約定或約定不明確的其他條款，可以適用合同法第六十一條、第六十二條的漏洞解釋規(guī)則。

三、預(yù)約合同違約救濟(jì)的實(shí)證考察與應(yīng)然途徑

（一）預(yù)約合同繼續(xù)履行的實(shí)證考察與應(yīng)然途徑

1.預(yù)約合同繼續(xù)履行的實(shí)證考察

（1）個案分析

根據(jù)《合同法》第一百零七條，合同的違約責(zé)任包括繼續(xù)履行（7）。繼續(xù)履行，是指法院依照守約方的申請，強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同義務(wù)。但是《買賣合同解釋》第二條并未明確預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行。就預(yù)約合同而言，司法實(shí)踐中存在爭議的繼續(xù)履行問題，通常還被表述為法院是否可以強(qiáng)制締約的問題。對于這一問題，法院持有以下兩種不同的裁判態(tài)度：

①不可適用

典型案例張玉琪案中，最高院否定的原因有以下兩點(diǎn)：一是強(qiáng)制當(dāng)事人締約違反了意思自治，二是強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行締約意志的給付不能成為強(qiáng)制履行的標(biāo)的。典型案例李國為案中，省高院也指出“現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋未賦予預(yù)約合同強(qiáng)制訂立本約的效力”。由此可見，法院反對強(qiáng)制締約的原因大多為強(qiáng)制當(dāng)事人締約沒有法律依據(jù)，并且違反了意思自治原則。

②可以適用

典型案例鈕俊華案中，再審法院認(rèn)為預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)遵循合同法的一般規(guī)定，對預(yù)約合同適用繼續(xù)履行持肯定態(tài)度，但其主張繼續(xù)履行費(fèi)用過高，最終未采用這一違約責(zé)任承擔(dān)方式。實(shí)際上，法院是將《合同法》第一百一十條（8）中的“履行費(fèi)用過高”作為預(yù)約合同適用繼續(xù)履行的例外情形。但是，法院在本案中并未明確預(yù)約合同當(dāng)事人是否負(fù)有簽訂本約的義務(wù)，而直接認(rèn)定當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)合同的非金錢債務(wù)從而適用上述條文，此觀點(diǎn)的正當(dāng)性有待斟酌。

（2）案例統(tǒng)計(jì)分析

在筆者統(tǒng)計(jì)的涉及繼續(xù)履行的適用的33個案例中，有27個案例（約占82%）的法院采用了不可適用的態(tài)度，認(rèn)為法院強(qiáng)制締約無法律依據(jù)，違反意思自治原則。6個案例（約占18%）的法院采用了可以適用的態(tài)度，認(rèn)為預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)遵循合同法的一般規(guī)定，不過應(yīng)以《合同法》第110條的規(guī)定為例外。由上可知，大部分法院將繼續(xù)履行等同于法院強(qiáng)制締約，這種做法相當(dāng)于默認(rèn)了預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有訂立本約義務(wù)，有欠考量。不過此做法恰恰反映了“應(yīng)當(dāng)締約說”在司法實(shí)踐中適用的普遍性。前文提到，司法實(shí)踐中約65%的法院采用“應(yīng)當(dāng)締約”態(tài)度，但是僅有18%的適用繼續(xù)履行持肯定態(tài)度，這無疑是不符合一般邏輯的。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象與我國相關(guān)司法解釋規(guī)定的模糊以及制定者意見本身的自我矛盾相關(guān)，即在司法解釋未明確規(guī)定預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行的情況下，司法解釋制定小組采用應(yīng)當(dāng)締約說，但卻對繼續(xù)履行持否定態(tài)度。

2.預(yù)約合同繼續(xù)履行的應(yīng)然途徑

（1）學(xué)說論爭與評析

關(guān)于預(yù)約合同是否可以適用繼續(xù)履行的爭議，主要存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立的一種合同類型，就應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)定。并且，預(yù)約合同為訂立本約而存在，在法律上承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同是為了使其產(chǎn)生締結(jié)本約的效力。［7］而否定說認(rèn)為，強(qiáng)制當(dāng)事人締約違反意思自治原則。在訂立合同方面應(yīng)當(dāng)保證當(dāng)事人享有完全的自由，而不受任何強(qiáng)制。另外，并非所有合同都適用繼續(xù)履行?！逗贤ā返谝话僖皇畻l規(guī)定的三種情形中不應(yīng)適用繼續(xù)履行。

由上可知，無論是肯定說還是否定說，均未對繼續(xù)履行和強(qiáng)制締約予以區(qū)分，均設(shè)定了預(yù)約合同當(dāng)事人負(fù)有簽訂本約的義務(wù)，這是不合理的。前文中，針對預(yù)約合同的效力認(rèn)定，筆者支持內(nèi)容決定說的觀點(diǎn)。在預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行的問題上，仍然可以按照內(nèi)容決定說的思路來分開討論。

在必須磋商情形下，當(dāng)事人僅負(fù)有磋商義務(wù)，若一方違約，此時(shí)繼續(xù)履行意味著法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)磋商。由于此種情形下雙方未達(dá)成最終合意，違約方既違反了磋商義務(wù)，意味著其不再具有與守約方簽訂本約的意愿。此時(shí)即便強(qiáng)迫其繼續(xù)磋商，最終簽訂本約的可能性也微乎其微。因此，從交易效率方面考慮，不應(yīng)適用強(qiáng)制磋商，即不應(yīng)適用繼續(xù)履行違約責(zé)任。在應(yīng)當(dāng)締約情形下，當(dāng)事人負(fù)有締約義務(wù)，若一方違約，此時(shí)繼續(xù)履行意味著法院強(qiáng)制違約方締結(jié)本約。由于此種情形下雙方已達(dá)成最終合意，如果違約方違反了締約義務(wù)，法院有權(quán)強(qiáng)制其締約。因此，從交易安全方面考慮，可以適用強(qiáng)制締約，即可以適用繼續(xù)履行違約責(zé)任。

（2）司法適用

根據(jù)內(nèi)容決定說，若預(yù)約合同未具備本約的主要內(nèi)容，則不應(yīng)適用繼續(xù)履行；若預(yù)約合同已具備本約的主要內(nèi)容，可以適用繼續(xù)履行。其中，本約合同主要內(nèi)容前文中已經(jīng)詳細(xì)分析，此處不再贅述。繼續(xù)履行在司法適用中的難點(diǎn)主要在于對《合同法》第一百一十條與繼續(xù)履行的關(guān)系之上。由于預(yù)約合同的標(biāo)的指向的是訂立本約這一行為，而非純粹的金錢給付行為，同樣應(yīng)當(dāng)受到這一條款的約束。因此，在依據(jù)內(nèi)容決定說當(dāng)事人負(fù)有締約義務(wù)的情形下，法院可以強(qiáng)制當(dāng)事人締約，但是以《合同法》第一百一十條的三種情形為例外。

（二）預(yù)約合同違約損害賠償?shù)膶?shí)證考察與應(yīng)然途徑

關(guān)于預(yù)約合同的違約損害賠償，主要存在是否賠償可得利益損失、是否賠償機(jī)會損失兩個方面的問題。目前，我國合同法學(xué)界與實(shí)務(wù)界已基本達(dá)成了以信賴?yán)鏋橄?、不賠償可得利益損失的共識，但對于是否賠償機(jī)會損失還存在較大爭議，尚未形成共識。因此，接下來主要圍繞預(yù)約合同機(jī)會損失的賠償展開實(shí)證研究。

1.實(shí)證考察

公報(bào)案例張勵案法院對機(jī)會損失的賠償予以肯定，并且還對機(jī)會損失的范圍做出了界定：訂立預(yù)約合同時(shí)商品房的市場行情和現(xiàn)行商品房價(jià)格之間的差額。公報(bào)案例仲崇清案法院與張勵案法院觀點(diǎn)一致，在綜合考慮近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當(dāng)事人實(shí)際情況的基礎(chǔ)上酌定了適當(dāng)?shù)馁r償金額。典型案例李國為案法院對應(yīng)當(dāng)賠償機(jī)會損失的原因做出了說明，指出違約方應(yīng)當(dāng)賠償守約方機(jī)會損失。盡管在預(yù)約合同的效力認(rèn)定以及繼續(xù)履行的適用兩方面問題上存在不同觀點(diǎn)，上述三個案例的法院對預(yù)約合同當(dāng)事人機(jī)會損失的賠償卻均持肯定態(tài)度。

2.應(yīng)然途徑

依據(jù)內(nèi)容決定說，預(yù)約合同的效力會因其內(nèi)容而有所不同，從而對交易機(jī)會的固化程度也會有所不同。因此同樣應(yīng)當(dāng)以內(nèi)容決定思路來解決機(jī)會損失的賠償問題：

在應(yīng)當(dāng)締約情形下，雙方當(dāng)事人負(fù)有簽訂本約的義務(wù)，此時(shí)交易機(jī)會得以完全固定，守約方因信賴本約合同將會簽訂而放棄其他交易機(jī)會具有正當(dāng)性。若一方當(dāng)事人違約，法院應(yīng)當(dāng)判定違約方賠償守約方的機(jī)會損失。在必須磋商情形下，雙方當(dāng)事人僅負(fù)有為本約訂立而進(jìn)行磋商的義務(wù)。此時(shí)交易機(jī)會還未完全固定，若一方當(dāng)事人因信賴將來會簽訂本約合同而放棄其他的交易機(jī)會應(yīng)當(dāng)自負(fù)責(zé)任。

四、總結(jié)：以內(nèi)容決定為思路進(jìn)行預(yù)約合同違約救濟(jì)

首先，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的意思表示作為預(yù)約與本約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。如果合同具備了當(dāng)事人在將來訂立本約的意思表示，那么無論是否具備本約的主要條款，均應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。在認(rèn)定案涉協(xié)議為預(yù)約合同之后，聚焦預(yù)約是否已具備本約的主要內(nèi)容，以內(nèi)容決定思路構(gòu)建一套預(yù)約合同違約救濟(jì)制度。

（一）違約認(rèn)定

首先，根據(jù)預(yù)約是否具備本約的主要內(nèi)容而進(jìn)行違約認(rèn)定。本約的主要內(nèi)容以《合同法》第十二條為準(zhǔn)，但在商品房買賣本約的主要內(nèi)容以《商品房銷售管理辦法》第十六條為準(zhǔn)。若預(yù)約合同已具備，當(dāng)事人負(fù)有締結(jié)本約的義務(wù)，若拒不簽訂則構(gòu)成違約；若預(yù)約合同未（完全）具備，則當(dāng)事人負(fù)有為訂立本約磋商的義務(wù)，若否認(rèn)預(yù)約已決條款、提出明顯不合理?xiàng)l件、拒絕繼續(xù)磋商均構(gòu)成違約。

（二）違約責(zé)任

應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同是否具備本約的主要內(nèi)容判斷是否適用繼續(xù)履行。若預(yù)約合同已具備，則可以適用繼續(xù)履行，法院可以強(qiáng)制當(dāng)事人締約；若預(yù)約合同未（完全）具備，則不可以適用繼續(xù)履行，法院不可以強(qiáng)制當(dāng)事人磋商。

應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約合同是否具備本約的主要內(nèi)容判斷是否賠償守約方的機(jī)會損失。若預(yù)約合同已具備，法院應(yīng)當(dāng)判定違約方賠償守約方的機(jī)會損失；若預(yù)約合同未（完全）具備，守約方放棄其他交易機(jī)會應(yīng)自負(fù)責(zé)任，不得向違約方主張機(jī)會損失的賠償。

注釋：

（1）《買賣合同解釋》第二條當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

（2）案例來源于最高人民法院公報(bào)網(wǎng)（http：//gongbao.court.gov.cn），最后訪問日期2019年1月7日。筆者在2000年（合同法頒布后的第一年）至2018年間共207期488個公報(bào)案例中，選出了與本文主題相關(guān)的5個案例，分別為2006年第8期戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金案（“戴雪飛案”），2008年第4期仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案（“仲崇清案”），2011年第8期俞財(cái)新訴福建華辰房地產(chǎn)有限公司、魏傳瑞商品房買賣（預(yù)約）合同糾紛案（“俞財(cái)新案”），2012年第11期張勵訴徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案（“張勵案”），2015年第1期成都迅捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案（“迅捷案”）

（3）《商品房銷售管理辦法》第十六條商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。

（4）《商品房買賣合同解釋》第五條商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

（5）《合同法解釋（二）》第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。

（6）《合同法》第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；價(jià)款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭議的方法。

（7）《合同法》第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

（8）《合同法》第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。