論公共政策法律化

崔 鳳，趙 緹

（中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東青島 266100）

建國(guó)初期至改革開放，國(guó)家治理的方式以公共政策為主導(dǎo)，隨著改革的深化，法律在國(guó)家治理中的地位日益上升，公共政策法律化過程的重要性也逐漸顯現(xiàn)。盡管公共政策法律化是國(guó)家重要的立法手段之一，但公共政策法律化究竟是什么，推動(dòng)公共政策法律化的原因有哪些，以及什么樣的公共政策可以法律化，學(xué)界目前對(duì)這一系列問題的討論仍然沒有給出系統(tǒng)性回答。因此，對(duì)上述問題進(jìn)行深入研究并給出明確答案，不僅是構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的理論需要，也是踐行“依法治國(guó)”要求的實(shí)踐需要。

一、公共政策法律化的概念界定

對(duì)“公共政策”和“法律”的概念界定是我們認(rèn)識(shí)公共政策法律化的前提。當(dāng)前學(xué)界對(duì)“公共政策”的理解有廣義和狹義之分。廣義上，哈羅德·D·拉斯韋爾認(rèn)為公共政策是達(dá)致公共目標(biāo)，獲得公共利益的途徑，是一種包括了目標(biāo)、價(jià)值、策略三部分的大型計(jì)劃，其中法律是公共政策的一種重要手段。［1］張金馬基于我國(guó)國(guó)情定義了公共政策的含義，他認(rèn)為公共政策是“黨和政府用以規(guī)范、引導(dǎo)有關(guān)機(jī)構(gòu)、團(tuán)體和個(gè)人行動(dòng)的準(zhǔn)則或指南。其表達(dá)形式有法律規(guī)章、行政命令、政府首腦的書面或口頭聲明和指示以及行動(dòng)計(jì)劃與策略等”。［2］狹義上，安德森認(rèn)為公共政策是由“政府機(jī)關(guān)和政府官員所制定的政策”。［3］戴伊認(rèn)為“公共政策是一個(gè)政府選擇要做的任何事，或者它選擇不去做的任何事”。［4］在中國(guó)，狹義上的公共政策是國(guó)家機(jī)關(guān)、執(zhí)政黨或政治團(tuán)體在特定時(shí)期為實(shí)現(xiàn)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化目標(biāo)所采取的政治行為或規(guī)定的行為準(zhǔn)則。［5］公共政策的定義在廣義和狹義上的差別主要體現(xiàn)在政策的涵蓋范圍不同，也即廣義上的公共政策既包含了法律形態(tài)的公共政策，也包含了非法律形態(tài)的公共政策。而狹義上的公共政策僅指非法律形態(tài)的公共政策，多是由政府或執(zhí)政黨制定的規(guī)章、辦法、條例、決議等組成，不包括法律的范疇。為避免概念上的混亂，本文所指“公共政策”取其狹義理解，即認(rèn)為公共政策與法律是并立而行的兩種規(guī)范體系。

對(duì)“法律”這一概念的理解也有廣義和狹義之分。廣義上的法律是指法的整體，它是“由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)（或人民）的意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?yàn)槟康牡男袨橐?guī)范體系?！保?］75而狹義上的法律概念是指“由全國(guó)人大及其常委會(huì)依據(jù)法定職權(quán)和程序制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整國(guó)家、社會(huì)和公民生活中某一方面帶有根本性地社會(huì)關(guān)系或基本問題的一種法，是中國(guó)法的形式體系的主導(dǎo)?！保?］97因此狹義的來說，法律是法的重要組成部分。本文對(duì)“法律”概念的使用取其狹義理解，即法律的地位和效力位于憲法之下而高于其他法（例如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)、行政規(guī)章等），居于法的位階體系中的第二級(jí)。

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)公共政策法律化含義的理解較為統(tǒng)一，多是基于寧騷給出的定義——“政策的法律化就是有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)將有些成熟、穩(wěn)定的政策上升為法律的過程，也稱為政策立法。它實(shí)際上是一個(gè)立法過程，遵循的就是立法程序?！保?］331這一定義雖指出了政策立法的主體是具有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，強(qiáng)調(diào)了政策轉(zhuǎn)化為法律必須具備成熟性和穩(wěn)定性的條件，但也有將公共政策法律化的過程進(jìn)行簡(jiǎn)化之嫌。首先，雖然公共政策和法律都各自具有位階性，但兩者之間并不存在位階關(guān)系，不能籠統(tǒng)地說法律的地位高/低于公共政策。因此使用“政策上升為法律”進(jìn)行表述不夠準(zhǔn)確。其次，公共政策的法律化本質(zhì)上是“公共政策群”的法律化，并非只是某一項(xiàng)政策的法律化。例如“保護(hù)環(huán)境是我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策（基本政策）”，但是《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》的制定不是單純依據(jù)“保護(hù)環(huán)境”這一基本政策，而是綜合了環(huán)境保護(hù)在各個(gè)時(shí)期、各個(gè)領(lǐng)域中的各類報(bào)告、決議、條例、建議等多項(xiàng)具體政策。這些具體政策和基本政策共同構(gòu)成“環(huán)境保護(hù)政策群”，在經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為法律形式。

綜合上述分析可以這樣定義，公共政策法律化是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)遵循法定程序?qū)⒁幌盗谐墒?、穩(wěn)定的公共政策群轉(zhuǎn)化為法律的過程。這一過程也可稱為“政策立法”，它是我國(guó)立法工作的重要形式，也是我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)的重要組成部分。

二、公共政策法律化的原因

以往對(duì)公共政策法律化的研究集中在對(duì)特定領(lǐng)域的公共政策轉(zhuǎn)化為法律形式上。比如在刑事政策領(lǐng)域，林維認(rèn)為法律是刑事政策的界限所在，刑事政策的運(yùn)用需要及時(shí)法律化；［8］在產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域，王立君回顧了日韓的產(chǎn)業(yè)發(fā)展歷程，提出中國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策的法律化要以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大為目的，通過政府對(duì)產(chǎn)業(yè)的適度干預(yù)來增加市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；［9］此外在土地政策、民族政策、濕地管理政策、信貸政策等多個(gè)政策領(lǐng)域都對(duì)政策法律化的應(yīng)用進(jìn)行了討論。不同領(lǐng)域的政策研究都把公共政策法律化作為解決相關(guān)問題的有效的途徑。但目前公共政策法律化本身的理論建設(shè)并未得到完善。雖有學(xué)者對(duì)政策法律化的條件性進(jìn)行了論證，但忽略了對(duì)政策法律化的理論體系的梳理。［10］也有研究涉及到了公共政策法律化的制度構(gòu)建這一議題，但對(duì)法律化的原因探討卻缺乏系統(tǒng)性闡述。［11］然而，對(duì)原因的分析恰恰是我們?cè)谶M(jìn)行其他研究之前首要回答的基本問題，這個(gè)問題的解答是我們補(bǔ)充和完善政策法律化理論體系的重要部分。

具體來說，公共政策法律化的原因可從社會(huì)環(huán)境變化以及政策與法律本身特點(diǎn)兩個(gè)層面進(jìn)行分析。

（一）國(guó)內(nèi)外環(huán)境的變化使公共政策法律化的必要性日益顯現(xiàn)

公共政策法律化的過程是伴隨我國(guó)改革開放而不斷發(fā)展的。開放初期至20世紀(jì)80年代，我國(guó)逐漸形成了經(jīng)濟(jì)特區(qū)-沿海開放城市-沿海經(jīng)濟(jì)開放區(qū)三層次的政策試點(diǎn)區(qū)域。1984年10月，十二屆三中全會(huì)上正式把對(duì)外開放確定我國(guó)的基本國(guó)策之一。中共十四屆三中全會(huì)后在全國(guó)范圍內(nèi)鼓勵(lì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。此后又提出了“走出去”、“引進(jìn)來”的戰(zhàn)略要求，推動(dòng)著我國(guó)經(jīng)濟(jì)融入全球化大潮。改革開放的深化不僅影響著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，同時(shí)對(duì)法治環(huán)境也提出了更高要求，公共政策法律化便是對(duì)這一要求的積極回應(yīng)。

1.公共政策法律化符合國(guó)家運(yùn)作規(guī)律，是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。

一個(gè)國(guó)家對(duì)最佳治理方式的選擇必須要適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要。主要依據(jù)政策還是法律進(jìn)行治理，要根據(jù)國(guó)家所處的發(fā)展階段和其所面臨的歷史任務(wù)來決定。［6］375根據(jù)馬克斯·韋伯的理論，政權(quán)建立初期或者在社會(huì)危機(jī)時(shí)期往往依賴“魅力型統(tǒng)治”，即權(quán)威領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人智慧是國(guó)家決策最重要的來源，因此公共政策在這個(gè)階段是最重要的制度形式。隨著政權(quán)的穩(wěn)定，政策主導(dǎo)的治理模式弊端逐漸顯露。由于沒有確定的議事機(jī)構(gòu)和決策程序，缺乏專業(yè)的工作人員，加之魅力型領(lǐng)袖的個(gè)人生命終有完結(jié)，因此這一類型的統(tǒng)治方式并不能持久。國(guó)家統(tǒng)治必然要走向“常規(guī)”，即轉(zhuǎn)向“傳統(tǒng)型”或“法理型”的統(tǒng)治方式。這種轉(zhuǎn)變的發(fā)生不難解釋，一方面，通常國(guó)家是先于法律而存在的，因此法律離不開國(guó)家并且依附于國(guó)家。在世界范圍內(nèi)，新政權(quán)建立初期法律體系尚不完備時(shí)，普遍強(qiáng)調(diào)運(yùn)用政策手段進(jìn)行社會(huì)管理。法律的制定和修改必須符合政策要求，所以這個(gè)階段的政策對(duì)法律的影響是非常顯著的，憲法和法律也是在這個(gè)過程中逐步確立與完善的。［12］另一方面，隨著政權(quán)的逐漸穩(wěn)固，國(guó)家無“法”而治則不能長(zhǎng)久。法律制度建立后，國(guó)家必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行，社會(huì)秩序的維持和社會(huì)事務(wù)的管理也都須依法進(jìn)行，因此在政權(quán)穩(wěn)定發(fā)展時(shí)期法律逐漸成為國(guó)家治理的主要工具。以我國(guó)為例，新中國(guó)成立以前，國(guó)家曾長(zhǎng)期處于戰(zhàn)亂狀態(tài)，彼時(shí)的黨和軍隊(duì)以及人民群眾主要根據(jù)黨和領(lǐng)導(dǎo)人的決策辦事。新中國(guó)成立初期，在法律制度不完備的狀態(tài)下，公共政策發(fā)揮著主導(dǎo)作用，這是國(guó)家初建時(shí)期呈現(xiàn)出的階段性特征。隨著政權(quán)的鞏固和立法日臻完善，國(guó)家更加強(qiáng)調(diào)法律在社會(huì)中的主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)由“法制社會(huì)”向“法治社會(huì)”的轉(zhuǎn)變。此時(shí)，公共政策法律化作為國(guó)家法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，不僅符合國(guó)家發(fā)展的實(shí)際需要，也符合國(guó)家運(yùn)作的科學(xué)規(guī)律。

2.公共政策法律化迎合了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。

法律制度的完善與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間存在著共生共榮的關(guān)系。譬如古羅馬法的產(chǎn)生-衰落-復(fù)興的歷程也是古羅馬商品經(jīng)濟(jì)萌芽-衰落-繁榮的歷程。［6］360古羅馬法最早產(chǎn)生于商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的古羅馬帝國(guó)時(shí)期。后來日耳曼人的征戰(zhàn)摧毀了當(dāng)?shù)氐纳唐方?jīng)濟(jì)，該法也隨即被廢除。及至11世紀(jì)，歐洲商品經(jīng)濟(jì)開始復(fù)蘇，古羅馬法的復(fù)興隨之開始。14、15世紀(jì)，歐洲商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)入高速發(fā)展時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、制度化更加充分，此時(shí)羅馬法的地位也得到極大提高，影響日益廣泛。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以明確和精細(xì)的社會(huì)分工為主要特征，運(yùn)用法律手段進(jìn)行社會(huì)調(diào)控既可以有效保護(hù)社會(huì)分工，提高社會(huì)生產(chǎn)效率，又能夠降低社會(huì)管理成本，具有明顯的制度優(yōu)勢(shì)。這個(gè)過程可以說明法律之于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的一種高級(jí)形態(tài)，其本身所具有的特征決定了它的發(fā)展必然需要法律的保障。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)，各類產(chǎn)品通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，推動(dòng)生產(chǎn)要素的優(yōu)化配置。所以，自由公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的基本前提，而法律的規(guī)范性、普遍性、程序性、可預(yù)期性的特點(diǎn)使其具有營(yíng)造良好競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的能力。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，是交易雙方基于商品交換而建立的信用經(jīng)濟(jì)。而法律對(duì)契約原則、技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定保障了契約關(guān)系的合法性和有效性。對(duì)違背契約或交易規(guī)則的市場(chǎng)參與者，法律也能夠進(jìn)行權(quán)威性和強(qiáng)制性的懲罰，有效維護(hù)市場(chǎng)秩序。最后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是開放的經(jīng)濟(jì)，是全球化的經(jīng)濟(jì)，這就要求全球經(jīng)濟(jì)的參與者建立統(tǒng)一的“游戲規(guī)則”。資本主義發(fā)展至今已有五六百年的歷史，西方國(guó)家在這期間確立了法律在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的地位，并制定出一系列國(guó)際法律、條例。法律成為世界各國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)中彼此溝通、促進(jìn)理解的重要工具，成為各國(guó)達(dá)成共識(shí)的基本形式，也是經(jīng)濟(jì)全球化秩序的制度表達(dá)。在國(guó)際貿(mào)易中，“法治”代表著一個(gè)國(guó)家調(diào)控方式的先進(jìn)，代表著一種秩序狀態(tài)的良好，也代表著一個(gè)社會(huì)政治的文明。中國(guó)是全球市場(chǎng)中的“后來居上”者。自2001年加入WTO之后，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同世界的聯(lián)系更加緊密，這要求我們必須盡快完善國(guó)內(nèi)法制的漏缺，實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)同國(guó)際市場(chǎng)的規(guī)則對(duì)接。

（二）公共政策與法律在制定和實(shí)施環(huán)節(jié)中的效力不同

1.公共政策與法律在制定環(huán)節(jié)中的差異

首先，在制定目標(biāo)上，公共政策的制定目標(biāo)側(cè)重于“要做什么，怎么做”，而法律的制定目標(biāo)側(cè)重于“不能做什么，做了給予什么懲罰”。［7］155在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家權(quán)力集中，人們的行為動(dòng)機(jī)往往是以完成任務(wù)為導(dǎo)向，行為特征是普遍的服從或者應(yīng)付，公共政策（特別是具體政策或部門政策）因其能夠給予人們相對(duì)明確的行動(dòng)指導(dǎo)而在這一階段獲得較高效力。但在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，人們的行為動(dòng)機(jī)逐漸轉(zhuǎn)向?qū)娴淖非?，由此派生出的?jìng)爭(zhēng)、趨利、自主、自私的特點(diǎn)使人更加容易產(chǎn)生越軌行為。因此這一時(shí)期法律懲戒性的特征更能夠適應(yīng)社會(huì)需求。

其次，在制定偏好上，公共政策制定主體的偏好性更強(qiáng)。理論上，政府和其他行政機(jī)關(guān)是公共政策的制定主體，各級(jí)政府制定公共政策都旨在為公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。但在具體的管理實(shí)踐過程中，政府往往會(huì)偏離公眾利益，偏向部門利益，或通過操縱市場(chǎng)為特定階層謀取利益。法律則是面向廣大群眾的，具有普遍適用性的社會(huì)規(guī)范，它能夠通過對(duì)“權(quán)利-義務(wù)”這對(duì)核心范疇進(jìn)行規(guī)定進(jìn)而有效調(diào)節(jié)各方利益，保障基本的社會(huì)公平。20世紀(jì)80年代以來，原有的“兩個(gè)階級(jí)一個(gè)階層”（即工人階級(jí)、農(nóng)民階級(jí)、知識(shí)分子階層）的社會(huì)分層結(jié)構(gòu)逐漸被打破，新的社會(huì)階層和社會(huì)群體（特別是個(gè)體和私營(yíng)企業(yè)者）大量涌現(xiàn)。由于不同社會(huì)階層之間的經(jīng)濟(jì)、政治、文化關(guān)系最終都要通過利益關(guān)系表達(dá)出來，因此社會(huì)利益主體也呈現(xiàn)出了多元化的特征，平衡多元利益主體之間的關(guān)系成為當(dāng)務(wù)之急。［13］但隨著改革的深化，各階層的收入差距也在逐漸擴(kuò)大，社會(huì)財(cái)富向少數(shù)人手中集中的速度加快，東西部地區(qū)之間、城鄉(xiāng)之間以及各行業(yè)之間收入差距日益拉大，利益階層固化的趨勢(shì)似乎又在被逐漸加強(qiáng)，利益關(guān)系的協(xié)調(diào)變得更加復(fù)雜。政府試圖運(yùn)用政策手段來均衡各方利益的想法往往容易在決策實(shí)現(xiàn)的過程中被異化和誤讀。因此，公共政策在制定環(huán)節(jié)中的“保守性”特征使其在利益調(diào)節(jié)方面有些“力不從心”。而法律制定的普適性、公平性在實(shí)現(xiàn)資源分配，平衡利益結(jié)構(gòu)這方面具有明顯優(yōu)勢(shì)。

最后，在制定程序上，公共政策的制定沒有統(tǒng)一公開的程序。行政決策通常要求快捷、高效，因此公共政策（特別是具體政策或部門政策）的出臺(tái)具有靈活多變的特點(diǎn)。決策的靈活性往往使政策難以保持連貫，存在著朝令夕改的隱患。當(dāng)政策推行遇到阻力時(shí)，政府便會(huì)選擇制定替代性或變通性政策加以取代。當(dāng)變通的政策再遇阻力，就再繼續(xù)變通。如果過程中缺乏對(duì)決策權(quán)的制約機(jī)制還容易出現(xiàn)越權(quán)決策的現(xiàn)象。這不僅增加了政府的決策成本，而且公眾難以把握朝令夕改的政策內(nèi)容從而對(duì)政策產(chǎn)生反感的情緒。與靈活多變的部門政策不同，那些關(guān)系國(guó)家未來戰(zhàn)略發(fā)展的元政策或基本政策則需要長(zhǎng)期維持穩(wěn)定。經(jīng)由立法程序?qū)崿F(xiàn)公共政策法律化是賦予元政策穩(wěn)定性、合法性的最佳方式。受《立法法》的制約，立法過程須遵循嚴(yán)格的步驟。在我國(guó)，立法程序大致包括提案、審議、通過、公布生效等幾個(gè)過程。首先，由執(zhí)政黨提出立法建議，形成立法草案；其次，被采納后的法律草案列入立法計(jì)劃，提交給立法機(jī)關(guān)審議和表決；最后，形成法律并公布實(shí)施。［14］正如凱爾森（Hans Kelsen）所認(rèn)同的那樣，“法律規(guī)范之所以有效力就是由于，并且也只是由于，它是根據(jù)特定的規(guī)則而被創(chuàng)造出來的”。［15］在這個(gè)意義上來說，與缺乏公開決策程序的政策相比，立法程序賦予了法律更高的效力。

2.公共政策與法律在實(shí)施環(huán)節(jié)中的差異

首先，在實(shí)施主體上，政策的實(shí)施主體是各級(jí)行政機(jī)關(guān)，因此政策執(zhí)行的效力與政府職能的發(fā)揮有直接關(guān)系。由于公共政策多同資源分配聯(lián)系在一起，所以掌握著資源分配權(quán)力的政府在某種程度上也具有決定利益分配的優(yōu)勢(shì)。［16］在某些情況下，政府部門或出于績(jī)效考慮，或出于部門利益考慮，亦或出于個(gè)人私利，會(huì)在違背公共服務(wù)目標(biāo)的情況下向各利益集團(tuán)兜售權(quán)力，這突出表現(xiàn)為“部門利益至上”、“地方保護(hù)主義”、“權(quán)力尋租”、“收受賄賂”等現(xiàn)象。所以實(shí)施過程中的政府職能異化是最大弊端。而法律的實(shí)施主體除行政機(jī)關(guān)外，還需要公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的配合，執(zhí)法過程涉及的職業(yè)范圍更加廣泛——不僅包括了行政人員，還有律師、法官、檢察官為代表的具有嫻熟法律技能和法律理論的專業(yè)職業(yè)團(tuán)體。［6］258因此法律的實(shí)施一般要比政策的實(shí)施更具專業(yè)性也更高效性。

其次，在實(shí)施強(qiáng)度上，法律的強(qiáng)制性高于公共政策。盡管法律規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的履行須遵循自覺原則，但在根本上法律的實(shí)施是以軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄、法庭這類否定性手段作為保障的。公共政策的實(shí)施則主要依靠宣傳和教育等鼓勵(lì)性手段，在實(shí)施強(qiáng)度上弱于法律。通常社會(huì)規(guī)范的權(quán)威高低由強(qiáng)制性決定，所以強(qiáng)制力越高權(quán)威性也越高。從這方面來說法律比公共政策更具權(quán)威。

最后，在實(shí)施效果上，法律的實(shí)施效果普遍優(yōu)于公共政策。一方面，由于政府與公眾之間的信息不對(duì)稱導(dǎo)致了公眾掌握的政策信息不全面，無法判斷政策的科學(xué)性，更無從對(duì)未來行動(dòng)達(dá)成可靠預(yù)期。而法律一旦生效會(huì)首先向社會(huì)公開其中的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，使公眾能根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)則判斷自身行為在未來所產(chǎn)生的后果。又因?yàn)榉珊蠊ǔＪ强梢粤炕模@就使公眾對(duì)越軌的懲罰有更為明確的預(yù)期。正是法律對(duì)越軌行為懲罰的可預(yù)期性強(qiáng)化了法律的威權(quán)以及公眾對(duì)法律的信任，從而保證了法律的實(shí)施效果。另一方面，追責(zé)是保證實(shí)施效果的重要機(jī)制。公共政策缺乏有效的責(zé)任追究機(jī)制，而法律責(zé)任的認(rèn)定有著確定的原則和系統(tǒng)化的程序，因此說法律的實(shí)施效果也優(yōu)于公共政策。

公共政策和法律在制定環(huán)節(jié)和實(shí)施環(huán)節(jié)中產(chǎn)生如此差異的主要原因可大致歸結(jié)為：第一，兩者的制定主體與實(shí)施主體是否分離。制定主體與實(shí)施主體分離是保證法律不偏離公共服務(wù)目標(biāo)的重要手段。在我國(guó)，公共政策的制定和執(zhí)行主體通常由政府部門主導(dǎo)，呈單一主體特征——政府既是政策的制定者也是執(zhí)行者。單一主體所掌握的知識(shí)和信息具有局限性，這就提高了決策失誤或決策失敗的風(fēng)險(xiǎn)。法律的制定主體和執(zhí)行主體是相互分離的——法律制定有專門的立法機(jī)關(guān)，法律執(zhí)行有專業(yè)的執(zhí)法隊(duì)伍。這使得主體間各司其職，提高了工作人員的專業(yè)素質(zhì)、立法決策水平和執(zhí)法工作效率。另外，主體分離也便于權(quán)力問責(zé)，使制定者為立法質(zhì)量負(fù)責(zé)，執(zhí)行者為執(zhí)法效果負(fù)責(zé)。第二，與法律相比，公共政策信息的透明造成了公眾與政府間的信息不對(duì)稱。由于政府掌握著更多的政策信息，又擁有對(duì)這些信息的解釋權(quán)，在政策實(shí)施過程中難免肆意擴(kuò)大自由裁量權(quán)。加之缺乏有效監(jiān)督，就容易為政府利用信息優(yōu)勢(shì)過度行使權(quán)力埋下了隱患。

三、公共政策法律化的支持性條件

公共政策法律化是時(shí)代所趨，但也不是所有的公共政策都有法律化的必要。一是因?yàn)楣舱咿D(zhuǎn)化為法律必須滿足一定條件；其二，公共政策在實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理目標(biāo)的過程中依舊發(fā)揮著某些法律無法替代的正向功能。

首先，公共政策向法律形式轉(zhuǎn)化需要滿足一定條件。第一，在內(nèi)容上，能夠法律化的公共政策必須具有合法性、成熟性、必要性的特征。合法性體現(xiàn)在政策內(nèi)容本身已經(jīng)得到廣大群眾的擁護(hù)和支持，被公眾普遍認(rèn)同和接受，具備一定的群眾基礎(chǔ)；成熟性體現(xiàn)在政策內(nèi)容是經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐檢驗(yàn)的，可以通過法律獲得穩(wěn)定的、成熟的事項(xiàng)；必要性是指法律化的政策內(nèi)容必須是對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力并且適合動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力來保障實(shí)施的事項(xiàng)。因此居于政策位階較高層次的元政策或基本政策更有條件通過法律化的方式確立其指導(dǎo)性地位。而位于政策位階較低層次的具體政策或部門政策多是對(duì)特定部門或具體事項(xiàng)進(jìn)行的規(guī)定，不具有普遍適用性，通常不適合將其單獨(dú)立法。但它可以作為構(gòu)成政策立法內(nèi)容的其中一部分被寫入法律。在這個(gè)意義上來說，公共政策的法律化實(shí)質(zhì)上是公共政策群的法律化。第二，在程序上，公共政策法律化的過程同一般立法過程一樣，必須遵循嚴(yán)格的立法程序。程序合法性不僅能夠確保立法的質(zhì)量，也是立法過程正當(dāng)性的需要。［10］7從立法建議的提交到立法提案的提出，再到立法表決、通過、公布、生效，這個(gè)過程賦予了政策立法以程序合法性。

其次，在不同社會(huì)形態(tài)中，政策和法律在社會(huì)治理中所占權(quán)重的差異說明了人們對(duì)這兩種社會(huì)規(guī)范的倚重有所不同。不管是封建社會(huì)還是現(xiàn)代法治社會(huì)，公共政策與法律都是并行存在，共同發(fā)揮社會(huì)管理的功能。在社會(huì)實(shí)踐中，公共政策并不絕對(duì)意味著低效，而法律也并非是“萬能工具”。反而公共政策“具體問題具體分析”的靈活性與法律的滯后性會(huì)起到相互補(bǔ)充的作用。此外，盡管有些部門政策表現(xiàn)出“朝令夕改”的弊端，但在元政策、基本政策等國(guó)家戰(zhàn)略性政策上是具有相對(duì)穩(wěn)妥的機(jī)制保障的，如“政策試點(diǎn)”的制度就為重大決策的廣泛實(shí)施起到了預(yù)先試驗(yàn)的作用。

法律作為諸多社會(huì)規(guī)范的其中之一亦有其本身局限，因此不能過度放大法律的社會(huì)功能，過于迷信或盲目依賴法律手段。法律所具有的滯后性和保守性，以及依賴強(qiáng)制力實(shí)施所造成的高成本都是法律的局限所在。在“市場(chǎng)失靈”的情況下，我們?nèi)耘f需要通過政府這只“看得見的手”及時(shí)出臺(tái)有效政策進(jìn)行調(diào)控。隨著現(xiàn)代政府職能逐漸從“掌舵”轉(zhuǎn)向“劃槳”，公共政策就好比是政府手中的“槳”，仍是政府在未來指導(dǎo)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行社會(huì)調(diào)控與管理的重要工具。

四、結(jié)論

公共政策法律化的過程是對(duì)政策實(shí)踐中的有益經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，并在此基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為法律形式的過程，也是人們認(rèn)識(shí)水平不斷提高、對(duì)社會(huì)治理工具進(jìn)行最優(yōu)化選擇的過程。經(jīng)由這個(gè)過程所確立的法律具有較高的質(zhì)量和較廣泛的合法性基礎(chǔ)，能夠有效控制立法失敗的風(fēng)險(xiǎn)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，未來社會(huì)秩序的維持將更加依賴法律手段，但是公共政策、法律、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等多種社會(huì)規(guī)范的共同作用才是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的根本途徑。畢竟，任何規(guī)則的制定和實(shí)施往往都會(huì)受到規(guī)則的解釋者和執(zhí)行者偏好的影響。因此，社會(huì)需要多元的規(guī)則系統(tǒng)相互制衡，共同發(fā)揮作用。同樣，當(dāng)我們論及“公共政策法律化”這一議題并不意味著公共政策這一管理手段將在未來走向消亡。公共政策的綜合性、指導(dǎo)性特征和法律的相對(duì)明確性、可預(yù)測(cè)性特征決定了公共政策和法律在適用條件上具有互補(bǔ)優(yōu)勢(shì)。未來良好社會(huì)秩序的維持仍有賴于公共政策、法律以及其他多元社會(huì)規(guī)范之間的共同協(xié)調(diào)。