遺囑監(jiān)護之公證實踐

摘 要：目前已有一些公證處陸續(xù)開展遺囑監(jiān)護，但由于立法尚不完善導致操作性不強，行業(yè)內大都是摸著石頭過河，實踐成果并不理想。文章企圖從多角度剖析遺囑監(jiān)護制度，對相關理論進行梳理與總結，以期在現有立法背景下為公證行業(yè)找到遺囑監(jiān)護的實踐路徑。

關鍵詞：監(jiān)護;意思自治;為被監(jiān)護人利益

中圖分類號：D926.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）32-0137-02

作者簡介：張騰（1991-），女，漢族，四川廣安人，法學學士，江蘇省南京市南京公證處，公證員助理，研究方向：公證實務。

一、遺囑監(jiān)護制度概述

（一）遺囑監(jiān)護的概念

為解決我國社會日益突出的“一老一小”問題，《民法總則》首次確立了遺囑監(jiān)護制度，該法第29條規(guī)定：“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人?！边z囑監(jiān)護是指具有監(jiān)護資格的父母通過遺囑方式為子女選定監(jiān)護人的一種監(jiān)護制度。遺囑監(jiān)護系遺囑和監(jiān)護的融合，遺囑為工具而監(jiān)護是目的，遺囑監(jiān)護本質上是一份以確立監(jiān)護人為目的的遺囑，應準用遺囑和監(jiān)護的有關規(guī)定。

遺囑監(jiān)護不同于委托監(jiān)護。遺囑監(jiān)護中的指定監(jiān)護人是實實在在的監(jiān)護人，其監(jiān)護職責來源于法律規(guī)定而非原父母監(jiān)護職責的轉移，遺囑監(jiān)護人不僅要履行監(jiān)護職責還具有監(jiān)護人的身份。由于監(jiān)護具有人身專屬性，委托監(jiān)護無法將監(jiān)護資格一并委托，監(jiān)護人資格與監(jiān)護職責相分離，受托人并非監(jiān)護人。

（二）遺囑監(jiān)護中的三方關系人

1.立遺囑人

遺囑監(jiān)護的主體即立遺囑人只能是擔任監(jiān)護人的父母。具體而言，遺囑監(jiān)護的父母具有如下特征：

（1）在身份上須是父母。《繼承法》第10條規(guī)定：“本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母?！蔽覈橐龇ㄒ渤霈F了這幾類父母，但民法總則在確立遺囑監(jiān)護時未予明確，那遺囑監(jiān)護中的父母包括哪些呢？首先生父母在此列毫無疑問;其次養(yǎng)子女與生父母的權利義務關系，因收養(yǎng)關系的成立而消除，因此養(yǎng)父母也應囊括其中;而繼父母，可能要另當別論。在繼父母并未收養(yǎng)繼子女情況下，即使與繼父母形成扶養(yǎng)關系，繼子女都仍有生父母，如繼子女未成年，生父母依然是監(jiān)護人，故繼父母無權訂立;如繼子女已成年，只有經過一定程序被確認為監(jiān)護人的繼父母方可訂立。因此，不妨說具有監(jiān)護資格的繼父母有權通過遺囑指定監(jiān)護。

（2）具有監(jiān)護資格。光是父母還不夠，如無監(jiān)護資格或監(jiān)護資格被撤銷，則直接因不是監(jiān)護人而無權訂立遺囑監(jiān)護。未成年子的父母是當然監(jiān)護人，已成年的被監(jiān)護人，只有在無配偶或配偶被撤銷監(jiān)護資格或喪失監(jiān)護能力后，父母才可能擔任他們的監(jiān)護人。

2.被監(jiān)護人

民法總則草案起初曾將遺囑監(jiān)護的適用范圍局限于未成年人，后由于考慮到成年人監(jiān)護的必要性，最終將被監(jiān)護人擴大至成年人。成年人納入遺囑監(jiān)護范圍具有重要的現實意義。生活中，有大量依靠年邁父母監(jiān)護的成年人，于他們的父母而言，把子女托付給信賴的人也算了卻一樁心事。因此，遺囑監(jiān)護的被監(jiān)護人為需要繼續(xù)監(jiān)護的未成年和成年子女，與遺囑監(jiān)護的主體“父母”相對應，被監(jiān)護人也可是親生子女、養(yǎng)子女亦或是繼子女。

3.遺囑監(jiān)護人

遺囑監(jiān)護人的范圍立法并未有所限制或明確，在遺囑自由和民法意思自治原則下，既可以是法定監(jiān)護順序范圍內的人，也可以是以外的人，在選擇上應尊重遺囑人的意愿。另外遺囑監(jiān)護人還應當具有監(jiān)護能力，判斷是否有監(jiān)護能力應依據民法通則意見第11條的規(guī)定，結合監(jiān)護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯系狀況等因素確定。

二、遺囑監(jiān)護制度現存的疑問

（一）父母指定監(jiān)護人不一致時如何處理

遺囑監(jiān)護既可由父母共同訂立也可單獨訂立，但單獨訂立時可能出現指定監(jiān)護人不一致的情形。民法總則草案原本規(guī)定“父、母指定的監(jiān)護人不一致的，以后死亡一方的指定為準”，后因可能并不利于被監(jiān)護人且未涵蓋父母同時死亡的情況而未予保留。國外遺囑監(jiān)護制度較為成熟，大都明確以后死一方指定為準。最高院民法典編纂小組編寫的《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》中有如下觀點：“一方面要尊重被監(jiān)護人意愿，其次以后死亡一方的指定為準。”該觀點似乎削弱了先死亡父或母一方遺囑監(jiān)護的效力，也未解決先死亡一方遺囑的生效問題，期待將來立法能夠予以完善。

（二）遺囑監(jiān)護的生效條件

不少人認為遺囑監(jiān)護的生效也取決于遺囑監(jiān)護人是否接受指定。乍一聽似乎有一定道理，但實則混淆了遺囑生效與監(jiān)護法律關系的成立。遺囑監(jiān)護人是否接受指定并不影響遺囑的生效，就如同繼承人是否接受遺囑所處分遺產的繼承無礙于遺囑已生效的事實。而指定的監(jiān)護人一旦接受指定，則在其與被監(jiān)護人之間建立了監(jiān)護法律關系。

話又說回來，遺囑監(jiān)護并非完全適用遺囑生效要件，還存有特殊之處。由于遺囑的成立與生效相分離，父母在訂立時具有監(jiān)護資格，但在遺囑生效前可能喪失監(jiān)護能力或監(jiān)護資格被撤銷，如該情形延續(xù)至遺囑生效，遺囑能否正常發(fā)揮效用？筆者認為，如在遺囑生效前喪失監(jiān)護資格，被監(jiān)護人將有新的監(jiān)護人，如遺囑監(jiān)護仍然生效，則被監(jiān)護人的生活現狀可能被打破，而原監(jiān)護人因遺囑監(jiān)護人的出現而喪失監(jiān)護資格不具有合理性，遺囑監(jiān)護未免有些“霸道”，因此遺囑監(jiān)護的生效還在于遺囑人在死亡前仍具有監(jiān)護資格。

（三）遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)先性

立法雖未說明遺囑監(jiān)護的效力優(yōu)先性，但基于民法上意思自治的基本精神，以及遺囑制度本身存在的優(yōu)先性屬性，加之遺囑監(jiān)護與法定監(jiān)護銜接上的合理性，都應承認遺囑監(jiān)護的優(yōu)先效力。在有遺囑監(jiān)護的情況下，指定監(jiān)護人接受指定的直接成立監(jiān)護的法律關系，若拒絕的，民法總則27、28條的法定監(jiān)護將作為補充，以此確定最終監(jiān)護人。

（四）遺囑監(jiān)護是否考慮被監(jiān)護人的意愿

遺囑監(jiān)護三方關系人中被監(jiān)護人至關重要。遺囑監(jiān)護并非僅遺囑人和指定監(jiān)護人一拍即合便可成立監(jiān)護關系，被監(jiān)護人是享受監(jiān)護并具體感知被監(jiān)護的人，應該聽聽他們的想法。因此在遺囑監(jiān)護中，還應該適當考慮有認知能力的被監(jiān)護人意愿，從而真正保障被監(jiān)護人的利益。

（五）遺囑監(jiān)護人的辭任權和報酬請求權

遺囑指定監(jiān)護系為遺囑監(jiān)護人創(chuàng)設監(jiān)護職責，系負擔性質法律行為，監(jiān)護人理應有接受和拒絕的權利，即使接受指定，之后也應享有辭任權。但為了被監(jiān)護人的利益，并非任意辭任權，只有基于身體健康、經濟狀況等正當理由才可以辭任。同時，為了使被監(jiān)護人得到妥善照料，并鼓勵遺囑監(jiān)護人全心全意履行監(jiān)護職責，學界大都認為應當賦予監(jiān)護人報酬請求權，然而具體報酬請求權向誰主張、如何主張等則有待研究。

三、遺囑監(jiān)護公證的注意事項

（一）審查立遺囑人是否為適格的主體

遺囑監(jiān)護不同于遺囑，遺囑人除需具備完全民事行為能力外還要具備身份上的特殊性。因此，在辦理遺囑監(jiān)護時，公證員應當對遺囑人是否是父母身份，以及是否有監(jiān)護資格進行必要的審查。

（二）需要特別告知

立法上僅有一個條文規(guī)定了遺囑監(jiān)護，并未呈現一個“有血有肉”的遺囑監(jiān)護。在辦理遺囑監(jiān)護時，公證員在遺囑公證的相關告知基礎上，還應就遺囑監(jiān)護的法律規(guī)定、立法現狀、指定監(jiān)護人拒絕接受指定或在監(jiān)護期間，監(jiān)護人死亡、行為能力缺失、監(jiān)護資格被撤銷的法律后果等進行告知和解釋，讓遺囑人做到“心中有數”。

（三）設立一人以上監(jiān)護人

監(jiān)護人與被監(jiān)護人的朝夕相處畢竟較為私密，監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責或嚴重損害被監(jiān)護人利益，第三人可能無法及時察覺。因此，可建議立遺囑人設立一人以上監(jiān)護人。

（四）明確監(jiān)護職責范圍

監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時可能涉及被監(jiān)護人的重大事務或保障性財產的處分，為避免監(jiān)護人濫用監(jiān)護權利損害被監(jiān)護人利益，指定2個及以上監(jiān)護人的，有必要劃定各監(jiān)護人的職責范圍，如沒有明確監(jiān)護職責范圍的，應當提醒立遺囑人，監(jiān)護人將依照法律規(guī)定履行監(jiān)護職責，并告知可能面臨的風險。

（五）指定遺囑執(zhí)行人

有人認為根據民法總則第36條，有關組織和個人享有申請撤銷監(jiān)護人資格的權利，監(jiān)督人法律已經有規(guī)定沒有必要再指定執(zhí)行人。但筆者認為指定遺囑執(zhí)行人對遺囑監(jiān)護來說不可或缺。首先，遺囑執(zhí)行人就是為遺囑量身定制的，遺囑執(zhí)行人的本職就是幫助遺囑人落實遺囑愿望，監(jiān)督遺囑的執(zhí)行。其次，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責往往較為隱蔽，立法雖然有規(guī)定，但操作起來存有障礙。最后，指定特定人為執(zhí)行人，執(zhí)行人將負有責任心，對監(jiān)護職責履行的好壞有較高的敏感度，能更好保障被監(jiān)護人的合法權益。

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