地方立法中行政處罰條款的合理性研究
——以設(shè)區(qū)的市地方立法為樣本

孫 驥 陳書全

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100)

2015年《立法法》將立法權(quán)擴(kuò)展到設(shè)區(qū)的市以后，學(xué)界圍繞地方立法問題展開了富有建設(shè)性的研究。在相關(guān)地方立法中，屬于損益性行政行為的行政處罰能夠給相對人帶來直接的不利益，所以相關(guān)行政處罰條款常引起社會輿論的廣泛關(guān)注。全國人大法律委員會也已經(jīng)注意到，設(shè)區(qū)的市立法中突破上位法應(yīng)予處罰的行為種類的限制增設(shè)新的處罰行為種類問題較為突出，有的是在法律有關(guān)行政處罰規(guī)定中直接增加違法行為，有的是另列條文增加規(guī)定違法行為。*喬曉陽：《如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系》，《法制日報》2007年9月12日第009版。從對地方立法研究成果的梳理分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前地方立法中行政處罰條款的合法性問題受到普遍重視，而對相關(guān)立法中處罰條款合理性的研究卻較為稀少。本文力圖在對地方立法進(jìn)行法條分析的基礎(chǔ)上，剖析行政處罰領(lǐng)域相關(guān)合理性問題的成因，探求解決之道。

一、地方立法中行政處罰條款合理性的實(shí)證分析

為準(zhǔn)確了解設(shè)區(qū)的市立法中行政處罰條款的合理性問題，我們選取了設(shè)區(qū)的市立法中城市市容與衛(wèi)生類、大氣污染防治類、文物與古跡保護(hù)類現(xiàn)有的129部立法為主要研究對象*根據(jù)北大法寶網(wǎng)站進(jìn)行分類，截至2018年1月5日各設(shè)區(qū)的市(不包括先前獲得立法權(quán)的省會城市與較大的市)共有可查找的城市市容與環(huán)境衛(wèi)生類立法60部，大氣污染防治類立法共28部，文物與古跡保護(hù)類立法共41部，合計129部。，以其他相關(guān)立法為輔助研究對象，通過梳理、比較，分析查找地方立法中行政處罰條款在合理性層面存在的問題。

(一)對處罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定差異懸殊

上位法中，針對某一應(yīng)罰行為通常不是規(guī)定唯一固定處罰額度，而是規(guī)定處罰區(qū)間。設(shè)區(qū)的市在立法時，往往能夠遵循上位法對處罰額度的規(guī)定，但各地立法中選取的處罰標(biāo)準(zhǔn)差異明顯。例如，作為上位法的《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定：“在市區(qū)運(yùn)行的交通運(yùn)輸工具，應(yīng)當(dāng)保持外型完好、整潔，貨運(yùn)車輛運(yùn)輸?shù)囊后w、散裝貨物，應(yīng)當(dāng)密封、包扎、覆蓋，避免泄漏、遺撒?！备鞯胤搅⒎ㄖ校瑢Τ鞘兄熊囕v運(yùn)輸液體、散裝貨物等物品時，未按規(guī)定采取防護(hù)措施，造成泄露、散落路面問題，規(guī)定的罰款額度差異極大。雖然各設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟(jì)情況存在差異，但對同一行為的處罰結(jié)果差異懸殊不利于維護(hù)法制統(tǒng)一性，也不利于相對人事前預(yù)判法律后果。

(二)對處罰行為、對象、后果的規(guī)定不統(tǒng)一

為保證立法的地方特色及避免重復(fù)立法，設(shè)區(qū)的市立法中的處罰條款不可能與上位法完全一一對應(yīng)，上位法的條款在下位法中可能被合并、分立。例如，同一部上位法中，某一條款對違反一個行為的幾個對象規(guī)定A處罰后果，另一條款則對違反另一行為的幾個對象規(guī)定了B處罰后果。地方立法中，在法條合并的情況下，可能會在一個條款中對幾個行為規(guī)定同一處罰結(jié)果；而在法條分立的情況下，可能會將一個行為分成數(shù)個行為，分別規(guī)定處罰結(jié)果。在上述兩種情況下，下位法的表述都有可能改變上位法的規(guī)定，還可能造成處罰對象被新增或遺漏。已經(jīng)有學(xué)者注意到，對于上位法中某些具有伸縮性的具體制度，地方立法在內(nèi)容上的差異性較大，其中在法律責(zé)任的規(guī)定方面較為明顯。[注]屈茂輝：《我國上位法與下位法內(nèi)容相關(guān)性實(shí)證分析》，《中國法學(xué)》2014年第2期。通過對129部設(shè)區(qū)的市立法的比對，我們發(fā)現(xiàn)處罰行為、對象、后果規(guī)定不統(tǒng)一的問題較為普遍。

(三)對處罰種類的運(yùn)用不平衡

根據(jù)《行政處罰法》和其他相關(guān)立法的規(guī)定，排除必須由法律規(guī)定的處罰類型，可以由地方立法適用的行政處罰類型大致包括警告、罰款、沒收、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令具結(jié)悔過、通報批評、暫扣執(zhí)照、吊銷許可證等幾類。雖然各類行政處罰方式都有一定的價值功能，但設(shè)區(qū)的市立法中對各類處罰方式的運(yùn)用卻具有較為明顯的傾向性——罰款方式的運(yùn)用一支獨(dú)大，而行為罰、聲譽(yù)罰的適用比例明顯較低。通過比較發(fā)現(xiàn)，省、市兩級立法對行政處罰方式的運(yùn)用也存在差異性。

(四)對處罰職權(quán)界分含混不清

為確保行政處罰條款的落實(shí)，立法中應(yīng)當(dāng)對行政處罰職權(quán)機(jī)關(guān)的主體資格作出明確界定。然而，當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法中對處罰職權(quán)界分含混不清的情況時有發(fā)生，在聯(lián)合執(zhí)法領(lǐng)域職權(quán)界分不明的問題尤為突出。相關(guān)立法中，常常表述為某一事項(xiàng)同時由多個部門“依照本部門職權(quán)共同負(fù)責(zé)”。以秸稈焚燒問題為例，有的立法規(guī)定該事項(xiàng)由環(huán)保部門統(tǒng)一管理，同時公安、城市管理、水利、交通部門根據(jù)各自職責(zé)協(xié)同管理。該表述方式力圖打造一種“全覆蓋、無死角”的環(huán)保執(zhí)法體系，然而各部門間職權(quán)界分不清已經(jīng)為執(zhí)法活動埋下了隱患：“九龍治水“模式下任何一部門都非獨(dú)立的責(zé)任主體，極易發(fā)生行政不作為與亂作為。職權(quán)界分的不明確容易導(dǎo)致部門間對管理事項(xiàng)的“挑肥揀瘦”。

(五)對處罰事實(shí)認(rèn)定困難

相關(guān)設(shè)區(qū)的市立法中，有的處罰條款語義表述明確，不論是應(yīng)罰行為還是法律后果都很具體，然而在實(shí)踐中容易因事實(shí)認(rèn)定困難導(dǎo)致可執(zhí)行性差或同案不同罰。例如，《保定市大氣污染防治條例》第48條將未依法報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書、報告表，擅自建設(shè)排放大氣污染物建設(shè)項(xiàng)目的處罰數(shù)額與項(xiàng)目的總投資額掛鉤。由市、縣級人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令停止建設(shè)，處投資總額的百分之一以上百分之三以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處投資總額的百分之三以上百分之五以下罰款，并可以責(zé)令恢復(fù)原狀。依照本條款的規(guī)定，確定處罰金額需要了解項(xiàng)目的投資數(shù)額，而相關(guān)真實(shí)數(shù)據(jù)往往由商業(yè)主體單方掌握，且經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)容易被商業(yè)主體隱瞞或改動，故執(zhí)法機(jī)關(guān)的事后調(diào)查難以獲取真實(shí)信息。這類條款雖然文義表述明確，但極易因事實(shí)認(rèn)定困難造成同案不同罰，不利于維護(hù)法制的統(tǒng)一性。

二、合理性問題的成因分析

(一)上位法層面——立法不明確性的傳導(dǎo)效應(yīng)

1.上位法的粗糙

上位法依據(jù)的不明確性，首先表現(xiàn)為上位法的粗糙。根據(jù)《行政處罰法》第11條規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。從該條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)區(qū)的市立法設(shè)置行政處罰需要以專門領(lǐng)域的上位法規(guī)定作為依據(jù)。然而，當(dāng)前我國很多專門領(lǐng)域的上位法規(guī)定非常粗糙，難以提供明確的立法依據(jù)。一方面，部門立法零散碎片化問題突出。另一方面，有的專門性立法制定年代久遠(yuǎn)，法條規(guī)定不明確。制定粗糙的上位法留下巨大立法空當(dāng)，不僅使地方立法活動缺乏明確依據(jù)，還可能因立法機(jī)關(guān)對處罰標(biāo)準(zhǔn)的尺度掌握不一導(dǎo)致處罰結(jié)果的懸殊差異。

2.上位法的預(yù)留

有些上位法依據(jù)的不明確性是立法者有意預(yù)留的，意在給下位法提供充足的立法空間。過于剛性的、缺少伸張力的法律規(guī)定很可能會損害地方的發(fā)展、秩序的建立和對問題的處理，地域參數(shù)決定了整齊劃一是不可行的，大規(guī)模施行“禁止授予立法權(quán)原理”是不明智的。[注]余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。對法制統(tǒng)一的強(qiáng)調(diào)雖然有助于維護(hù)央地法律體系的和諧一致，可能有助于防止地方濫用立法權(quán)，但是在立法權(quán)央地分配標(biāo)準(zhǔn)模糊的現(xiàn)實(shí)下，結(jié)果也許正好相反。[注]俞祺：《重復(fù)細(xì)化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關(guān)系考察》，《政治與法律》2017年第9期。因此，上位法的這種預(yù)留具有一定合理性。《行政處罰法》對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的幅度沒有限制，而將地方政府規(guī)章的處罰權(quán)限限定為“警告和一定數(shù)量罰款”。[注]鄧國良：《論我國行政處罰規(guī)定權(quán)的立法完善》，《江西社會科學(xué)》2008年第11期。這種差異性規(guī)定顯示出上位法希望為地方性法規(guī)預(yù)留充分的立法空間，使地方立法機(jī)關(guān)能夠切實(shí)根據(jù)實(shí)際需要確定處罰種類、額度。有的部門法條款的表述需要借助不確定性概念，而這些不確定性概念需要借助下位法來明確以增強(qiáng)可執(zhí)行性。一些概念不可能由上位法準(zhǔn)確界定，而需要通過實(shí)施細(xì)則或下位法予以細(xì)化。上位法的主動預(yù)留在很大程度上避免了過于剛性、細(xì)致的規(guī)定導(dǎo)致的立法僵化，同時也對地方立法提出了雙重要求：一方面，要在法制統(tǒng)一性的要求下準(zhǔn)確界定處罰范圍；另一方面，又要在預(yù)留空間發(fā)揮自主性以契合地方實(shí)際立法需求。

3．上位法的沖突

不同上位法之間處罰條款的沖突也是導(dǎo)致立法依據(jù)不明確的重要因素。由于法律制定機(jī)關(guān)、立法時間的差異，上位法之間對同一違法行為的處罰在職權(quán)主體、處罰后果等方面的規(guī)定也不盡相同。其中，對處罰職權(quán)主體的規(guī)定存在較大沖突。此時，設(shè)區(qū)的市立法者不得不在兩部甚至幾部上位法中作出抉擇，處罰條款的不統(tǒng)一性也就在所難免。上位法的沖突，導(dǎo)致了設(shè)區(qū)的市立法者在制定下位法時無所適從。

(二)下位法層面——立法能力欠缺與利益權(quán)衡抉擇

1．立法能力的欠缺

2015年《立法法》將立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)的市以后，相關(guān)地市立法能力薄弱的問題就一直受到學(xué)界關(guān)注。當(dāng)前，設(shè)區(qū)的市人大基本上未設(shè)立法制委員會，絕大部分市級人大常委會也都沒有設(shè)置專門的立法工作機(jī)構(gòu)，市級人大及其常委會、政府各部門普遍缺乏立法方面的專業(yè)人才。設(shè)區(qū)的市立法主體的能力欠缺，可能在兩個層面影響處罰條款的合理性：第一，處罰條款的設(shè)置缺乏對合目的性、可執(zhí)行性、必要性、妥當(dāng)性的考慮；第二，因擔(dān)心違反上位法而導(dǎo)致立法保守化——簡單、生硬重復(fù)上位法，缺乏對當(dāng)?shù)鼐唧w情況和實(shí)際需要的關(guān)注，違背《立法法》下放立法權(quán)的初衷。

2．多重考量因素下的利益權(quán)衡

行政處罰可以從性質(zhì)上分為人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、聲譽(yù)罰四類。根據(jù)《行政處罰法》及其他相關(guān)立法的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市立法中可以規(guī)定的處罰種類包括財產(chǎn)罰、行為罰、聲譽(yù)罰。通過對設(shè)區(qū)的市立法中行政處罰條款的分析，我們發(fā)現(xiàn)立法對幾種處罰方式的選擇適用差異很大：罰款、沒收財物等財產(chǎn)罰運(yùn)用頻率高，通報批評、責(zé)令具結(jié)悔過等非財產(chǎn)性處罰方式運(yùn)用較少。處罰方式的選擇背后蘊(yùn)藏著對多重利益的權(quán)衡判斷：第一，完成上級機(jī)關(guān)、上位法賦予的任務(wù)，并確保立法與上位法不沖突，避免因違反“不抵觸原則”被省級人大常委會駁回；第二，維護(hù)并擴(kuò)張本部門利益，包括擴(kuò)張事權(quán)與強(qiáng)化財權(quán)；第三，圍繞經(jīng)濟(jì)建設(shè)的中心任務(wù)，盡量減少處罰行為對地區(qū)發(fā)展的影響。三重利益考量在每種處罰行為項(xiàng)下的實(shí)現(xiàn)程度不同。

其中，能夠最大限度實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益的處罰類型更容易被地方立法機(jī)關(guān)采用。罰款能夠最大限度滿足三重利益，故應(yīng)用最廣泛：第一，可以給相對人造成最直接、可感受的不利益，使相對人因財產(chǎn)損失而改變行為方式，有利于實(shí)現(xiàn)減少違法行為的目標(biāo)；第二，罰款能夠最有效地增加地方財產(chǎn)性收益，立法者有充足的適用理由；第三，罰款并不禁止相對人繼續(xù)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展影響有限。沒收的方式同樣能夠通過造成不利益而改變相對人行為，在減少違法行為方面效果較為明顯；在部門利益實(shí)現(xiàn)層面，沒收的對象是特定物，必須通過拍賣等方式變現(xiàn)后才能給部門帶來可支配收益，在靈活性、便捷性方面不如罰款；同時，生產(chǎn)資料被沒收可能直接影響生產(chǎn)經(jīng)營活動。故沒收的處罰方式雖也適用較多，但廣泛性不及罰款。

責(zé)令具結(jié)悔過、通報批評在立法中遇冷，與這兩種方式實(shí)現(xiàn)利益的能力較差有關(guān)。首先，非財產(chǎn)性處罰不能給地方帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，立法者適用積極性不高。其次，由于立法能力及經(jīng)驗(yàn)的欠缺，地方立法機(jī)關(guān)對各類處罰行為的效果難以進(jìn)行事前評估，故通常更信賴處罰效果更直接的財產(chǎn)罰，而對損益效果不明顯的聲譽(yù)罰持懷疑態(tài)度。再次，通報批評、責(zé)令具結(jié)悔過的執(zhí)行可能造成額外成本(如有的通報批評需要借助媒體發(fā)布公告)，進(jìn)一步降低了適用可能性。

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣執(zhí)照、吊銷許可證在一定時期內(nèi)或永久性地剝奪相對人的生產(chǎn)經(jīng)營資格，屬于性質(zhì)嚴(yán)厲的處罰方式。行為罰雖然降低了相對人繼續(xù)從事違法行為的可能性，但生產(chǎn)經(jīng)營活動的停止會對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成較大不利影響，且不能夠?yàn)橄嚓P(guān)部門帶來收益。此外，生產(chǎn)經(jīng)營活動的停止還可能引發(fā)人員失業(yè)、官民沖突等更嚴(yán)重問題，故地方立法機(jī)關(guān)對這類處罰方式通常不適用。近年來，上位法對環(huán)境違法行為的處罰力度進(jìn)一步加大，對這幾種處罰方式的運(yùn)用明顯增多，地方在跟進(jìn)立法中也增加了對這類處罰的運(yùn)用。但是，這種跟進(jìn)立法仍然是有限度的，地方立法機(jī)關(guān)必須考慮這類處罰的負(fù)面效應(yīng)。

各類行政處罰方式中，利益實(shí)現(xiàn)程度與適用頻率基本呈現(xiàn)正相關(guān)性，唯一例外的是對警告的設(shè)定——實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)利益的能力都較弱，但適用頻率較高。這一“反?！北憩F(xiàn)的主要原因在于警告與罰款兩種方式在適用中被高度捆綁。通過對處罰法條的分析可以發(fā)現(xiàn)，警告處罰通常不是單獨(dú)適用，而是在警告的同時“并處罰款”，因此警告的適用率被抬高。

(三)審查監(jiān)督層面——立法審查依據(jù)不明

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市立法應(yīng)報省級人大常委會批準(zhǔn)后施行，其目的是通過省級立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督確保立法質(zhì)量。那么，省級立法機(jī)關(guān)對設(shè)區(qū)的市立法的審查范圍如何？《立法法》第72條規(guī)定，省級人大常委會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查。第73條第1款規(guī)定，制定地方性法規(guī)應(yīng)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的需要，并符合當(dāng)?shù)氐木唧w情況與實(shí)際要求。根據(jù)該款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市立法中設(shè)置的行政處罰條款即使有上位法依據(jù)，如果其具體內(nèi)容的表述不利于法律、行政法規(guī)的貫徹執(zhí)行，或者脫離當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，就是不合理的，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)制定。這一款規(guī)定對設(shè)區(qū)的市立法提出了合理性要求，但并沒有規(guī)定省級人大常委會應(yīng)當(dāng)對設(shè)區(qū)的市立法進(jìn)行合理性審查。該款內(nèi)容反映出，法律設(shè)定的要件和處理方式往往留下了裁量的空間，尤其是大量立法設(shè)定了原則性條款，這些條款本身包含著對合理性的要求。[注]何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，合法性審查是審查內(nèi)容中必然不可缺失的，并不當(dāng)然排除可以對適當(dāng)性、立法技術(shù)等方面內(nèi)容進(jìn)行審查。[注]肖迪明：《問題與對策：設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)探析》，《地方立法研究》2017年第1期。雖然學(xué)界對合理性審查給予了較多關(guān)注，但實(shí)踐中省級人大常委會通常仍以合法性標(biāo)準(zhǔn)作為審查依據(jù)。

三、解決合理性問題的路徑與措施

如果將一部設(shè)區(qū)的市立法本身比作一座建筑，那么上位法依據(jù)無疑起到根基作用，地方立法能力決定建筑地上部分的工藝水平；建筑主體建成后，立法、司法層面的監(jiān)督起到交付使用前后的安全驗(yàn)收作用；而大數(shù)據(jù)手段則為建筑施工的全過程提供科學(xué)技術(shù)指導(dǎo)。

(一)基礎(chǔ)性措施——明確上位法依據(jù)與增強(qiáng)地方立法能力

明確的上位法依據(jù)是設(shè)區(qū)的市設(shè)定行政處罰的基礎(chǔ)。因此，地方立法中行政處罰問題的解決不能僅沿著“控權(quán)”與“放權(quán)”的路徑專注于下位法的完善，而應(yīng)當(dāng)在整個法律體系中做出統(tǒng)籌安排，力求標(biāo)本兼治，避免針對具體問題“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”。

上位法層面，完善全國性行政處罰立法應(yīng)當(dāng)從三方面入手。第一，梳理、完善年代久遠(yuǎn)立法。鑒于諸多制定年代久遠(yuǎn)的上位法法條稀少、內(nèi)容簡略，條款中處罰結(jié)果、方式規(guī)定語焉不詳?shù)膯栴}較為突出，建議全國人大對相關(guān)立法進(jìn)行統(tǒng)一清理、完善，將相關(guān)條款中缺失的成分補(bǔ)充完善，為下位法的制定提供明確的指導(dǎo)依據(jù)。應(yīng)當(dāng)特別注意對處罰結(jié)果的規(guī)定，避免籠統(tǒng)地表述為“應(yīng)當(dāng)處罰”，為設(shè)區(qū)的市立法提供明確、可靠依據(jù)。第二，有針對性地制定部門法。在上位法明確的情況下，地方立法中行政處罰條款的法制統(tǒng)一性將得到有力保障。第三，減少法條沖突。近年來，我國在一些領(lǐng)域法律制定或修改較多，新法與舊法、普通法與特別法之間的沖突也日益顯現(xiàn)。解決上位法之間的沖突，一方面可以減少地方立法機(jī)關(guān)尋找立法依據(jù)時的無所適從，另一方面也可以對部門職權(quán)交叉重疊的問題釜底抽薪，避免將城管執(zhí)法、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的“九龍治水”現(xiàn)象帶入下位法。

設(shè)區(qū)的市在立法中應(yīng)當(dāng)做到民主立法與科學(xué)立法的統(tǒng)一。在民主立法方面，應(yīng)著力拓寬公眾對立法的參與途徑，除了聽證、公布立法草案等傳統(tǒng)方式，還可以召集作為特定行政處罰潛在對象的自然人、企業(yè)法人進(jìn)行論證，在充分了解相對人訴求的基礎(chǔ)上制定具體處罰措施。在科學(xué)立法方面，考慮到行政處罰行為能夠給相對人帶來直接的不利益，設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)可以在專家論證咨詢的基礎(chǔ)上，注意對處罰條款的風(fēng)險評估，做到立法文本表述的精細(xì)化與準(zhǔn)確化，避免將風(fēng)險帶入司法實(shí)踐中。在行政處罰條款的具體設(shè)置中，立法者應(yīng)當(dāng)在法益衡量的基礎(chǔ)上回歸處罰制度的內(nèi)在價值：力求減少違法行為，維護(hù)正常的社會秩序。

完善設(shè)區(qū)的市立法中行政處罰條款的設(shè)置，不僅有助于地方法治水平的提高，也將對上位法完善行政處罰制度有所裨益。通過借鑒設(shè)區(qū)的市立法和執(zhí)法過程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，可以在充分總結(jié)歸納的基礎(chǔ)上形成更具合理性的立法方案，反向推動各專門性上位法中行政處罰條款的完善。設(shè)區(qū)的市通過行使地方立法權(quán)，將基層社會治理實(shí)踐納入法治框架，以地方法治經(jīng)驗(yàn)服務(wù)國家法治建設(shè)全局。

(二)保障性措施——立法審查與司法監(jiān)督的歸位

1.立法審查的歸位

針對地方立法權(quán)擴(kuò)容可能出現(xiàn)的問題，各項(xiàng)防護(hù)機(jī)制中省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)制度最為關(guān)鍵。[注]李春燕：《論省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)批準(zhǔn)制度》，《江漢學(xué)術(shù)》2017年第3期。省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市立法進(jìn)行合理性審查的理由主要有以下五點(diǎn)。第一，合理性審查符合《立法法》第73條第1款的規(guī)定。根據(jù)該款，設(shè)區(qū)的市立法規(guī)定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：設(shè)定該事項(xiàng)是執(zhí)行法律、行政法規(guī)的需要，該事項(xiàng)的規(guī)定符合本地區(qū)的“具體情況”和“實(shí)際需要”。從文義解釋的角度，設(shè)區(qū)的市立法中的行政處罰條款如果不是源于執(zhí)法的實(shí)際需要，或者具體規(guī)定不符合當(dāng)?shù)貙?shí)際情況，就不應(yīng)當(dāng)予以設(shè)置。通過對第73條1、2款進(jìn)行整體分析，可以發(fā)現(xiàn)該條是對省級人大常委會審查具體內(nèi)容的細(xì)化。其中，第2款具體規(guī)定了應(yīng)當(dāng)審查地方立法是否與上位法沖突、是否屬于地方立法事項(xiàng)、是否屬于重復(fù)立法，此三方面共同構(gòu)成了對合法性審查范圍的界定。而第1款對符合本地區(qū)的“具體情況”和“實(shí)際需要”的規(guī)定屬于合理性范疇，蘊(yùn)含著省級人大常委會進(jìn)行合理性審查的必要性和可行性。因此，省級人大常委會應(yīng)當(dāng)依照該規(guī)定將合理性審查也納入審查范圍，切實(shí)保證行政處罰位置有利于執(zhí)行法律、法規(guī)且符合當(dāng)?shù)貙?shí)際需要，而不應(yīng)使這一條款僅僅作為指導(dǎo)性原則淪為“紙面上的法”。第二，合理性審查具有合目的性。當(dāng)前，我國設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)尚未在《憲法》中得以明確，而是來源于省級立法權(quán)的授權(quán)。在授權(quán)立法模式下，應(yīng)由省級立法機(jī)關(guān)對下級立法進(jìn)行審查監(jiān)督，以確保立法質(zhì)量及維護(hù)法制統(tǒng)一性，采取何種審查限度應(yīng)圍繞立法質(zhì)量和法制統(tǒng)一性展開。合法性審查與合理性審查作為確保立法質(zhì)量和法制統(tǒng)一性的兩種方式，兩者互為補(bǔ)充缺一不可，只有同時適用才能發(fā)揮最大效用。因此，省級人大常委會對審查過程中發(fā)現(xiàn)的合理性問題應(yīng)當(dāng)及時糾正，以確保立法的合目的性。第三，有利于對風(fēng)險的事前防控。不合理的行政處罰規(guī)定不僅使法律文本存在缺陷，更使得該地方立法在施行中面臨各種適用風(fēng)險。事前的審查批準(zhǔn)制度側(cè)重于“防患于未然”，與“亡羊補(bǔ)牢”式的備案、改變和撤銷等監(jiān)督方式相比，能及時發(fā)現(xiàn)地方立法中的相關(guān)問題，既有助于維護(hù)法制統(tǒng)一，也有利于提高立法機(jī)關(guān)的權(quán)威。[注]繆嵐：《論我國立法批準(zhǔn)制度的完善》，《人大研究》2018年第2期。從維護(hù)法律公信力與節(jié)約司法成本的角度考慮，由省級立法機(jī)關(guān)實(shí)行審查更具有可行性。第四，與損益性行為的性質(zhì)相一致。省級人大常委會在立法審查中，對寬嚴(yán)尺度的把握應(yīng)綜合考慮被審查行為的性質(zhì)。具體而言，對于增加相對人權(quán)益的授益性行為可以采取較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，而對于造成相對人負(fù)擔(dān)的損益性行為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。行政處罰屬于典型的損益性行為，也是當(dāng)前地方立法中引起爭議較大的一類條款。因此，以合理性作為審查標(biāo)準(zhǔn)有利于維護(hù)相對人的合法權(quán)益。第五，抑制立法中的部門利益偏好。設(shè)區(qū)的市立法中對部門利益的滿足可以巧妙避開抵觸上位法這條紅線，通過模糊責(zé)任主體、選擇處罰方式、含混行為后果等隱蔽方式實(shí)現(xiàn)。在合法性審查范疇下，這種部門利益偏好難以得到糾正。合理性審查可以擴(kuò)大監(jiān)督范圍，更有效地消除部門利益的死角，提高立法的權(quán)威性與公信力。在明確合理性審查必要性和依據(jù)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)針對行政處罰條款制定指導(dǎo)性審查標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，有的地方立法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始嘗試對行政處罰條款的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化。地方立法機(jī)關(guān)在立法條例中可以依照《立法法》第71條第1款的要求，并結(jié)合相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，明確對“合理性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：第一，合目的性，處罰條款的設(shè)置是執(zhí)行上位法的需要，而非滿足部門利益；第二，必要性，設(shè)置處罰行為應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)氐木唧w情況與現(xiàn)實(shí)需要；第三，合比例性，處罰的方式、限度應(yīng)當(dāng)與違法程度相對應(yīng)；第四，可執(zhí)行性，避免因表述不清、法條沖突等原因?qū)е绿幜P條款難以執(zhí)行或引發(fā)歧義。

2.司法監(jiān)督的歸位

對地方立法中不合理的行政處罰條款，司法機(jī)關(guān)在現(xiàn)有立法條件下依然能夠發(fā)揮監(jiān)督作用。首先，司法機(jī)關(guān)可以選擇不適用下位法。在性質(zhì)上，選擇不適用的對象是具體條款，而非地方立法本身。[注]余彥：《事實(shí)與規(guī)范之間：司法與地方立法關(guān)系考察及改良》，《江西社會科學(xué)》2017年第4期?！读⒎ǚā分袥]有明確上位法與下位法對同一行為作出規(guī)定時司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用何者，故司法機(jī)關(guān)對地方立法中不合理的行政處罰規(guī)定可以選擇不適用，轉(zhuǎn)而適用上位法的規(guī)定。同時，司法機(jī)關(guān)還可以針對相關(guān)問題向省級人大常委會提出司法建議。雖然司法機(jī)關(guān)無權(quán)對地方性法規(guī)進(jìn)行司法審查，但省級人大常委會作為有權(quán)機(jī)關(guān)可以通過立法審查的方式對問題予以糾正。為保障這種司法建議傳達(dá)的暢通性，司法機(jī)關(guān)可以嘗試與省級人大常委會建立專門的工作機(jī)制，針對個案中發(fā)現(xiàn)的“明顯不當(dāng)”之處向省級人大常委會提出司法建議，提請省級人大常委會進(jìn)行審查監(jiān)督。之所以將司法建議的對象限定在“明顯不當(dāng)”的處罰條款，一方面是為了避免司法對立法的過度干預(yù)，另一方面可以與《行政訴訟法》審查“明顯不當(dāng)”具體行政行為的表述相協(xié)調(diào)。

(三)技術(shù)性措施——大數(shù)據(jù)技術(shù)的科學(xué)指導(dǎo)

大數(shù)據(jù)技術(shù)的產(chǎn)生與發(fā)展，也為設(shè)區(qū)的市立法規(guī)范設(shè)置行政處罰條款創(chuàng)造了條件。大數(shù)據(jù)的功能主要體現(xiàn)在兩個方面，第一是數(shù)據(jù)收集，第二是整理分析。設(shè)區(qū)的市立法中，大數(shù)據(jù)技術(shù)可以有效、全面地收集相關(guān)立法材料，從多個層面提升行政處罰條款的合理化程度。為此，大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用應(yīng)側(cè)重于達(dá)成以下幾個方面的目標(biāo)：

第一，應(yīng)罰行為與處罰結(jié)果設(shè)置的精確化。一個合理、有效的處罰條款應(yīng)當(dāng)包含范圍清晰的應(yīng)罰行為與明確的處罰結(jié)果。通過運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，可以在充分收集、分析立法、司法信息的基礎(chǔ)上，結(jié)合本地實(shí)際立法需求明確處罰條款的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。在對應(yīng)罰行為的界定中，大數(shù)據(jù)技術(shù)可以輔助界定應(yīng)罰行為的范圍，并對相似行為進(jìn)行識別，避免在立法中出現(xiàn)混淆。由于地方立法的細(xì)化和創(chuàng)制都會導(dǎo)致下位法條款的表述與上位法不完全一致，技術(shù)手段的運(yùn)用可以輔助立法者確認(rèn)在差異化表述下上下位法對應(yīng)罰行為的規(guī)定是否仍具有一致性，避免下位法對處罰范圍的規(guī)定于法無據(jù)。針對當(dāng)前部分上位法對處罰結(jié)果規(guī)定過于籠統(tǒng)的情況，地方立法機(jī)關(guān)可以通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對應(yīng)罰行為的性質(zhì)、情節(jié)等進(jìn)行細(xì)分，根據(jù)應(yīng)罰行為違法程度的不同制定相對應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)，使處罰結(jié)果的設(shè)置更具科學(xué)性，真正做到罰當(dāng)其責(zé)。

第二，在風(fēng)險評估基礎(chǔ)上優(yōu)化處罰方式的選擇。當(dāng)前設(shè)區(qū)的市立法中對各類處罰方式的運(yùn)用差異大，罰款等財產(chǎn)罰措施運(yùn)用非常廣泛，行為罰、聲譽(yù)罰措施運(yùn)用較少。這一現(xiàn)象在一定程度上反映出地方立法機(jī)關(guān)對各類相關(guān)處罰的功能認(rèn)識不清晰，對“嚴(yán)厲程度不足”的非財產(chǎn)性處罰方式能否有效減少違法行為缺乏信心，其背后透露出立法機(jī)關(guān)缺乏事前評估各類行政處罰方式實(shí)施效果的手段。運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)的分析，一方面能夠強(qiáng)化立法機(jī)關(guān)對各類處罰行為功能價值、法律后果的認(rèn)知。同時，大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用能夠增強(qiáng)地方立法信心，減輕立法者對立法中潛在違法性風(fēng)險的擔(dān)憂，使立法更符合“本市的具體情況和實(shí)際需要”。另一方面，基于現(xiàn)實(shí)數(shù)據(jù)的事前評估可以為立法機(jī)關(guān)提供一種更有效的預(yù)測分析工具，更精準(zhǔn)地判斷每一種處罰方式的功能效用與潛在風(fēng)險，并在結(jié)合地方立法實(shí)際需要的基礎(chǔ)上合理設(shè)置各類處罰方式。

第三，規(guī)范地區(qū)間行政處罰的設(shè)置，保障法制統(tǒng)一性。當(dāng)前機(jī)制下，維護(hù)法制統(tǒng)一性主要是通過限定設(shè)區(qū)的市立法范圍并強(qiáng)化立法審查?？梢园l(fā)現(xiàn)，這種方式側(cè)重于保障上下位法之間的統(tǒng)一性，由于地方立法中需要根據(jù)實(shí)際情況融入地方性特色，所以不同地區(qū)立法間處罰條款符合上位法但差異懸殊的隱患仍然無法得到根治。近年來，一些法院、檢察院運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)相繼建立了智慧法務(wù)、智慧檢務(wù)系統(tǒng)，將各地區(qū)的數(shù)據(jù)進(jìn)行匯總整理，提高了起訴、審判工作的科學(xué)性與公正性。為此，立法機(jī)關(guān)可以借鑒司法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，建立全國性的立法數(shù)據(jù)庫。該數(shù)據(jù)庫不僅要包括各地的立法數(shù)據(jù)，更要對立法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)歸納，并對行政處罰條款的設(shè)置、執(zhí)行情況進(jìn)行科學(xué)分析。設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)在設(shè)置行政處罰條款時，可以在借鑒全國各地經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上結(jié)合本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人口數(shù)量等地方性因素從優(yōu)選擇。立法信息庫可以推動先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的傳播，最大限度地確保地區(qū)間法律體系的統(tǒng)一性。