論用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)困境及完善路徑

鄭宏飛

（中南大學法學院，長沙 410083）

一、問題的提出

2017年3月20日，網(wǎng)易公司和杭港地鐵聯(lián)合推出的“樂評專列”正式發(fā)車。在這次活動中，網(wǎng)易公司先從網(wǎng)易云音樂平臺4億多條用戶創(chuàng)造的音樂評論中篩選出用戶點贊數(shù)最高的5000條優(yōu)質(zhì)音樂評論，最終挑選出最容易引起地鐵乘客情感共鳴的85條音樂評論文案印滿在杭州市地鐵1號線車廂內(nèi)部的各個角落以及江陵路地鐵站，這些音樂評論給乘客以極大的視覺沖擊以及強烈的心靈震撼，短時間內(nèi)在社交網(wǎng)絡引發(fā)廣大網(wǎng)友的熱議和共鳴。顯然，從市場營銷的角度來看，此次名為“看得見的音樂”的地鐵刷屏營銷無疑是非常成功的，但是，這種通過用戶創(chuàng)造內(nèi)容來吸引眼球、輸出形象的營銷方式所隱藏的著作權(quán)問題卻不容忽視。

在印刷時代和模擬復制時代，囿于作品傳播技術(shù)落后和利用方式單一，傳播技術(shù)往往由有限的商業(yè)機構(gòu)掌控，作品創(chuàng)作者多為職業(yè)創(chuàng)作者。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展和數(shù)字技術(shù)的廣泛運用，任何人都可以借助網(wǎng)絡平臺進行作品的創(chuàng)作和傳播，版權(quán)內(nèi)容的創(chuàng)造和傳播日益呈現(xiàn)大眾化、去職業(yè)化趨勢，創(chuàng)作者、傳播者與消費者三者界線日益融合。近幾年來，由于網(wǎng)絡平臺的日益普及和網(wǎng)絡用戶的不斷增加，網(wǎng)絡平臺中的用戶創(chuàng)造內(nèi)容的數(shù)量呈幾何倍數(shù)增長態(tài)勢。用戶創(chuàng)造內(nèi)容（Us?er-Generated Content，簡稱UGC），也被譯為用戶生成內(nèi)容，泛指以任何形式在網(wǎng)絡上發(fā)表的由用戶創(chuàng)作的文字、圖片、音頻、視頻等內(nèi)容，是Web 2.0環(huán)境下一種新興的網(wǎng)絡信息資源創(chuàng)作與組織模式。［1］例如，網(wǎng)絡用戶在微博平臺上發(fā)布的微博、在微信朋友圈發(fā)布的說說、在知乎上發(fā)布的文章以及在網(wǎng)易云音樂平臺上發(fā)布的音樂評論都屬于用戶創(chuàng)造內(nèi)容。在傳播技術(shù)高度發(fā)達的當下，網(wǎng)絡用戶可以借助傳播技術(shù)的優(yōu)勢輕松、快捷、低成本地創(chuàng)造和傳播作品，作品傳播技術(shù)的進步導致產(chǎn)生于印刷時代和模式復制時代的傳統(tǒng)著作權(quán)制度受到了極大的沖擊，私人利益與公共利益之間的平衡被打破。隨著版權(quán)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的規(guī)范化、用戶版權(quán)意識的提高，如何認定用戶創(chuàng)造內(nèi)容的法律性質(zhì)及權(quán)利歸屬、保障用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作權(quán)人的合法權(quán)益必將成為日后理論界亟需探討的話題。本文將對上述問題進行深入研究，挖掘上述問題背后的深層次原因，提出相應的對策建議和破解路徑，以期為我國構(gòu)建用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)治理模式有所裨益。

二、法律性質(zhì)：具有獨創(chuàng)性的用戶創(chuàng)造內(nèi)容構(gòu)成作品

（一）兩大法系國家對獨創(chuàng)性的判斷標準比較

獨創(chuàng)性是作品受著作權(quán)法保護的實質(zhì)要件，是整個著作權(quán)法律制度的基石［2］，由于著作權(quán)立法哲學的迥異，作者權(quán)體系國家和版權(quán)體系國家無論是在理論研究還是司法實踐中對獨創(chuàng)性的理解均存在較大的差異，這種哲學基礎(chǔ)上的差異深深影響了他們各自的理念以及制度建構(gòu)。［3］版權(quán)體系國家的著作權(quán)法以“財產(chǎn)價值觀”為基礎(chǔ)，推崇“商業(yè)著作權(quán)”理念，認為著作權(quán)的實質(zhì)乃是為商業(yè)目的而復制作品的權(quán)利。［4］基于此，版權(quán)體系國家認為，版權(quán)制度在實質(zhì)上就是保護作者的經(jīng)濟利益，其在立法表述上用“copyright”來定義版權(quán)，而“copyright”在最初就是指復制權(quán)。因而，在早期的著作權(quán)法理論中，版權(quán)體系國家在認定獨創(chuàng)性時奉行“額頭流汗”原則，即勞動成果中沒有體現(xiàn)出任何智力創(chuàng)造成分，只要該勞動成果包含了作者“獨立的艱苦勞動”并具有實際價值，就可以滿足版權(quán)法對“獨創(chuàng)性”的要求。［5］

由于“額頭流汗”原則的弊端在實踐中日益凸顯，同時，許多學者認為該原則與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的終極目標相悖，越來越多的國家在認定獨創(chuàng)性時已經(jīng)逐步放棄使用“額頭流汗”原則。Feist案是美國版權(quán)法發(fā)展歷史上具有里程碑意義的典型案例，在該案中，法院認為，獨創(chuàng)性是指作品由作者獨立創(chuàng)作，同時，作品具有最低限度的創(chuàng)造性。的確，創(chuàng)造性要求非常低，只要一點點就足夠。（1）通過該案，美國聯(lián)邦最高法院推翻了“額頭流汗”原則，確立了判斷作品獨創(chuàng)性的新標準——“獨立完成創(chuàng)作”加“最低限度的創(chuàng)造性”標準。

以“人格價值觀”為法哲學基礎(chǔ)的作者權(quán)體系國家則對“獨創(chuàng)性”存在截然不同的理解，這些國家深受康德和黑格爾哲學思想的影響，認為作品是作者精神的反映、人格的延伸，要求作品必須是作者獨特精神、個性、藝術(shù)觀念和智力創(chuàng)造的反映，強調(diào)著作權(quán)法不僅應保護作者的經(jīng)濟利益，更應當保護作者的精神利益，因而，作者權(quán)體系國家對“獨創(chuàng)性”要求普遍比版權(quán)體系國家要高。［6］在作者權(quán)體系國家內(nèi)對“獨創(chuàng)性”的理解亦存在分歧，法國以“作者個性”標準來判斷“獨創(chuàng)性”，而德國則以“創(chuàng)作高度”標準來認定“獨創(chuàng)性”。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-1條規(guī)定，本法典的規(guī)定保護一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體裁、表達形式、技術(shù)價值或功能目的。第L.112-4條則規(guī)定，智力作品的標題具有創(chuàng)造性的，同作品本身一樣受到保護。［7］

從上可知，法國的著作權(quán)立法強調(diào)作品的人格屬性，要求作品必須體現(xiàn)作者的個性，同時并未將作品的字數(shù)視為創(chuàng)造性的決定性因素。德國對“獨創(chuàng)性”要求不僅比英美等版權(quán)體系國家高，甚至比同為作者權(quán)體系的法國還要嚴苛。德國《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，本法所稱著作權(quán)僅指個人的智力創(chuàng)作。德國的著作權(quán)理論認為，一部作品的獨創(chuàng)性不僅要體現(xiàn)作者的個性特征，而且其所表達的思想、情感要達到“一定的創(chuàng)造高度”。雖然版權(quán)體系和作者權(quán)體系對“獨創(chuàng)性”的理解和規(guī)定存在較大差異，但隨著科技的快速發(fā)展和經(jīng)濟的高度融合，兩大法系的“獨創(chuàng)性”判斷標準正逐漸相互靠攏，均認為“獨創(chuàng)性”不僅要求獨立創(chuàng)作，更需具備最低的智力創(chuàng)造性。

（二）我國的獨創(chuàng)性判斷標準與用戶創(chuàng)造內(nèi)容的可版權(quán)性

我國著作權(quán)法是博采眾長的產(chǎn)物，在立法體例和風格上整體接近作者權(quán)體系國家，同時又有部分條款借鑒了版權(quán)體系國家的著作權(quán)法。根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第二條之規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。其中，獨創(chuàng)性是作品最為重要的特征，因而，判斷用戶創(chuàng)造內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，關(guān)鍵在于其是否具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性又可以稱為原創(chuàng)性，主要是指作者在創(chuàng)作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創(chuàng)作出來的作品具有最低限度的創(chuàng)造性。［8］關(guān)于獨創(chuàng)性，我國著作權(quán)法及其實施條例未對其進行明確規(guī)定，但從相關(guān)的司法解釋中可以發(fā)現(xiàn)，我國在司法實踐中認定獨創(chuàng)性時通常會考慮獨立創(chuàng)作和創(chuàng)作性兩個要素。（2）關(guān)于“獨創(chuàng)性”可以從兩個方面進行解讀，即“獨”和“創(chuàng)”，所謂獨，是指獨立創(chuàng)作、源于本人，既包括從無到有地進行獨立創(chuàng)作，也包括以他人已有作品為基礎(chǔ)進行再創(chuàng)作；所謂創(chuàng)，則是指要達成最低限度的創(chuàng)造性，反映創(chuàng)作者的個性特征和內(nèi)心情感。需要指出的是，這里的創(chuàng)造性是相對創(chuàng)作者所實際參考的現(xiàn)有作品（信息）而言，而不是任何公共領(lǐng)域任何現(xiàn)有作品。［9］如果說獨創(chuàng)性中的“獨”是有和無的判斷，那么“創(chuàng)”則是高和低的判斷，版權(quán)體系和著作權(quán)體系國家將“獨”理解為獨立創(chuàng)作，但對“創(chuàng)”的理解則截然不同，因而，需要結(jié)合著作權(quán)法的基本理念對“創(chuàng)”（創(chuàng)造性）進行細致分析。

創(chuàng)造性不受制于作品的字數(shù)。通過比較各網(wǎng)絡平臺的評論或互動社區(qū)可以發(fā)現(xiàn)，用戶創(chuàng)造內(nèi)容呈現(xiàn)一個普遍的特征，即內(nèi)容簡短、字數(shù)較少。但簡短的字數(shù)并非構(gòu)成作品的障礙，即便是只言片語，只要其表達體現(xiàn)了作者的取舍、選擇、安排和設計，或者反映其思想、個性、特點與風格，便認可其具備一定獨創(chuàng)性，構(gòu)成作品。［10］例如，“校服是我和她唯一穿過的情侶裝，畢業(yè)照是我和她唯一的合影”、“最怕一生碌碌無為，還說平凡難得可貴”、“十年前你說生如夏花般絢爛，十年后你說平凡才是唯一的答案”、“我聽過一萬首歌，看過一千部電影，讀過一百本書，卻從未俘獲一個人的心”，上述音樂評論都是網(wǎng)易云音樂平臺中點贊數(shù)非常高的用戶創(chuàng)造內(nèi)容，這些用戶創(chuàng)造內(nèi)容雖然只有短短幾十字甚至十多字，但其語言表達卻能直戳內(nèi)心深處、勾起對往事的回憶、引發(fā)讀者強烈共鳴，使讀者在漫漫人海中感受到趣味相投的另一顆心靈，讀者通過細細品味他人創(chuàng)作的音樂評論可以感受作者創(chuàng)作音樂評論時的心情，即使素未謀面的陌生人通過品味音樂評論也可能產(chǎn)生一種“未曾謀面卻已成故人”的親切感，因而，完全可以認為這些樂評具有獨創(chuàng)性。

創(chuàng)造性與作品的藝術(shù)品質(zhì)并無必然關(guān)系。由于一個人的審美觀念與其出生、教育、性格、生活環(huán)境、職業(yè)等息息相關(guān)，因而，審美觀念與藝術(shù)品位具有極大的不確定性，如果用藝術(shù)品質(zhì)對創(chuàng)造性進行判斷，就意味著法律介入了審美判斷甚至道德判斷，這將與“審美非歧視性”理念背道而馳。［11］“審美非歧視性”理論認為，由于審美判斷的主觀性和法官能力的局限性，法官不應對作品作出審美價值上的判斷。［12］正如美國著名法官霍姆斯所說，由那些只受過法律訓練的人來判斷作品的價值是危險的，不能以民眾的口味低而認為這幅畫不受版權(quán)保護。（3）

創(chuàng)造性的判斷應以作者個性為標準。從上文可知，創(chuàng)造性與字數(shù)、藝術(shù)品質(zhì)均無必然聯(lián)系，通過探究著作權(quán)法的立法初衷可以發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)造性的判斷應以作者個性為標準。著作權(quán)法鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，以增加人類社會的知識總量和促進文化產(chǎn)業(yè)繁榮為終級目標，而這些作品必須能體現(xiàn)創(chuàng)作者的智力判斷與個性選擇，只有創(chuàng)作者的作品在個性選擇方面區(qū)別于其他作品，才能實現(xiàn)社會文化的繁榮和多樣性而不是作品的重復創(chuàng)作。因而，用戶創(chuàng)造評論即使字數(shù)簡短或不具有較高的藝術(shù)品質(zhì)，只要體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性選擇即可被認定為具有創(chuàng)造性。

三、權(quán)利歸屬：如無相反約定，著作權(quán)歸屬原創(chuàng)用戶

（一）用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)原則上歸屬原創(chuàng)用戶

在著作權(quán)法中，作者既代表著著作權(quán)的主體，又彰顯著著作權(quán)的歸屬。［13］我國著作權(quán)法在作者的認定標準上，兼采作者權(quán)體系的“創(chuàng)作人為作者原則”和版權(quán)體系的“視為作者原則”，除委托作品、法人作品、特殊職務作品、影視作品等特殊情形外，著作權(quán)一般歸屬作者。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十一條第二款可知，作者通常情況下是指創(chuàng)作作品的公民，我國《著作權(quán)法實施條例》則對“創(chuàng)作”作出了進一步的界定，即直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力活動，據(jù)此，原創(chuàng)用戶因其智力活動而直接創(chuàng)造了內(nèi)容，故原創(chuàng)用戶屬于著作權(quán)法意義上的作者從而享有著作權(quán)。從用戶創(chuàng)造內(nèi)容的產(chǎn)生過程可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡平臺為用戶提供存儲空間、上傳服務以及傳播渠道，是用戶創(chuàng)造內(nèi)容的依附載體，同時也成為外界感知和接觸用戶創(chuàng)造內(nèi)容的媒介，但這并不意味著網(wǎng)絡平臺實施了創(chuàng)作行為。網(wǎng)絡平臺并非用戶創(chuàng)造內(nèi)容的唯一載體，同時，用戶創(chuàng)造內(nèi)容也可以通過其他載體為人們所感知，即使沒有網(wǎng)絡平臺，用戶仍然可以在其他媒介或載體上創(chuàng)作內(nèi)容。最為重要的是，著作權(quán)法所要保護的是作者在創(chuàng)作作品過程中所付出的智力勞動和個性表達，網(wǎng)絡平臺提供創(chuàng)作平臺的行為并非直接產(chǎn)生作品的智力活動，應當被認定為“輔助行為”，因而不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”。（4）

（二）網(wǎng)絡平臺與原創(chuàng)用戶通過合同約定著作權(quán)歸屬

如果說兩大法系國家在獨創(chuàng)性判斷標準方面是存在不同的理解，那么在著作權(quán)性質(zhì)的認識上則是相差甚遠。版權(quán)體系國家信奉實用主義，認為版權(quán)屬于純粹的財產(chǎn)權(quán)，并排斥保護作者的精神權(quán)利，直至加入《伯爾尼公約》之后，這些國家才逐漸開始保護作者的精神權(quán)利。作者權(quán)體系國家則推崇理性主義，極度重視作者的精神權(quán)利，甚至認為作者的精神權(quán)利是純粹的人格權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓、不可繼承。在作者權(quán)體系內(nèi)部，由于對經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的關(guān)系的認識不同，而區(qū)分為以法國為代表的“二元論”和以德國為代表的“一元論”?！耙辉摗闭J為著作權(quán)是由精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利的有機結(jié)合體，二者緊密相連且無法分割，且否認經(jīng)濟權(quán)利的可讓與性?！岸摗眲t認為，精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利是不同的和相互獨立的，因此，經(jīng)濟權(quán)利的保護期是有限制的，而精神權(quán)利是永久的，［14］同時，也承認經(jīng)濟權(quán)利可以獨立進行轉(zhuǎn)讓。從我國現(xiàn)行的著作權(quán)立法體例和風格來看，我國關(guān)于著作權(quán)性質(zhì)的認識與“二元論”理論一致，允許著作權(quán)人轉(zhuǎn)讓和許可經(jīng)濟權(quán)利。

通過對當前用戶使用量較高的網(wǎng)絡平臺進行分析可以發(fā)現(xiàn)，這些網(wǎng)絡平臺的用戶服務協(xié)議對于用戶創(chuàng)造內(nèi)容知識產(chǎn)權(quán)歸屬的規(guī)定主要包括以下四種模式：第一種模式——權(quán)利共享模式，即用戶服務協(xié)議約定用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)由網(wǎng)絡平臺和原創(chuàng)用戶共同享有，例如，時光網(wǎng)；第二種模式——權(quán)利許可模式，即用戶服務協(xié)議約定用戶將其所創(chuàng)造內(nèi)容的著作財產(chǎn)權(quán)授予網(wǎng)絡平臺一項全球性的免費許可，例如，知乎、網(wǎng)易云音樂、天涯社區(qū)、百度百科、今日頭條、豆瓣、酷我音樂等網(wǎng)絡平臺；第三種模式——權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式，即用戶服務協(xié)議約定用戶將其所創(chuàng)造內(nèi)容的著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)絡平臺，例如，大眾點評網(wǎng)；第四種模式——權(quán)利歸屬用戶模式，即用戶在網(wǎng)絡平臺中所創(chuàng)造的任何內(nèi)容的著作權(quán)歸屬用戶，但網(wǎng)絡平臺可以合理使用，例如百度貼吧。

從上述四種模式來看，大多數(shù)網(wǎng)絡平臺傾向于選擇權(quán)利許可模式，根據(jù)該模式的規(guī)定，用戶在網(wǎng)絡平臺上所創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)歸屬原創(chuàng)用戶，同時用戶將授予網(wǎng)絡平臺一項免費的全球性許可，允許網(wǎng)絡平臺信息網(wǎng)絡傳播、復制、匯編、改編用戶創(chuàng)造內(nèi)容。由于我國在著作權(quán)性質(zhì)認識上持“二元論”的觀點，著作權(quán)法允許著作權(quán)人將著作財產(chǎn)權(quán)自由轉(zhuǎn)讓或許可給他人，據(jù)此，網(wǎng)絡平臺可以通過用戶服務協(xié)議約定用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作財產(chǎn)權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給平臺還是授予平臺許可使用權(quán)。在用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給平臺的情況下，其著作人身權(quán)仍由用戶享有，此時，平臺和用戶均為音樂評論的著作權(quán)人。如果用戶服務協(xié)議僅約定用戶授予平臺許可使用權(quán)，則音樂評論的著作權(quán)人仍然是用戶，平臺可以依據(jù)該許可實施受著作財產(chǎn)權(quán)控制的特定行為。

四、侵權(quán)風險：不同主體面臨的著作權(quán)侵權(quán)風險

（一）原創(chuàng)用戶面臨的著作權(quán)侵權(quán)風險

關(guān)于獨創(chuàng)性與著作權(quán)侵權(quán)認定之間一直存在誤解，即只要某一智力成果因具備獨創(chuàng)性而構(gòu)成作品之后便不存在侵犯他人著作權(quán)的可能。從權(quán)利構(gòu)造上看，著作權(quán)本質(zhì)上是一種禁止權(quán)，即作者基于著作權(quán)可以禁止他人未經(jīng)其許可以特定方式使用其作品，而并非確認作者可以自由使用其作品，故用戶創(chuàng)造內(nèi)容即使因具有獨創(chuàng)性而構(gòu)成作品也可能侵犯他人的著作權(quán)。在實踐中，不少用戶創(chuàng)造內(nèi)容都是網(wǎng)絡用戶對他人已有作品進行相應的修改并增加自己的表達，然后以自己的名義在網(wǎng)絡平臺上發(fā)表，那么此種情況是直接構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)還是落入合理使用的范圍？我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了十二種合理使用的情形，其中，與用戶為創(chuàng)造內(nèi)容而引用他人作品片段或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容的行為相吻合的情形便是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。該合理使用情形一般包括三個構(gòu)成要件：一是要基于介紹、評論或者說明的目的；二是在自己的作品中使用他人作品；三是要適當引用。［15］用戶為創(chuàng)造內(nèi)容而引用他人作品往往是基于評論目的，至于第二和第三個構(gòu)成要件則并非所有的用戶創(chuàng)造內(nèi)容均符合，需要對具體情況加以分析。

如果用戶僅僅將他人作品直接復制用以評論而自身則沒有創(chuàng)造任何表達或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容，這種情況顯然不能構(gòu)成“適當引用”，而且還可能侵犯作品著作權(quán)人的署名權(quán)、復制權(quán)以及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利；如果用戶基于評論的目的引用他人作品創(chuàng)造內(nèi)容，那么究竟引用多少長度才能算“適當引用”？關(guān)于“適當引用”的認定標準，理論界尚未形成統(tǒng)一的共識，如果被引用作品是一部長篇小說，引用其中一兩句話用以評論顯然構(gòu)成“適當引用”。但如果被引用作品為字數(shù)較少的詩歌或歌曲，引用其大部分內(nèi)容是否還能構(gòu)成“適當引用”？因而，關(guān)于“適當引用”的認定標準還需要進一步加以明確和細化，使其更具有可操作性和可預測性。

（二）網(wǎng)絡平臺面臨的著作權(quán)侵權(quán)風險

由于不少用戶創(chuàng)造內(nèi)容具有較高的欣賞和藝術(shù)價值，網(wǎng)絡平臺往往希望將其進行商業(yè)化利用從而營利或者利用用戶創(chuàng)造內(nèi)容提高市場知名度、增加用戶粘性。此處所說的網(wǎng)絡平臺包括兩類：一是用戶所注冊使用的網(wǎng)絡平臺，二是其他的競爭性網(wǎng)絡平臺。在挖掘用戶創(chuàng)造內(nèi)容商業(yè)價值方面，網(wǎng)易云音樂已經(jīng)進行了多次的嘗試，除上文所述的與杭港地鐵聯(lián)合推出“樂評專列”之外，2017年8月7日，網(wǎng)易云音樂和農(nóng)夫山泉宣布達成戰(zhàn)略合作，聯(lián)合推出合作限量款“樂瓶”。網(wǎng)易云音樂精選30條用戶樂評，印制在4億瓶農(nóng)夫山泉飲用天然水瓶身，讓每一瓶水都自帶音樂和故事。（5）在這兩次商業(yè)化推廣活動中，都涉及到用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作權(quán)中的復制權(quán)，由于網(wǎng)易云音樂的用戶服務協(xié)議中已經(jīng)約定用戶將其創(chuàng)造的內(nèi)容授予網(wǎng)易公司一項全球性的免費許可，因而，網(wǎng)易公司上述商業(yè)化推廣活動并不侵犯用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)。但是對于那些用戶服務協(xié)議中未規(guī)定此項內(nèi)容的網(wǎng)絡平臺而言，如果這些網(wǎng)絡平臺未經(jīng)原創(chuàng)用戶事先許可將用戶創(chuàng)造內(nèi)容進行類似地商業(yè)化利用則將侵犯用戶的著作權(quán)。

此外，競爭性的網(wǎng)絡平臺為吸引用戶、增加競爭優(yōu)勢，往往會通過技術(shù)手段擅自抓取、轉(zhuǎn)載其他網(wǎng)絡平臺中的用戶創(chuàng)造內(nèi)容，在此種情況下，競爭性網(wǎng)絡平臺的行為將侵犯用戶創(chuàng)造內(nèi)容的署名權(quán)、復制權(quán)以及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利。在實踐中，已經(jīng)有網(wǎng)絡平臺因用戶點評而產(chǎn)生訴訟糾紛，在大眾點評訴百度不正當競爭中，百度因通過技術(shù)手段從大眾點評網(wǎng)獲取用戶點評而構(gòu)成不正當競爭，從著作權(quán)的角度看，如果用戶點評因具有獨創(chuàng)性而構(gòu)成作品，用戶則可以訴百度侵權(quán)其署名權(quán)，（6）大眾點評網(wǎng)則可以依據(jù)與用戶簽訂的用戶服務協(xié)議訴百度侵犯復制權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。

（三）第三人面臨的著作權(quán)侵權(quán)風險

從網(wǎng)絡平臺的共享性和開放性可以發(fā)現(xiàn)，第三人（原創(chuàng)用戶、網(wǎng)絡平臺之外的主體）的任意抄襲和復制才是造成用戶創(chuàng)造內(nèi)容被群體侵權(quán)、重復侵權(quán)的主要原因。對于一些能夠引起讀者共鳴、獨具風格的用戶創(chuàng)造內(nèi)容，第三人往往直接將其復制并以自己的名義重復發(fā)表在微博、知乎、朋友圈等社交平臺上，此種行為由于未經(jīng)原創(chuàng)用戶的事先許可，同時也不屬于合理使用的范疇，將侵犯原創(chuàng)用戶的署名權(quán)、復制權(quán)以及信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。根據(jù)國家網(wǎng)信辦2016年發(fā)布的《移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序信息服務管理規(guī)定》，我國當前對移動互聯(lián)網(wǎng)應用程序（APP）實現(xiàn)“后臺實名、前臺自愿”的原則，對注冊用戶進行基于移動電話號碼等真實身份信息認證，網(wǎng)絡平臺上許多用戶在前臺并未使用真實信息，而每天網(wǎng)絡平臺上將產(chǎn)生數(shù)十萬條用戶創(chuàng)造評論且還存在大量重復發(fā)表的用戶創(chuàng)造內(nèi)容，這導致網(wǎng)絡平臺上存在大量的孤兒作品。所謂孤兒作品是指那些經(jīng)過使用人勤勉盡力尋找，仍然無法被確認或無法找到權(quán)利人且仍處于版權(quán)保護期內(nèi)的作品。［16］第三人在復制、轉(zhuǎn)發(fā)用戶創(chuàng)造內(nèi)容之前也無法便捷高效地從信息的海洋中甄別出原創(chuàng)用戶從而獲得其許可，因而，第三人如需要獲得著作權(quán)人的事先許可則需要付出大量的搜尋成本，如第三人尋求信息傳播的效率而未能獲得著作權(quán)人的事先許可則可能面臨極大的著作權(quán)侵權(quán)風險，這一矛盾也日益成為網(wǎng)絡平臺社交評論功能的著作權(quán)隱患。

為協(xié)調(diào)網(wǎng)絡環(huán)境下作品的傳播效率和許可效率之間的矛盾，越來越多的學者提出應當引入默示許可制度以保障網(wǎng)絡環(huán)境下知識共享和信息自由。所謂默示許可是指作者將作品公之于眾之時，如未明確拒絕他人對作品使用，則可以推定其已許可他人對作品的使用。默示許可制度與互聯(lián)網(wǎng)開放共享的理念高度契合，如將該制度引入網(wǎng)絡環(huán)境，則第三人未經(jīng)原創(chuàng)用戶的事先許可便可以自由行使受著作權(quán)人控制的特定行為，從而能有效減少第三人的著作權(quán)侵權(quán)風險。不過，我國在著作權(quán)性質(zhì)的認識方面堅持“二元論”，即著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可只延及經(jīng)濟權(quán)利而不延及精神權(quán)利，默示許可制度對于第三人修改用戶創(chuàng)造內(nèi)容所涉及的修改權(quán)（保護作品完整權(quán)）則顯得力不從心。一言以蔽之，即使引入默示許可制度，第三人只可以默示許可作為著作財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)抗辯事由，其仍可能面臨著作人身權(quán)的侵權(quán)風險。

五、破解路徑：理論更新與制度完善

著作權(quán)制度設立的目的在于鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播，保障普通公眾接觸信息和利用作品，從而實現(xiàn)社會知識總量的增加和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮。眾所周知，著作權(quán)法作為傳播技術(shù)的產(chǎn)物，每一次傳播技術(shù)的革新都會催生著作權(quán)內(nèi)容和客體的擴張，同時也會導致作者、傳播者和使用者之間的利益平衡狀態(tài)遭到破壞，因而，著作權(quán)法的每次調(diào)整往往是將三者的利益關(guān)系恢復到被破壞之前的狀態(tài)從而實現(xiàn)新的平衡。面對新興網(wǎng)絡平臺對傳統(tǒng)著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)，應當實現(xiàn)保護原創(chuàng)用戶的著作權(quán)、促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展和保障普通公眾言論自由三者的利益平衡，故需要優(yōu)化用戶服務協(xié)議，強化網(wǎng)絡平臺責任，引入默示許可制度且弱化精神權(quán)利保護，此外應需要建立轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則以完善合理使用制度。

（一）優(yōu)化用戶服務協(xié)議，強化網(wǎng)絡平臺責任

前文已述，網(wǎng)絡平臺所提供的用戶服務協(xié)議中關(guān)于用戶創(chuàng)造內(nèi)容知識產(chǎn)權(quán)歸屬的規(guī)定總共有四種模式——權(quán)利轉(zhuǎn)讓模式、權(quán)利許可模式、權(quán)利共享模式、權(quán)利歸屬用戶模式，其中，絕大多數(shù)網(wǎng)絡平臺都采用權(quán)利許可模式，根據(jù)該模式的規(guī)定，用戶在提供內(nèi)容時將授予網(wǎng)絡平臺一項全球性的免費許可，即網(wǎng)絡平臺可以免費信息網(wǎng)絡傳播、復制、匯編、改編、再許可用戶創(chuàng)造內(nèi)容。從合同的合法性角度來看，該格式條款明顯違背公平原則，可能因訂立時顯示公平而成為可撤銷可變更的合同。（7）為體現(xiàn)等價有償?shù)乃椒ɡ砟睢⒈Ｕ细袷綏l款的合法性，網(wǎng)絡平臺應在用戶服務協(xié)議中規(guī)定，網(wǎng)絡平臺信息網(wǎng)絡傳播、復制、匯編、改編、再許可用戶創(chuàng)造內(nèi)容應支付原創(chuàng)用戶相應的報酬，例如，可以通過支付虛擬財富充當報酬或者允許用戶免費下載相應的歌曲。

大多數(shù)網(wǎng)絡平臺所提供的用戶服務協(xié)議中關(guān)于用戶創(chuàng)造內(nèi)容知識產(chǎn)權(quán)歸屬的規(guī)定還呈現(xiàn)一個共同的特點——非獨家使用許可，我國著作權(quán)法律法規(guī)及司法解釋均未對著作權(quán)許可使用類型及被許可人訴權(quán)進行規(guī)定，但可以借鑒《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對上述問題的規(guī)定。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，使用許可一般包括獨占使用許可、排他使用許可以及普通使用許可，如果用戶服務協(xié)議中所規(guī)定的非獨家使用許可是指排他使用許可，那么原創(chuàng)用戶將不能另行許可他人使用其所創(chuàng)造的內(nèi)容，該格式條款可能因排除用戶的主要權(quán)利而無效；（8）如果用戶服務協(xié)議中的非獨家使用許可是指普通使用許可，網(wǎng)絡平臺只有取得用戶的明確授權(quán)才能起訴侵犯用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作權(quán)的行為。因而，網(wǎng)絡平臺應明確許可使用的類型，將其規(guī)定為普通許可使用，并約定用戶同意網(wǎng)絡平臺獨立起訴侵犯用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作權(quán)的行為，從而避免用戶創(chuàng)造內(nèi)容被侵權(quán)時網(wǎng)絡平臺處于主體不適格的尷尬境地。網(wǎng)絡平臺作為一個集信息存儲、上傳服務于一身的網(wǎng)絡平臺，其本身并不提供任何內(nèi)容。由于網(wǎng)絡平臺每天產(chǎn)生的用戶創(chuàng)造內(nèi)容數(shù)以萬計且傳播速度極快，故其對上傳和傳播的用戶創(chuàng)造內(nèi)容的合法性并沒有事先審查的義務，但網(wǎng)絡平臺應在用戶服務協(xié)議中提醒用戶不得侵犯他人著作權(quán)，一旦被侵權(quán)人通知網(wǎng)絡平臺其作品被用戶抄襲、復制之后，網(wǎng)絡平臺應立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，否則將就損害的擴大部分與侵權(quán)人承擔連帶責任。

（二）建立轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，擴張合理使用范圍

用戶在創(chuàng)造內(nèi)容過程中不可避免地會吸收前人的思想和作品，因而，我國著作權(quán)法將創(chuàng)作者在創(chuàng)作作品的過程中適當引用他人作品的行為界定為合理使用，但我國無論是立法實踐還是理論研究均未對“適當引用”的認定標準達成共識。關(guān)于“適當引用”的認定標準（9），我國可以借鑒美國司法實踐中總結(jié)形成的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，通過轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來增加“適當引用”的可操作性和可預測性。1976年的《美國版權(quán)法》第一百零七條規(guī)定，任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應考慮的因素包括：（1）使用的目的與特性，包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否為了營利的教學目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）所使用的部分的質(zhì)與量作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；（4）使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。（10）在美國司法實踐中，第一個因素和第四個因素通常是決定性的因素，兩個因素的重要性呈現(xiàn)一個此消彼長的過程，其實，二者具有內(nèi)在的聯(lián)系：二次作品越具有轉(zhuǎn)換性，其對原創(chuàng)作品潛在市場所造成的影響越小。根據(jù)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，創(chuàng)作者在以原創(chuàng)作品為基礎(chǔ)進行二次創(chuàng)作必須具有不同的目的或增加了新的內(nèi)容、理解，對原創(chuàng)作品的使用行為越是具有“轉(zhuǎn)換性”，越有可能構(gòu)成“合理使用”。據(jù)此，用戶在網(wǎng)絡平臺創(chuàng)作內(nèi)容過程中，一方面要注意與前人作品的目的、功能有所區(qū)別，另一方面，引用前人作品必須注意限度，不能以前人的作品代替自己的創(chuàng)作。通過引入轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，可以擴大數(shù)字環(huán)境下我國著作權(quán)合理使用的范圍，減少原創(chuàng)用戶的侵權(quán)風險，以實現(xiàn)著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)新、繁榮文化的立法目的。

（三）引入默示許可制度，弱化精神權(quán)利保護

數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)制度形成了巨大的沖擊，傳統(tǒng)著作權(quán)法的制度與規(guī)則在網(wǎng)絡著作權(quán)領(lǐng)域面臨著挑戰(zhàn)。［17］依據(jù)傳統(tǒng)的“先授權(quán)、后使用”著作權(quán)授權(quán)機制，作品使用者欲使用用戶創(chuàng)造內(nèi)容需事前獲得著作權(quán)人的授權(quán)許可，但在數(shù)字環(huán)境下大量的用戶創(chuàng)造內(nèi)容被重復發(fā)表以至于成為孤兒作品，作品使用者要想獲得用戶創(chuàng)造內(nèi)容著作權(quán)人的授權(quán)許可需要付出巨大的搜尋成本，從而作品的傳播效率和許可效率之間的沖突日益加劇，而默示許可制度則既能保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，又能減少第三人著作權(quán)侵權(quán)的風險。根據(jù)默示許可制度，用戶一旦將其創(chuàng)造的內(nèi)容發(fā)表在網(wǎng)絡平臺，如沒有明確聲明拒絕他人使用，則其他人可以自由使用該作品，但在使用者利用作品后的任意時段，權(quán)利人都可主動提出付酬請求，使用人必須按照適當標準支付。［18］此外，著作權(quán)人如不愿意他人使用其作品，可以公開聲明拒絕他人使用，對于聲明之前他人的使用行為不具有追溯力，只能主張付酬請求權(quán)。

當然，默示許可本質(zhì)上是對著作權(quán)的限制，故需要對默示許可的適用范圍進行相應的限制，否則著作權(quán)人的許可權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)將形同虛設。具體而言，用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)僅在網(wǎng)絡平臺中存在默示許可，如用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)人在發(fā)表其內(nèi)容之時未聲明拒絕他人使用，則推定該網(wǎng)絡平臺中的任何用戶皆有權(quán)使用該用戶創(chuàng)造內(nèi)容。另一方面，前文已述，我國對著作權(quán)性質(zhì)的認識以“二元論”為基礎(chǔ)，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可不延及精神權(quán)利，但第三人在網(wǎng)絡平臺中使用他人所創(chuàng)造的內(nèi)容時往往會進行相應的修改，由于默示許可制度只適用于著作財產(chǎn)權(quán)，因而，第三人仍可能侵犯用戶創(chuàng)造內(nèi)容的署名權(quán)以及修改權(quán)。

在數(shù)字環(huán)境下，過分推崇精神權(quán)利保護將對言論自由、信息傳播產(chǎn)生極大的負面影響，而適當弱化精神權(quán)利才是各國著作權(quán)發(fā)展的未來方向和趨勢。在如何對精神權(quán)利適當限制的問題上，理論界提出了“精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓論”、“精神權(quán)利放棄論”、“精神權(quán)利窮竭論”、“精神權(quán)利合理使用論”等四種觀點。無論是主張精神權(quán)利轉(zhuǎn)讓、放棄、窮竭還是合理使用都與我國現(xiàn)行的著作權(quán)立法實踐和理論研究相去甚遠，這些主張進入我國將受到極大的阻力和反對，因而，對于精神權(quán)利的限制應采取一種折中、妥協(xié)的方式——精神權(quán)利許可，即原創(chuàng)用戶在將其創(chuàng)造的內(nèi)容發(fā)表在網(wǎng)絡平臺之時，如沒有聲明拒絕他人使用，則表明已經(jīng)許可任何人使用其精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。如此一來，既不會對我國傳統(tǒng)的著作權(quán)制度造成顛覆性的變革，將制度接受成本降到最低，第三人可以放心地吸收、借鑒他人所創(chuàng)造的內(nèi)容，不必為侵犯他人的精神權(quán)利而擔憂，從而最大限度地促進知識共享、信息流通。

注釋：

（1）Feist Publications，Inc.，v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.

（2）《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權(quán)。

（3）Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，188U.S.239（1903）.

（4）《著作權(quán)法實施條例》第三條第二款：為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。

（5）網(wǎng)易娛樂.網(wǎng)易云音樂戰(zhàn)略合作農(nóng)夫山泉推出全新音樂瓶身［EB/OL］.見：http：//ent.163.com/17/0807/07/CR7JTVGT000380CJ.html（訪問時間：2018-03-14，14：51）

（6）根據(jù)大眾點評網(wǎng)的用戶服務協(xié)議，用戶將其著作財產(chǎn)權(quán)無償獨家轉(zhuǎn)讓給大眾點評網(wǎng)運營商所有。

（7）《中華人民共和國合同法》第五十四條：下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（二）在訂立合同時顯失公平的。

（8）《中華人民共和國合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（9）所謂“轉(zhuǎn)換性使用”指的是對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。王遷.著作權(quán)法［M］.北京：中國人民大學出版社，2015：222—223.

（10）《美國版權(quán)法》第107條。