從國際法形式效力的視角對(duì)美國退出氣候變化《巴黎協(xié)定》的制度反思

呂 江

(西北政法大學(xué) 絲綢之路能源法研究所，陜西 西安 710063)

2017年6月，美國總統(tǒng)特朗普宣布美國將退出《巴黎協(xié)定》[1]。此消息一經(jīng)發(fā)布，中國與歐盟即迅速做出反應(yīng)，均聲明表示：美國的退出不會(huì)影響中國和歐盟繼續(xù)履行《巴黎協(xié)定》項(xiàng)下的條約義務(wù)，中國與歐盟將一如既往地支持全球應(yīng)對(duì)氣候變化[2-3]。盡管如此，我們也不得不承認(rèn)，美國的退約行為確實(shí)給生效尚不足一年的《巴黎協(xié)定》以沉重的一擊[注]不可否認(rèn)，在資金支持和打擊其他國家減排雄心方面確實(shí)造成了不可挽回的影響。見：Johannes Urpelainen & Thijs Van de Graaf, “United States Non-Cooperation and the Paris Agreement,”Climate Policy, 2017, pp. 1-13. 此外，對(duì)尚未加入《巴黎協(xié)定》的俄羅斯、伊朗等全球重要的油氣國家也造成了消極觀望的負(fù)面影響。。如何看待這一問題，學(xué)界多從美國利益、全球應(yīng)對(duì)氣候變化，以及二者之間的相互關(guān)系上予以分析[4-6]，但對(duì)于《巴黎協(xié)定》如何以制度方式影響美國，以及美國又將采取何種策略以影響未來全球氣候制度的走向，特別是從國際法視角來解讀這一問題，則語焉不詳。

我們認(rèn)為，美國的退約聲明并沒有使其真正退出《巴黎協(xié)定》，后者仍將對(duì)全球應(yīng)對(duì)氣候變化產(chǎn)生制度上的影響。這是因?yàn)?，作為一?xiàng)國際法上的條約，《巴黎協(xié)定》不論其內(nèi)容為何，僅形式上為“法律”這一點(diǎn)，就足以產(chǎn)生必要的拘束力。換言之，制度的本質(zhì)力量不在于內(nèi)容，而恰恰依賴于形式。為此，本文旨在從《巴黎協(xié)定》文本入手，分析其對(duì)美國退約的抑制力，進(jìn)而探討國際法上法律形式主義的理論旨趣及其意義；并指出我們應(yīng)深刻認(rèn)識(shí)到，《巴黎協(xié)定》的制度構(gòu)建才剛剛開始，中國應(yīng)高度重視規(guī)則設(shè)計(jì)中的話語權(quán)和剩余權(quán)力的掌控，以期防范美國等締約方通過制度重構(gòu)的方式，減損中國應(yīng)對(duì)氣候變化的國家核心利益。

一、《巴黎協(xié)定》的抑制力：美國并未退出《巴黎協(xié)定》的文本分析

《巴黎協(xié)定》是一份由序言和29個(gè)條款構(gòu)成的條約文本。其中，第20-29條規(guī)定了《巴黎協(xié)定》的簽署、批準(zhǔn)、生效、保留和文字作準(zhǔn)等十個(gè)方面的條約程序性規(guī)則。而關(guān)于退出的規(guī)定則具體體現(xiàn)在《巴黎協(xié)定》的第28條中。我們言之美國并未真正退出《巴黎協(xié)定》的理由，則無疑是來自于對(duì)該條款文本的認(rèn)識(shí)和解讀。就此，可從以下三個(gè)方面予以理解。

(一)對(duì)《巴黎協(xié)定》第28條第1款的文本分析

第28條第1款規(guī)定，自本協(xié)定對(duì)一締約方生效之日起三年后，該締約方可隨時(shí)向保存人發(fā)出書面通知退出本協(xié)定。這一條款涉及到三個(gè)法律要件，它們分別是退約的時(shí)限、交存和形式。

1.就退出《巴黎協(xié)定》的時(shí)限來看，其具有嚴(yán)格的時(shí)間界點(diǎn)。依據(jù)該條的規(guī)定，締約方只有在“生效之日起三年后”，才可申請(qǐng)退出。因此，“生效日期”就成為退出《巴黎協(xié)定》的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。就生效日期而言，《巴黎協(xié)定》第21條規(guī)定，《巴黎協(xié)定》應(yīng)在不少于55個(gè)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方，包括其合計(jì)共占全球溫室氣體總排放量的至少約55%的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》締約方交存其批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或加入文書之日后第三十天起生效。由此可知，《巴黎協(xié)定》的生效應(yīng)包括三個(gè)法律要素：(1)必須有55個(gè)以上的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約方批準(zhǔn)、接受或加入《巴黎協(xié)定》；(2)這55個(gè)以上的締約方的溫室氣體排放總量應(yīng)占到全球的55%以上；(3)前兩個(gè)條件達(dá)到后，還須30天之后，《巴黎協(xié)定》才能生效。

從實(shí)踐來看，《巴黎協(xié)定》自2015年12月12日通過，2016年4月22日起開放簽署，到2016年11月4日即正式生效，歷時(shí)不到8個(gè)月的時(shí)間[注]2016年10月5日，隨著歐盟及7個(gè)成員國正式遞交批準(zhǔn)書，使《巴黎協(xié)定》締約方達(dá)到74個(gè)，排放總量達(dá)到58.82%，符合了《巴黎協(xié)定》生效條件。。所以，倘若《巴黎協(xié)定》像《京都議定書》那樣遲遲不能生效，那么，對(duì)于美國政府來說，或有可能選擇其他應(yīng)對(duì)策略；然而《巴黎協(xié)定》的迅速生效，促使美國不得不適用第28條第1款。因此，《巴黎協(xié)定》該條的文本內(nèi)容成為最終決定這一結(jié)果的關(guān)鍵。

2.就退出《巴黎協(xié)定》的交存和形式來看，同樣具有嚴(yán)格限制。按照此款的規(guī)定，倘若締約方意欲退出《巴黎協(xié)定》，則必須向《巴黎協(xié)定》的保存人提出退約申請(qǐng)，且以書面形式進(jìn)行。申言之，擬退出的締約方應(yīng)比照結(jié)合《巴黎協(xié)定》第26條的規(guī)定[注]《巴黎協(xié)定》第26條規(guī)定，聯(lián)合國秘書長應(yīng)為本協(xié)定的保存人。，向聯(lián)合國秘書長提交退出該協(xié)定的書面通知。故而，鑒于《巴黎協(xié)定》于2016年11月4日生效，并根據(jù)該協(xié)定第28條第1款的上述規(guī)定，美國最早提交退出《巴黎協(xié)定》的書面通知應(yīng)在2019年11月4日之后。因此，盡管美國總統(tǒng)特朗普于2017年6月1日宣布美國退出《巴黎協(xié)定》，盡管美國政府也于2017年8月4日向聯(lián)合國秘書長通知了美國退出《巴黎協(xié)定》這一事項(xiàng)[7]，但是特朗普和美國政府的行為均未達(dá)到退出《巴黎協(xié)定》的法律要件，因此其依然是《巴黎協(xié)定》的正式締約方。

(二)對(duì)《巴黎協(xié)定》第28條第2款的文本分析

就《巴黎協(xié)定》第28條第2款規(guī)定，任何此種退出應(yīng)自保存人收到退出通知之日起一年期滿時(shí)生效，或在退出通知中所述明的更后日期生效。這一條款主要是規(guī)定了退出《巴黎協(xié)定》的生效日期。具體而言：退出《巴黎協(xié)定》的生效日期有兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)可供選擇，一個(gè)是締約方退出《巴黎協(xié)定》的書面通知在聯(lián)合國秘書長收到，并經(jīng)過12個(gè)月之后，退出《巴黎協(xié)定》即可生效。另一個(gè)則是，可以在退出《巴黎協(xié)定》的書面通知中寫明具體退出的生效日期，但必須是在12個(gè)月之后的某一具體日期。故此，倘若美國最早于2019年11月4日提交其退出《巴黎協(xié)定》的書面通知，那么，也只有在2020年11月4日之后的某一日期，退出《巴黎協(xié)定》才能產(chǎn)生正式的法律效力。

(三)對(duì)《巴黎協(xié)定》第28條第3款的文本分析

《巴黎協(xié)定》第28條第3款規(guī)定，退出《公約》的任何締約方，應(yīng)被視為亦退出本協(xié)定。此處提及的《公約》是指《聯(lián)合國氣候變化框架公約》。該款的規(guī)定表明，任何《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的締約方，一旦退出該公約，則意味著同時(shí)退出《巴黎協(xié)定》。因此，第3款實(shí)際是將退出的條件設(shè)定為《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的退出條件。

從實(shí)踐來看，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》已于1994年3月21日生效，那么，根據(jù)該公約的退約規(guī)定，只要美國政府提出退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》，僅須一年后，退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》即可生效。因此，從《巴黎協(xié)定》的文本來看，美國依其第3款是退出《巴黎協(xié)定》的最快路徑[8]。然而，這一條的適用盡管從國際法角度無可厚非，但從現(xiàn)實(shí)來看，則不具操作性。因?yàn)樵跊]有建立起新的應(yīng)對(duì)氣候變化的國際機(jī)制下，輕易退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將是一個(gè)不利的選擇；這樣一來，美國或?qū)适г谌驊?yīng)對(duì)氣候變化方面的任何發(fā)言權(quán)[9]。

二、《巴黎協(xié)定》是條約嗎？：美國國內(nèi)法的視角

如上所述，倘若承認(rèn)《巴黎協(xié)定》是一項(xiàng)條約，那么，至少到2020年11月4日之前，美國仍是《巴黎協(xié)定》的締約方。然而，倘若其是一份與2009年氣候變化《哥本哈根協(xié)議》一樣的政治性協(xié)議[10]，那么，美國就沒有必要考慮退出《巴黎協(xié)定》的時(shí)間限制，因其僅僅是一個(gè)政治承諾而已，美國無須顧及《巴黎協(xié)定》要求其完成的相關(guān)義務(wù)。

(一)美國學(xué)術(shù)界對(duì)《巴黎協(xié)定》屬性的四種不同觀點(diǎn)

美國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)《巴黎協(xié)定》是否是條約，有著極其相左的聲音。其大致可分為四種不同的立場。這些立場凸顯為：

1.《巴黎協(xié)定》不是國際法上的條約。例如美國前國際法學(xué)會(huì)主席斯勞特(Anne-Marie Slaughter)教授曾直言不諱地指出，“氣候變化《巴黎協(xié)定》注定是一個(gè)失敗，因?yàn)槠渑c傳統(tǒng)條約的標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)”。她認(rèn)為，作為國際法的黃金標(biāo)準(zhǔn)，只有是條約或具有拘束力的文件，才能夠被法庭或仲裁庭執(zhí)行。這些文件當(dāng)中不僅應(yīng)包括締約方明確的意思表示，而且也應(yīng)包括對(duì)于違反條約采取行動(dòng)的規(guī)則。但這些都是《巴黎協(xié)定》所欠缺的。因此，斯勞特最后不無感慨地說，“它(《巴黎協(xié)定》)不是法律。它只是一項(xiàng)在全球范圍內(nèi)解決公共問題的大膽舉措，只是一種工作方法而已”[11]。

2.《巴黎協(xié)定》是條約，但須經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)。美國智庫傳統(tǒng)基金會(huì)(The Heritage Foundation)專家格羅夫斯(Steven Groves)認(rèn)為，《巴黎協(xié)定》在形式、內(nèi)容及其承諾性上都是一項(xiàng)條約，但不是一項(xiàng)獨(dú)立的執(zhí)行協(xié)定，因此應(yīng)交由美國參議院批準(zhǔn)[12]。甚至，美國參議院在2015年《巴黎協(xié)定》出臺(tái)之前，也由其環(huán)境和公共事務(wù)委員會(huì)發(fā)表過一份決議，聲稱只要《巴黎協(xié)定》涉及到減排和資金支持，就須經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)[13]。此外，美國圣地亞哥法學(xué)院教授拉姆齊(Michael D. Ramsey)也認(rèn)為，奧巴馬總統(tǒng)在《巴黎協(xié)定》的批準(zhǔn)方面，確實(shí)規(guī)避了關(guān)于總統(tǒng)在條約制定權(quán)力方面的規(guī)則限制[14]。

3.《巴黎協(xié)定》是條約，美國前總統(tǒng)奧巴馬遞交的批準(zhǔn)書是具有法律效力的。此種觀點(diǎn)也是目前大多數(shù)美國學(xué)者所認(rèn)可和支持的。例如國際氣候變化法專家、美國亞利桑那法學(xué)院博丹斯基(Daniel Bodasky)就認(rèn)為，盡管在形式上存在一些變化，但《巴黎協(xié)定》仍是一份美國國內(nèi)法所認(rèn)可的執(zhí)行協(xié)定[15]。同樣，來自美國哈佛大學(xué)法學(xué)院的戈登史密斯(Jack Goldsmith)教授也認(rèn)為，奧巴馬遞交批準(zhǔn)書的法律效力，是來自于《巴黎協(xié)定》母約的效力，亦即美國國會(huì)1992年對(duì)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的批準(zhǔn)[16]。

4.《巴黎協(xié)定》已不是一項(xiàng)簡單的條約，其實(shí)質(zhì)是國際組織的規(guī)范性文件，其與美國國內(nèi)法是相沖突的。美國學(xué)者羅利斯(Nicolas D. Loris)、舍費(fèi)爾(Brett D. Schaefer)和格羅夫斯(Steven Groves)三人堅(jiān)稱，2015年12月18日，巴勒斯坦國加入《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的行為，使美國必須考慮退出《聯(lián)合國氣候變化框架公約》。這是因?yàn)榘屠账固箛形闯蔀槁?lián)合國會(huì)員國，而根據(jù)美國法典第22章第287e節(jié)的規(guī)定，美國不得向有非聯(lián)合國會(huì)員國參加的國際組織分?jǐn)倳?huì)費(fèi)或提供資助?；诖耍绹罁?jù)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎協(xié)定》向其他締約方提供資助，將違反美國國內(nèi)法的規(guī)定[17]。況且，在此之前，美國就有因巴勒斯坦于2011年加入聯(lián)合國教科文組織，而最終選擇退出該組織的事例[18]。

(二)對(duì)《巴黎協(xié)定》屬性的認(rèn)識(shí)

對(duì)于上述四種觀點(diǎn)而言，無論從理論，還是實(shí)踐方面，我們認(rèn)為只有第三種觀點(diǎn)方能站得住腳，即《巴黎協(xié)定》是一項(xiàng)不折不扣的條約。這是因?yàn)椋?/p>

其一，它并不像斯勞特所言，《巴黎協(xié)定》不是法律。因?yàn)橐环矫?，《巴黎協(xié)定》是可以執(zhí)行的，遵約機(jī)制的規(guī)則已在該公約中明確規(guī)定[注]《巴黎協(xié)定》第13-15條均是對(duì)遵約機(jī)制的體現(xiàn)。；另一方面，不管是從《維也納條約法公約》的規(guī)定，還是包括美國在內(nèi)的國家實(shí)踐，都將其視為條約[注]例如，在聯(lián)合國秘書處條約保存網(wǎng)頁上，美國仍被作為《巴黎協(xié)定》的締約方。。

其二，關(guān)于《巴黎協(xié)定》是否要經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)，這一爭議較大。根據(jù)美國憲法及外交關(guān)系法的規(guī)定，美國參加的國際協(xié)定大致可分為三類，即須國會(huì)批準(zhǔn)的條約(treaty)、國會(huì)執(zhí)行協(xié)定(congressional-executive agreement)和獨(dú)立執(zhí)行協(xié)定(sole executive agreement)。須國會(huì)批準(zhǔn)的條約，是指只有經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)，條約才能在美國國內(nèi)具有法律效力。而國會(huì)執(zhí)行協(xié)定，是指協(xié)定雖由總統(tǒng)締結(jié)，但仍須國會(huì)兩院多數(shù)通過的授權(quán)或隨后的核準(zhǔn)，才能具有法律效力。獨(dú)立執(zhí)行協(xié)定，則是僅總統(tǒng)批準(zhǔn)即可產(chǎn)生法律效力[19]。而對(duì)于一項(xiàng)國際協(xié)定是條約，還是執(zhí)行協(xié)定，美國總統(tǒng)具有決定權(quán)[20]。當(dāng)然，這一決定權(quán)也并非沒有限制，總統(tǒng)仍須根據(jù)國務(wù)院第175號(hào)通函程序(Circular 175 Procedure，C-175 Procedure)來決定國際協(xié)定屬于哪一類[21]。

除在條約類型上需要甄別外，《巴黎協(xié)定》在批準(zhǔn)方面遇到的最大問題是，在氣候變化方面，之前的美國實(shí)踐均是提交國會(huì)批準(zhǔn)。例如，1992年，美國總統(tǒng)布什(George H. W. Bush)在巴西里約熱內(nèi)盧簽署《聯(lián)合國氣候變化框架公約》后，就于同年9月向國會(huì)提交了批準(zhǔn)請(qǐng)求；10月，美國參議院批準(zhǔn)了該公約[20]1731-1734。同樣，《保護(hù)臭氧層維也納公約》及其議定書也均是由美國國會(huì)批準(zhǔn)的[22]。而且，在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的聽證會(huì)上，布什政府也向參議院外交關(guān)系委員會(huì)保證，未來締結(jié)的包括減排目標(biāo)和時(shí)間表的議定書將會(huì)提交參議院批準(zhǔn)。在聽證會(huì)后的報(bào)告中，參議院也明確指出，包括減排目標(biāo)和時(shí)間表的議定書必須尋求參議院的批準(zhǔn)[23]。

然而，90年代中期開始，受美國國內(nèi)政治影響，國會(huì)在氣候變化立場上的分歧愈加明顯，這使得參議院意在通過一份對(duì)美國溫室氣體減排具有拘束力的條約，幾乎成為不可能。美國未能成為1997年《京都議定書》締約方就是一明顯例證。因此，倘若沒有國內(nèi)法上的支持，此次奧巴馬總統(tǒng)對(duì)《巴黎協(xié)定》的核準(zhǔn)就是無效的。而這一轉(zhuǎn)機(jī)的出現(xiàn)，則來自于美國最高法院2007年就“馬塞諸薩州訴環(huán)境保護(hù)署”一案的判決。該判決肯定了依據(jù)美國《清潔空氣法》，美國環(huán)境保護(hù)署有權(quán)規(guī)制溫室氣體排放，從而使奧巴馬政府獲得了無須經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)，即可通過《清潔空氣法》的授權(quán)，執(zhí)行《巴黎協(xié)定》的減排承諾。

當(dāng)然，在這一過程中，為盡可能地避免不必要的法律爭議，特別是為了避免參議院的批準(zhǔn)，奧巴馬政府在《巴黎協(xié)定》談判時(shí)，至少從兩個(gè)法律形式方面對(duì)《巴黎協(xié)定》文本進(jìn)行了折沖。具體表現(xiàn)在，一方面，在減排方面，《巴黎協(xié)定》采取了“自下而上”的減排模式，即國家自主貢獻(xiàn)(National Determined Contributions, NDCs)。這是一個(gè)非拘束的、沒有強(qiáng)制減排目標(biāo)的模式。另一方面，在資助方面，《巴黎協(xié)定》則規(guī)避了2009年氣候變化《哥本哈根協(xié)議》中提出具體資助數(shù)目的方式，而是僅規(guī)定了不涉及數(shù)目的資助承諾。是以，經(jīng)由國內(nèi)《清潔空氣法》的授權(quán)和對(duì)《巴黎協(xié)定》文本的妥當(dāng)安排，奧巴馬政府最終繞開了國會(huì)，以獨(dú)立執(zhí)行協(xié)定的方式核準(zhǔn)了《巴黎協(xié)定》，從而達(dá)到符合美國國內(nèi)法對(duì)國際協(xié)定的要求。

最后，就第四種觀點(diǎn)而言，毋庸置疑，倘若將《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及其議定書定性為國際組織的規(guī)范性文件，則必然會(huì)出現(xiàn)上述學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的，對(duì)巴勒斯坦國承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)問題。然而，從目前的現(xiàn)狀來看，盡管《聯(lián)合國氣候變化框架公約》的國際組織屬性較為明顯，但從其嚴(yán)格的法律形式出發(fā)，即在沒有得到《聯(lián)合國氣候變化框架公約》全體締約方的認(rèn)可和明示規(guī)定下，其仍不能被定性為國際法上的國際組織。故而，以該理由且不經(jīng)國會(huì)，而由美國政府直接退出《巴黎協(xié)定》仍是存在問題的。

三、《巴黎協(xié)定》的法律形式主義洞見

由上觀之，美國在《巴黎協(xié)定》方面，從談判到簽署，再從批準(zhǔn)到退出，并未糾結(jié)在《巴黎協(xié)定》的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上；而恰恰相反，僅僅是在《巴黎協(xié)定》是否是一項(xiàng)條約，以及退約的形式要件上就產(chǎn)生了一系列的制度博弈。這帶給我們的啟示是，國際法上的法律形式具有極其重要的意義，國家對(duì)法律形式的忽視或不屑極可能釀成不可挽回的局面。就這方面而言，國際法上的法律形式主義理論提供了頗有意義的理論旨趣。

(一)國際法上的法律形式主義及其批判

自古羅馬以降，以邏輯方法和尋求確定性為特征的法律形式主義(legal formalism)即成為法學(xué)研究的典型特征，特別是19世紀(jì)歐陸法典化后，使其理論張力達(dá)到前所未有的高度。然而，20世紀(jì)初，美國法律現(xiàn)實(shí)主義和德國自由法運(yùn)動(dòng)開始質(zhì)疑法律形式主義的合理性，認(rèn)為邏輯方法和確定性并不能真正實(shí)現(xiàn)和表征法的本質(zhì)訴求[24-25]。至此，一場圍繞法律形式主義是否合理的論爭就成為20世紀(jì)后半葉，乃至今天法學(xué)理論研究中的核心命題[26]。

這一論爭在國際法領(lǐng)域亦是如此。早在20世紀(jì)50年代，國際法學(xué)家勞特派特(Hersch Lauterpacht)就曾指出，“對(duì)國際法法律性質(zhì)的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，乃在于缺少一個(gè)認(rèn)可合理確定性程度的同意規(guī)則”[27]。無疑，正是由于國際法中確定性規(guī)則的缺失，國際法往往被認(rèn)為是“政治”的工具而已，違反條約、習(xí)慣與拋棄一份沒有拘束力的信件是一樣的。這種立場亦反映在國際關(guān)系現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派對(duì)國際法虛無主義的影響上。例如摩根索(Hans J. Morgenthau)就認(rèn)為，“承認(rèn)國際法的存在，并不等于斷言它是像國內(nèi)法律制度一樣有效的法律制度，特別是不能說它能夠有效地控制和約束國際舞臺(tái)上的權(quán)力斗爭。國際法是一種原始類型的法律”[28]。

就國際法學(xué)者而言，反對(duì)形式主義論斷的也不乏其人。在歐陸，主要反映在德國法學(xué)家施米特(Carl Schmitt)對(duì)實(shí)在法規(guī)范主義的批判上。他認(rèn)為，在法思維中，不是僅有規(guī)范主義一種法律模式，而是存在著規(guī)范、決斷和具體秩序三種模式。其中規(guī)范的法律模式難以對(duì)主權(quán)做出合理解釋，因而必須考慮決斷模式的存在，這最終即形成了具體秩序模式[29]。建立在這種劃分的基礎(chǔ)上，他指出，所有的法律應(yīng)是秩序與場域的統(tǒng)一，國際法概莫能外。“新國際法的出現(xiàn)要?dú)w功于一個(gè)新的具體空間秩序的形成”，而這與“普遍性的承認(rèn)規(guī)則組成的空洞的規(guī)范主義秩序”是相悖的[30]。

同樣，這種立場也反映在國際法紐黑文學(xué)派(New Haven School)的政策定向說(policy-oriented approach)上。其代表人美國耶魯法學(xué)院麥克道格爾(Myres S. McDougal)及其同僚均認(rèn)為，在國際公共秩序中，應(yīng)通過適當(dāng)程序來考慮所有在此程序之下的各種因素，法律規(guī)則僅是這些因素中的一份子，并不能完全解決國家間的沖突。在晚近，這種立場則集中體現(xiàn)在國際法理性選擇學(xué)派中。其代表人戈德史密斯(Jack L. Goldsmith)和波斯納(Eric A. Posner)就認(rèn)為，“國際法產(chǎn)生于各國基于對(duì)他國利益及國家間權(quán)力分配的認(rèn)知，理性地追求利益最大化的行為”[31]。

此外，從國際實(shí)踐來看，隨著全球化的日益加深，國際社會(huì)的多元化發(fā)展，特別是非國家主體在國際事務(wù)中活躍度的凸顯，使得國際法的表征形式越來越復(fù)雜，碎片化的程度也日趨嚴(yán)重。而在對(duì)國際法虛無主義無法做出有力回應(yīng)之后[注]這典型地反映在聯(lián)合國在一系列國際緊急事件方面的無所作為。例如在科索沃、敘利亞等問題上。見：Anne Orford, “The Gift of Formalism,” European Journal of International Law, Vol. 15, 2004, pp. 179-195.，國際法的研究則更多地趨向于對(duì)“功能”的探討，亦即對(duì)國際軟法的肯定。無疑，這在一定程度上，弱化和消解了國際法的法律屬性，從而更進(jìn)一步加深了國際法的規(guī)范性危機(jī)。

(二)國際法上法律形式主義的回歸

哈特(H. L. A. Hart)曾指出，“那些很難被理解為道德之成分的武斷區(qū)分、形式和極度具體的細(xì)節(jié)，正是法律中最自然也是最容易被理解的特征”[32]。因此，從這層意義而言，國際法規(guī)范性的最終落腳點(diǎn)無疑仍將是回歸到法律形式的闡述和論證上。所以，盡管存在著諸多弱化國際法規(guī)范性的現(xiàn)實(shí)，但大多數(shù)國際法學(xué)者則更多地強(qiáng)調(diào)了法律形式對(duì)遵守國際法所起到的不可替代性的作用。

在這一方面，雖然英美和歐陸形成不同的理論觀點(diǎn)，但卻有著異曲同工的認(rèn)識(shí)。英國曼徹斯特大學(xué)達(dá)斯普勒蒙(Jean D’Aspermont)教授在研究形式主義與國際法淵源的確認(rèn)時(shí)指出，形式主義對(duì)國際法的意義，乃在于其對(duì)國際法淵源的識(shí)別，特別是在條約方面。換言之，任何一套規(guī)則只有滿足了預(yù)設(shè)的形式標(biāo)準(zhǔn)，才能被認(rèn)定為法治[33]。而作為一個(gè)標(biāo)桿，形式主義并不是旨在探求國際法規(guī)范性的具體內(nèi)容，而是要通過前者有效地劃分法與非法，從而有助于人們把握國際法的規(guī)范性和維護(hù)國際法治的權(quán)威，以及促使國際法與國際道德的形式分離[34]。

同樣，在歐陸國際法領(lǐng)域，國際法批判法學(xué)派的代表人，芬蘭國際法學(xué)家科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)在其早期著作《從致歉到烏托邦：國際法論證結(jié)構(gòu)》一書中曾極其悲觀地指出國際法的不確定性[35]。然而，在其后期著作《溫和的國家教化者：國際法的興衰1870-1960》一書中，他逐漸意識(shí)到法律形式主義有可能是防范這一不確定性的重要指針[36]。正如其所指出的，形式主義是一種抵制權(quán)力的文化，一種責(zé)任的、開放和平等的社會(huì)實(shí)踐，這種社會(huì)實(shí)踐的地位是不能淪為聲稱在其中能得到解決的、任何一方的政治立場。而且更重要的是，形式主義并不排斥國家從其利益和偏好出發(fā)，但這種利益的可辯護(hù)性應(yīng)是建立在形式主義的框架之內(nèi)。誠然，形式主義并不是完美的，一方面，它在阻止偏離國際法的國家行動(dòng)時(shí)，并不總是成功的；另一方面，也不排除形式主義中某些惡的存在，那些可疑的或可憎的內(nèi)容。但是，這并不掩蓋形式主義對(duì)國際法沿革和傳統(tǒng)的繼承與彰顯，從而在赤裸裸的權(quán)力與法律束縛之間形成一條可行的理路。

而進(jìn)入21世紀(jì)后，國際法法律形式主義的回歸更趨明顯，這一方面體現(xiàn)在國際法庭的實(shí)踐上，例如，國際法院在國家主權(quán)平等、管轄權(quán)等有關(guān)審判及判決方面，法律形式主義的理念逐漸占據(jù)了優(yōu)勢地位[37]。另一方面，在國際法理論上，國際法法律形式主義得到進(jìn)一步梳理和反思。英國劍橋法學(xué)院的辛格(Sahib Singh)就撰文指出，法律形式主義在受到種種責(zé)難之后，走向了一種理論回歸。這種理論回歸帶來了兩個(gè)結(jié)果：一是重新認(rèn)識(shí)國際法的自洽性，換言之，國際法之所以獨(dú)立于政治、經(jīng)濟(jì)、歷史，其形式主義的表征是最好的辯護(hù)理由。二是國際法形式主義也承載著一種力量，它是抵御去形式化、帝國主義和“學(xué)科殖民”的有力武器[38]。

(三)法律形式主義對(duì)《巴黎協(xié)定》的意義

在法律形式主義對(duì)《巴黎協(xié)定》的意義方面，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律形式?jīng)]有任何意義，特朗普退出《巴黎協(xié)定》就是最好的證據(jù)[20]。然而，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律形式的意義不僅在于其所產(chǎn)生的制度粘性[39]，而且其也有助于國際社會(huì)氣候保護(hù)意識(shí)的持久性[40]。無疑，在國際政治中，國家權(quán)力和利益居于核心地位，并在宏觀上主導(dǎo)著國家間關(guān)系的實(shí)質(zhì)走向；但這并不表明國家權(quán)力和利益是絕對(duì)的和不受限制的。恰恰相反，以法律形式表現(xiàn)出來的諸多制度因素則在一定程度上起著制約著國家權(quán)力濫用的作用。毋庸諱言，奧巴馬政府在談判《巴黎協(xié)定》的前后，無論是出臺(tái)《清潔電力計(jì)劃》，還是對(duì)《巴黎協(xié)定》的批準(zhǔn)，都在一定程度上以法律的形式鎖定了美國應(yīng)對(duì)氣候變化的事實(shí)；進(jìn)而，即使特朗普取消《清潔電力計(jì)劃》，撤銷《巴黎協(xié)定》，都無法在短時(shí)期內(nèi)消解這種制度性影響。

由是觀之，一方面，盡管《巴黎協(xié)定》不同于一般的條約(它是一個(gè)由強(qiáng)制、非強(qiáng)制和自愿義務(wù)三種類型條款構(gòu)成的條約[41])，但是只要美國未從《巴黎協(xié)定》中退出，就應(yīng)遵守《巴黎協(xié)定》的形式規(guī)則。雖然《巴黎協(xié)定》中國家自主貢獻(xiàn)的完成不是強(qiáng)制義務(wù)，但遞交行為卻是強(qiáng)制義務(wù)。另一方面，從實(shí)踐來看，無論一國在國際社會(huì)中擁有多么大的權(quán)力，也必須接受法律，至少是形式上的限制。其實(shí)，美國的退約行為亦從反面證明了，其本身就是一個(gè)踐行國際法的過程。美國并沒有用其赤裸裸的權(quán)力直接擯棄《巴黎協(xié)定》，而是嚴(yán)格按照條約的退出規(guī)則，試圖從法律上剝離《巴黎協(xié)定》對(duì)美國的限制?？梢姡尚问綄?duì)國家權(quán)力的肆意行為形成了實(shí)實(shí)在在的制約。

四、中國在美國宣布退出《巴黎協(xié)定》后的制度策略

2017年9月3日，全國人大常委會(huì)正式批準(zhǔn)《巴黎協(xié)定》。9月4日，國家主席習(xí)近平即在杭州G20峰會(huì)上正式向時(shí)任聯(lián)合國秘書長的潘基文遞交了中國的批準(zhǔn)書。作為《巴黎協(xié)定》的締約方，善意履行條約規(guī)定，無疑將是我們重要的國際法義務(wù)。迄今為止，在溫室氣體減排、可再生能源和新能源方面的大力推進(jìn)，都充分表明了中國積極應(yīng)對(duì)全球氣候變化的堅(jiān)強(qiáng)決心和斐然成績[注]這不僅表現(xiàn)在中國力促《巴黎協(xié)定》的出臺(tái)，而且作為全球最大的可再生能源和新能源投資國，也為全球溫室氣體減排做出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。。更值得一提的是，在向《聯(lián)合國氣候變化框架公約》秘書處提交的國家自主貢獻(xiàn)的減排承諾方面，中國已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過歐美國家[42]。然而，在此種實(shí)質(zhì)減排的基礎(chǔ)上，我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，中國在溫室氣體減排方面仍存在的諸多困難[注]基于自然稟賦的原因，中國形成了一個(gè)以煤為基的能源消費(fèi)結(jié)構(gòu)(煤炭是所有能源中二氧化碳排放最多的化石能源)，到2017年為止，中國煤炭消費(fèi)仍占到60%以上。因此相比其他國家，中國在碳減排方面，任務(wù)更為艱巨。，以及在國際氣候制度建構(gòu)方面，由于各國博弈的現(xiàn)實(shí)，特別是美國退出《巴黎協(xié)定》這一行徑，將使中國面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。是以，除了在應(yīng)對(duì)氣候變化方面繼續(xù)開展實(shí)質(zhì)性行動(dòng)外，中國也應(yīng)高度重視促成美國重返《巴黎協(xié)定》和《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的建設(shè)。

(一)應(yīng)積極幫助美國重返《巴黎協(xié)定》

毋庸置疑，全球應(yīng)對(duì)氣候變化機(jī)制的構(gòu)建，沒有美國的加入將是不完整的。這不僅是因?yàn)槊绹鞘澜缟系诙鬁厥覛怏w排放國；其減排成效將直接影響全球氣候變化；而且美國游離于《巴黎協(xié)定》之外，也勢必會(huì)造成嚴(yán)重的碳泄漏問題，這會(huì)使其他締約方為應(yīng)對(duì)氣候變化所做出的貢獻(xiàn)化為泡影。因此，幫助美國重返《巴黎協(xié)定》對(duì)全球應(yīng)對(duì)氣候變化有著重大的現(xiàn)實(shí)意義?；诖?，除了與美國在氣候變化、新能源和可再生能源技術(shù)，以及機(jī)制建設(shè)等方面繼續(xù)開展實(shí)質(zhì)性的合作以外，從對(duì)法律形式的選擇角度而言，中國亦可從如下四個(gè)方面加以考慮：

第一，按照《巴黎協(xié)定》的規(guī)定，2020年11月4日是美國退出《巴黎協(xié)定》的最早期限。因此，在此期間，可以通過政治、經(jīng)濟(jì)、外交，以及充分利用美國國內(nèi)政治的影響，迫使其取消提交退出《巴黎協(xié)定》的書面通知，讓美國重新回歸到全球應(yīng)對(duì)氣候變化的陣營中。第二，我們可以利用各種雙邊、多邊的國際合作場所，加強(qiáng)與美方在氣候變化方面的磋商，充分考慮其相關(guān)立場和主張，然后按照《巴黎協(xié)定》第22條關(guān)于修正的規(guī)定，吸納美國的合理觀點(diǎn)，使其有條件地重返《巴黎協(xié)定》。第三，亦可通過加入的方式。倘若經(jīng)過各方努力之后，在前兩種選擇都無法奏效的情況下，美國勢必退出了《巴黎協(xié)定》。但這不意味著美國在未來會(huì)一直游離于《巴黎協(xié)定》之外；相反，其仍可以以加入的方式重返《巴黎協(xié)定》。第四，締結(jié)新的氣候變化條約。這種選擇或?qū)⒃趦煞N方式下進(jìn)行，一種是仍在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》下，進(jìn)行新的氣候變化條約的談判與締結(jié)。就像《京都議定書》和《巴黎協(xié)定》現(xiàn)在的關(guān)系。另一種則是完全拋開《聯(lián)合國氣候變化框架公約》，另起爐灶，締結(jié)一份不同于前者的全球應(yīng)對(duì)氣候變化條約。

綜上所述，除這四種法律形式選擇之外，隨著全球應(yīng)對(duì)氣候變化的深入，或?qū)⑦€會(huì)有新的、更適宜的機(jī)制產(chǎn)生。但無論是何種法律形式，只要能將美國重新納入到全球應(yīng)對(duì)氣候變化的國際合作機(jī)制中，本身就是值得肯定的。為此，作為氣候變化領(lǐng)域的主導(dǎo)性國家，中國應(yīng)充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，對(duì)美國應(yīng)對(duì)氣候變化產(chǎn)生應(yīng)有的影響力。

(二)應(yīng)消解美國負(fù)面影響，促成其他重要國家盡快加入《巴黎協(xié)定》

從聯(lián)合國秘書處獲知，截止到2018年11月28日，《巴黎協(xié)定》的簽署國為195個(gè)國家，而批準(zhǔn)國為184個(gè)國家，仍有11個(gè)國家游離于《巴黎協(xié)定》之外。這其中不僅包括了俄羅斯這樣的大國，同時(shí)也包括了像伊朗、伊拉克、阿曼等油氣大國。無疑，美國政府的退約行為，極大地影響到那些沒有批準(zhǔn)《巴黎協(xié)定》的國家，特別是像俄羅斯這樣的大國。

對(duì)于中國而言，俄羅斯加入《巴黎協(xié)定》有著重要的意義。這不僅體現(xiàn)在俄羅斯對(duì)于中亞國家和其他油氣大國的影響力上，而且目前“一帶一路”建設(shè)方面，中國也亟須與俄羅斯和其他中亞、中東等油氣大國開展能源合作，倘若俄羅斯等國家加入到《巴黎協(xié)定》下，無疑會(huì)擴(kuò)大中國在“一帶一路”下的清潔能源投資和能源互聯(lián)網(wǎng)的建設(shè)。是以，中國應(yīng)一方面充分利用中俄以及與其他國家之間的傳統(tǒng)友誼，通過上海合作組織、金磚國家會(huì)議等雙邊、多邊的國際場所方式，促成這些國家加入到《巴黎協(xié)定》中；另一方面，也可發(fā)揮第一大能源消費(fèi)國的優(yōu)勢，通過利益誘導(dǎo)等方式，使這些國家盡早加入到《巴黎協(xié)定》中。

(三)為《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則提供中國方案

2015年12月，《巴黎協(xié)定》在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第21次締約方會(huì)議上通過后，締約方會(huì)議成立了“巴黎協(xié)定特別工作組”(Ad Hoc Working Group on the Paris Agreement, APA)，來處理《巴黎協(xié)定》生效等后續(xù)事項(xiàng)。無疑，《巴黎協(xié)定》的相關(guān)工作才剛剛開始，許多后續(xù)規(guī)則將進(jìn)一步談判確定。然而，盡管這些后續(xù)規(guī)則是對(duì)該協(xié)定的補(bǔ)充和完善，但它們往往是《巴黎協(xié)定》具體規(guī)則的識(shí)別性解釋；因此，在一定程度上，它們也將決定和判別締約方在其國家自主貢獻(xiàn)等方面是否達(dá)到《巴黎協(xié)定》的要求。故而，中國應(yīng)積極參與《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的談判與制訂。一方面，在談判過程中，我們應(yīng)積極提出中國方案，輸出那些可以反映中國在應(yīng)對(duì)氣候變化方面的成功經(jīng)驗(yàn)和制度規(guī)則。另一方面，我們也應(yīng)通過談判，規(guī)避掉那些與中國應(yīng)對(duì)氣候變化立場不同的觀點(diǎn)和規(guī)則，牢牢把握《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的剩余權(quán)力。

(四)須防范制度構(gòu)建對(duì)中國氣候變化國家核心利益的減損

當(dāng)前，最需要關(guān)注的一個(gè)事實(shí)是，美國仍是《巴黎協(xié)定》的締約方。這就意味著，美國將參與到《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則的構(gòu)建上。這一如美國國務(wù)院所做出的聲明，“美國仍將繼續(xù)參與國際氣候變化談判和會(huì)議，……以保護(hù)美國的利益，并確保未來的所有政策選擇繼續(xù)向政府開放。這種參與也將包括對(duì)《巴黎協(xié)定》執(zhí)行指南的談判”[7]。因此，在《巴黎協(xié)定》后續(xù)規(guī)則設(shè)計(jì)方面，中國應(yīng)時(shí)刻關(guān)注包括美國在內(nèi)的其他締約方意欲通過制度建構(gòu)，對(duì)中國氣候變化國家核心利益造成的損害，從而防范可能出現(xiàn)的負(fù)面結(jié)果。