生態(tài)用地的法制化
——基于土地用途管制制度演進(jìn)的視角

祝 睿

（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400030）

1 問題的提出

隨著土地學(xué)研究及土地資源利用實(shí)踐的拓展[1]，對被用于提供生態(tài)服務(wù)①生態(tài)服務(wù)功能，是指生態(tài)系統(tǒng)及其生態(tài)過程所形成或所維持的人類賴以生存的自然環(huán)境條件與效用，主要包括水源涵養(yǎng)、調(diào)蓄洪水、防風(fēng)固沙、水土保持、維持生物多樣性等功能。詳見環(huán)境保護(hù)部《生態(tài)功能保護(hù)區(qū)規(guī)劃編制大綱（試行）》。的土地資源，土地資源法律是否應(yīng)作出更新，使生態(tài)用地成為《土地管理法》規(guī)定的土地用途管制制度②隨著國土空間治理實(shí)踐的深入，“土地用途管制制度”的稱謂可能被吸納、變更為“國土空間用途管制制度”，但其“管制土地用途”的法制功能不會改變。結(jié)合當(dāng)前實(shí)體法的表述，本文采用“土地用途管制制度”稱謂展開論述。關(guān)于國土空間用途管制制度的法制功能，參見林堅(jiān)：《論空間規(guī)劃體系的構(gòu)建》，載于《城市規(guī)劃》2018年第5期，第9～17頁。下的新土地用途類型？基于法學(xué)視角對該問題的研究還比較有限。生態(tài)用地呈現(xiàn)出在社會現(xiàn)實(shí)中深刻滲透、在法律體系中呼之未出的狀態(tài)。需要究明生態(tài)用地是否應(yīng)成為法律意義上的土地用途，甚或進(jìn)一步，需要提出“生態(tài)用地”法制化的制度設(shè)計對策。

2 生態(tài)用地法制現(xiàn)狀之解釋與反思

法律解釋，是在一定范圍內(nèi)對現(xiàn)行的、實(shí)在的法律進(jìn)行梳理和闡釋，使法制現(xiàn)狀被更清晰地了解[2]。而基于對現(xiàn)狀的澄清，現(xiàn)狀之問題及其反思得以呈現(xiàn)。

2.1 生態(tài)用地法制根本問題：規(guī)范與現(xiàn)實(shí)反差

生態(tài)用地在《土地管理法》中并沒有對應(yīng)的法律概念，它被土地用途管制制度劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。這種劃分意味著生態(tài)用地的生態(tài)服務(wù)功能得不到法律制度的識別，造成了生態(tài)用地法制與生態(tài)用地現(xiàn)實(shí)間的反差，圍繞《土地管理法》第4條第3款闡述如下。

土地用途管制制度下，每一種土地資源有且僅有一種法定用途。首先，農(nóng)用地被明確規(guī)定為用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，雖然農(nóng)用地和生態(tài)用地承載的自然資源相似，但農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的內(nèi)涵是蓄養(yǎng)動植物并利用其生長發(fā)育規(guī)律收獲農(nóng)產(chǎn)品，收獲生態(tài)產(chǎn)品不是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的內(nèi)涵，因此不宜認(rèn)為農(nóng)用地的范疇涵括了生態(tài)用地③根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類（GB/T 4754-2011）》，生態(tài)保護(hù)業(yè)、環(huán)境治理業(yè)（N771、N772）獨(dú)立于A類廣義農(nóng)業(yè)，此為佐證。；其次，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，其中的瞻仰景觀休閑用地看似可以囊括生態(tài)用地，其實(shí)不然，瞻仰景觀休閑用地都是因?yàn)橛腥斯そㄖ锘驑?gòu)筑物的存在才能被歸為建設(shè)用地，而對大多數(shù)生態(tài)用地而言，人工建筑物或構(gòu)筑物對生態(tài)服務(wù)功能的實(shí)現(xiàn)往往是不必要的甚至有害的，可見生態(tài)用地與建筑用地的本質(zhì)內(nèi)涵有明顯差異；再次，雖然未利用地指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地，但生態(tài)用地不應(yīng)被歸入未利用地，因?yàn)槲蠢玫乇砻髁送恋刭Y源“暫未被開發(fā)利用”的狀態(tài)，其內(nèi)涵與具備明確使用目的的生態(tài)用地不符，且關(guān)于農(nóng)用地、建設(shè)用地條款的列舉式規(guī)定壓縮了未利用地條款的兜底范圍。

目前對生態(tài)用地依賴一種不完全的法制實(shí)踐保護(hù)。不完全，指雖然現(xiàn)行法制不能對生態(tài)用地進(jìn)行妥當(dāng)識別和管理，但是生態(tài)用地之保護(hù)、管理等社會關(guān)系可由生態(tài)保護(hù)紅線、生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償、自然生態(tài)空間用途管制等政策進(jìn)行篩選和識別，并得到依法調(diào)整①誠然，自然資源保護(hù)區(qū)制度、風(fēng)景名勝區(qū)制度、國家公園制度有保護(hù)生態(tài)用地的作用。但是，此三者是對生態(tài)用地之全局中的代表性局部進(jìn)行特殊保護(hù)，這種模式難以擴(kuò)大至生態(tài)用地在全局層面的識別和管理，否則將違背此三者的制度目的，同時造成管理機(jī)構(gòu)和成本的大量膨脹。此三項(xiàng)制度進(jìn)行代表性保護(hù)的依據(jù)，參見《自然資源保護(hù)區(qū)制度》第2條、《風(fēng)景名勝區(qū)管理?xiàng)l例》第8條、《建立國家公園體制總體方案》第4條。。部分在土地用途分類中屬農(nóng)用地或未利用地，但在生活事實(shí)上是生態(tài)用地，其生態(tài)服務(wù)用途受法律確認(rèn)的行政權(quán)力的保護(hù)，而這些土地資源法定的農(nóng)業(yè)用途、待開發(fā)利用用途或轉(zhuǎn)用渠道，在事實(shí)上部分或完全不能實(shí)現(xiàn)。

在生態(tài)保護(hù)紅線制度方面，《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》，以及《生態(tài)保護(hù)紅線劃定指南》第5條規(guī)定，生態(tài)保護(hù)紅線原則上按禁止開發(fā)區(qū)域的要求進(jìn)行管理。嚴(yán)禁不符合主體功能定位的各類開發(fā)活動，嚴(yán)禁任意改變用途，確保生態(tài)功能不降低、面積不減少、性質(zhì)不改變。在生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度方面，《關(guān)于健全生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制的意見》規(guī)定，生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制分森林、草原、濕地、荒漠、耕地等地域分別設(shè)定了停伐、禁牧、退耕還濕、沙化土地封禁、退耕還林還草等生態(tài)補(bǔ)償適用條件，該機(jī)制與《全國土地利用總體規(guī)劃綱要（2006－2020年）》相適應(yīng)，后者規(guī)定“嚴(yán)格控制對天然林、天然草場和濕地等基礎(chǔ)性生態(tài)用地的開發(fā)利用”“禁止可能威脅生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定的各類土地利用活動，嚴(yán)禁改變生態(tài)用地用途”。自然生態(tài)空間用途管制制度方面，《自然生態(tài)空間用途管制辦法（試行）》規(guī)定“嚴(yán)格控制各類開發(fā)利用活動對生態(tài)空間的占用和擾動，確保依法保護(hù)的生態(tài)空間面積不減少，生態(tài)功能不降低，生態(tài)服務(wù)保障能力逐漸提高?！边M(jìn)一步，這種對生態(tài)用地的政策保護(hù)，透過《土地管理法》第5條行政職能授權(quán)規(guī)定、以及《土地管理法實(shí)施條例》第6條用途變更審批規(guī)定得以依法實(shí)施。

2.2 規(guī)范與現(xiàn)實(shí)反差的出路：規(guī)范的更新

當(dāng)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)存在反差時，既可認(rèn)為實(shí)踐需要被規(guī)范糾正，也可認(rèn)為規(guī)范存在滯后，需要參考實(shí)踐形勢作出更新。具體到本題，這種錯位反映出了規(guī)范的滯后。根據(jù)2017年5月頒布的《土地利用總體規(guī)劃管理辦法》第37條，土地利用總體規(guī)劃實(shí)施評估應(yīng)當(dāng)包括生態(tài)用地保護(hù)落實(shí)情況。這條規(guī)定將生態(tài)用地與建設(shè)用地、耕地和基本農(nóng)田并列，作為土地利用總體規(guī)劃實(shí)施評估的基本內(nèi)容。這是“生態(tài)用地”表述唯一一次在土地資源法律體系中出現(xiàn)?；诖?，前節(jié)所述的生態(tài)用地法制化的不完全狀態(tài)不宜長期持續(xù)。

一方面，隨著意欲明確“三生”空間開發(fā)管制邊界②《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要“建立空間規(guī)劃體系，劃定生產(chǎn)、生活、生態(tài)開發(fā)管制邊界”。的國土空間規(guī)劃的推進(jìn)，可以預(yù)期相應(yīng)的規(guī)劃管理法制將隨之更新，并吸納現(xiàn)《土地利用總體規(guī)劃管理辦法》中對生態(tài)用地的關(guān)照，目前需要盡快對生態(tài)用地的法律概念提出具備實(shí)踐性和法秩序融洽性的法律規(guī)定，否則未來依法進(jìn)行的國土空間規(guī)劃實(shí)施評估，將繼續(xù)依賴下輪規(guī)劃周期中相關(guān)政策對生態(tài)用地的界定，這將造成法律與政策間規(guī)范與被規(guī)范關(guān)系的缺失甚至顛倒，或造成規(guī)范內(nèi)容的抵牾。從更深層次看，國家對生態(tài)用地的調(diào)整方針若長期在法治軌道外運(yùn)行，持續(xù)依賴政策修正土地資源原先的法定用途，未來可能不利于生態(tài)文明建設(shè)和法治建設(shè)的融洽推進(jìn)。另一方面，這種法制化的不完全狀態(tài)難以彌補(bǔ)當(dāng)前生態(tài)用地規(guī)制中的功能性欠缺。在規(guī)制范圍上，生態(tài)保護(hù)紅線制度及其相關(guān)政策劃定的是維持國家生態(tài)安全的底線③《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》總綱部分規(guī)定：“生態(tài)保護(hù)紅線是……，是保障和維護(hù)國家生態(tài)安全的底線和生命線。”，但全國對土地資源生態(tài)服務(wù)功能的合理需求漸增，在底線之上有大量土地資源的生態(tài)服務(wù)功能有待土地用途管制制度關(guān)照④例如城市生態(tài)用地就是一種典型的底線之上的、但又亟需被識別和保護(hù)的生態(tài)用地。參見歐陽志云等，《北京市生態(tài)用地規(guī)劃與管理對策》，載于《生態(tài)學(xué)報》2015年第11期，第3778～3787頁。。在規(guī)制嚴(yán)密性上，諸政策劃定的限制開發(fā)區(qū)域內(nèi)的土地資源在具體地塊上有各自法定的用途和開發(fā)規(guī)則，同時其中相當(dāng)部分土地資源根據(jù)政策確實(shí)需要用于生態(tài)服務(wù)功能。由于土地資源生態(tài)功能評估是定期的而非即時的，在土地管理中各級行政決策者難以獲知針對具體地塊的決策對紅線內(nèi)區(qū)域整體生態(tài)功能造成的影響，但其在生態(tài)保護(hù)紅線的約束下又承受著考核壓力①《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》第13條規(guī)定：“……建立生態(tài)保護(hù)紅線功能評價指標(biāo)體系和方法。定期組織開展評價，及時掌握全國、重點(diǎn)區(qū)域、縣域生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)功能狀況及動態(tài)變化，評價結(jié)果作為……實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究的依據(jù)，并向社會公布?！?。決策趨向合理的前提是對決策風(fēng)險的探知[3]，決策風(fēng)險未知的狀態(tài)可能造成決策者在限制開發(fā)區(qū)域的劃定和實(shí)際管理中冒進(jìn)開發(fā)或?qū)侠黹_發(fā)不作為。將土地資源的生態(tài)服務(wù)功能明確到地塊的法定土地用途，讓生態(tài)保護(hù)紅線等實(shí)踐基于土地用途管制制度的語言和規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，才能在組成限制開發(fā)區(qū)域保護(hù)“面”的同時指明其中可開發(fā)的“點(diǎn)”，同時使土地開發(fā)得到法律清晰的風(fēng)險警示和行為規(guī)制。

需要指出的是，規(guī)范滯后的困境可以被法律解釋凸顯，但難以被法律解釋消解。因?yàn)榻忉尣荒芡耆珡浹a(bǔ)現(xiàn)行法律的瑕疵，劃分生態(tài)用地的目的不是修辭上的區(qū)分，而是要通過制度設(shè)計對土地生態(tài)服務(wù)功能進(jìn)行規(guī)劃和利用。比如嘗試通過“生態(tài)農(nóng)業(yè)用地”之類的概念建構(gòu)，將生態(tài)用地解釋為農(nóng)用地的子類，即使把生態(tài)用地劃入農(nóng)用地或建設(shè)用地，它也會因?yàn)樽陨淼膶?shí)踐特性和制度安排呈現(xiàn)出獨(dú)立性，可見生態(tài)用地法制的出路是傳統(tǒng)法制的立法更新。誠然該判斷可能會面對質(zhì)疑。比如，對土地資源生態(tài)功能的實(shí)踐價值是否是短暫的？其指向的根源是土地資源法律制度進(jìn)步之必要性問題。這類質(zhì)疑觀點(diǎn)當(dāng)前缺乏、甚至背離了理論認(rèn)識和實(shí)踐趨勢，生態(tài)用地法制化的制度變遷趨勢應(yīng)該得到肯定。

3 土地用途管制的立法分析

立法學(xué)分析，本文指在立法問題中從技術(shù)角度通過分析提供合用的法律概念和法律秩序[4]。生態(tài)用地雖然還不是法律概念，但生態(tài)用地所指的土地資源目前是受法律調(diào)整的，不存在亟待填補(bǔ)的法制空白，存在的是有待提高的法制狀態(tài)。本題的立法分析不應(yīng)止于呼吁設(shè)置新的法律概念，而應(yīng)解決土地資源法制新舊樣貌間過渡的問題，即需要在現(xiàn)狀解釋的基礎(chǔ)上，說明解決現(xiàn)狀問題的思路。思路的提出不僅需要考慮生態(tài)用地的實(shí)踐特性，還要考慮現(xiàn)行法律的制度內(nèi)涵，因?yàn)楫?dāng)前土地資源法律規(guī)范著宏大的土地資源分配秩序，推進(jìn)生態(tài)用地法治不能將現(xiàn)行立法秩序打亂洗牌。土地用途管制是《土地管理法》的基本制度內(nèi)容，是當(dāng)前中國土地資源分類管理和規(guī)劃利用的基本抓手，生態(tài)用地作為一種潛在的新土地用途類型，其法制形象需要在既有土地資源分配格局基礎(chǔ)上，符合土地用途管制立法邏輯，在法理和實(shí)踐脈絡(luò)延續(xù)的前提下進(jìn)行穩(wěn)健的演進(jìn)，盡量減少轉(zhuǎn)型成本。

3.1 土地用途分類的立法邏輯

土地用途分類機(jī)制蘊(yùn)含了土地用途管制立法邏輯的靜態(tài)方面：土地用途管制制度是一個由主觀用途設(shè)定逐層類型化，并在最細(xì)節(jié)層面通過客觀利用現(xiàn)狀進(jìn)行統(tǒng)計和管理的土地用途分類框架。具體層次如下：首先，由《土地管理法》第4條規(guī)定三大用途類型；其次，根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第10條第2款：“土地分類和劃定土地利用區(qū)的具體辦法，國務(wù)院土地行政主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定”授權(quán)行政部門進(jìn)行用途細(xì)分；再次，國土資源管理部門經(jīng)授權(quán)制定《全國土地分類（試行）》；最后，由國土資源管理部門提出并歸口，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布《土地利用現(xiàn)狀分類》對前述分類進(jìn)行細(xì)節(jié)性解釋與銜接。靜態(tài)的土地用途管制立法邏輯兩個內(nèi)涵：（1）某個土地用途所指土地資源，在客觀能在滿足有權(quán)設(shè)定者在主觀上對某個范疇內(nèi)的土地資源的功能設(shè)定，如果土地資源的功能不是有權(quán)設(shè)定者的設(shè)定，或者土地資源自身不能滿足被設(shè)定的功能，該土地資源就不會被《土地管理法》劃為土地用途；（2）同級的土地用途不相互涵攝，如果能被某個母類涵攝，則不能被母類的其他同級分類涵攝，以此類推，直至被最小子類涵攝，如果某種土地用途類型無法歸列，且歸入兜底類型中后仍然不妥，則只能歸為一種新的土地用途。

基于此，本文不贊同具備生態(tài)價值的非耕農(nóng)用地應(yīng)當(dāng)然地成為法律概念上的生態(tài)用地[5]。本質(zhì)上，一種土地資源的用途和類屬，是由《土地資源法》授權(quán)的公權(quán)力機(jī)關(guān)對土地資源社會功能的設(shè)定決定的，并不取決于土地資源的自然屬性。誠然，土地資源的客觀自然屬性是功能設(shè)定的重要參考，但始終不是功能設(shè)定本身，正如城鎮(zhèn)化建設(shè)中，人們往往不會圍繞一片土地的肥力來判定它是否應(yīng)當(dāng)是農(nóng)用地，而一片土地是否是建設(shè)用地，也不會取決于目前此地是否有建筑物。

3.2 土地用途變更的立法邏輯

土地用途變更機(jī)制蘊(yùn)含了土地用途管制立法邏輯的動態(tài)方面：土地用途管制制度是一個按照市場機(jī)制下不同的土地開發(fā)利用方案將土地用途分類，并按照前述用途分類矯正市場失靈趨勢，依法對不同的用途變更路徑采取限制、鼓勵或中立的價值權(quán)衡系統(tǒng)。

土地資源的生產(chǎn)資料屬性決定了經(jīng)濟(jì)理性會在土地使用方案間進(jìn)行收益比較，具體時空下的土地資源的收益在投入具體的開發(fā)方案之前是未定的，直至它們被充分開發(fā)而生產(chǎn)出生活資料。而生活資料的收益總是追隨著市場價格，正常情況下生活資料需求是原始需求，生產(chǎn)資料需求是派生需求，因此生活資料的供求和價格直接影響生產(chǎn)資料的供求和價格[6]。通過對土地資源產(chǎn)品的在市場機(jī)制下的價格比較，可以得出符合經(jīng)濟(jì)理性的土地資源利用方案；通過土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與用途變更，基于市場機(jī)制得出的土地利用方案得以實(shí)施。然而，“市場失靈的本質(zhì)在于市場的內(nèi)在缺陷以及經(jīng)濟(jì)人的利益失衡”[7]。土地資源的市場機(jī)制不可避免地伴隨著市場失靈現(xiàn)象。在法學(xué)視域下，對此需要關(guān)注的是：市場失靈由于資源配置的不效率[8]、或市場運(yùn)行系統(tǒng)不理想[9]、或者由于背離了社會價值導(dǎo)向[10]而應(yīng)該被公權(quán)力矯正，在這個的意義上，合法理的矯正制度提供的是與市場失衡趨勢方向相反的調(diào)整?？梢?，土地用途管制的價值權(quán)衡系統(tǒng)包含著兩個層次的價值位階體系：（1）不同土地用途下，不同的土地資源產(chǎn)品產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價值位階體系；（2）前述位階體系產(chǎn)生的市場失靈壓力背景下，土地資源法抑制市場失靈趨勢而產(chǎn)生的矯正位階體系。

以農(nóng)用地和建設(shè)用地的制度史為例對立法邏輯的演繹進(jìn)行說明。從1988年至今，土地資源管理法律體系均在對土地資源農(nóng)業(yè)功能向建設(shè)功能過度轉(zhuǎn)化的市場失靈趨勢進(jìn)行矯正，以防諸多社會問題的激化。在農(nóng)用地和建設(shè)用地之間，土地資源產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價值位階體現(xiàn)了農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明利用土地資源的方式之間的時代性差異，這在各地土地利用效率統(tǒng)計（如地均GDP）中可證。那么，在矯正位階上，為抑制經(jīng)濟(jì)價值落差帶來的市場失靈壓力，法制對農(nóng)用地轉(zhuǎn)用為建設(shè)用地的趨勢進(jìn)行了抑制，具體表現(xiàn)為規(guī)劃審批、占地補(bǔ)償、占補(bǔ)平衡等規(guī)制框架。申言之，建設(shè)用地作為一種現(xiàn)代化的土地利用方案誘發(fā)了土地用途管制制度的更新，以實(shí)現(xiàn)土地資源配置的平衡，從脈絡(luò)上看，當(dāng)出現(xiàn)了新的具備時代性差異的土地資源利用方案時，土地用途管制制度的矯正內(nèi)容就應(yīng)相應(yīng)更新，以圖實(shí)現(xiàn)資源配置的再平衡。

3.3 部分制度細(xì)節(jié)的立法邏輯

（1）對耕地制度的細(xì)節(jié)進(jìn)行分析。耕地是個具有特別意義的用途類型，關(guān)于耕地的保護(hù)模式反映了土地用途管制下對特定土地用途類型進(jìn)行特別保護(hù)的立法邏輯，對本題具有兩點(diǎn)借鑒意義。第一，審批嚴(yán)格程度整體更嚴(yán)，基于保證糧食安全的基本國策，對耕地進(jìn)行分級保護(hù)，對基本農(nóng)田進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)，原則禁止基本農(nóng)田轉(zhuǎn)作它用，適當(dāng)允許一般耕地的轉(zhuǎn)用。在生態(tài)文明建設(shè)成為國策的背景下，這種層次性保護(hù)原則值得借鑒。事實(shí)上，這在《自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》實(shí)踐過程中已經(jīng)積累下類似的工作經(jīng)驗(yàn)[11]。第二，量質(zhì)維持以及占補(bǔ)平衡原則，由全國土地利用總體規(guī)劃出發(fā)，指標(biāo)層層下達(dá)地方，保持全國耕地的數(shù)量和質(zhì)量的總體穩(wěn)定，各省耕地的數(shù)量和質(zhì)量相對穩(wěn)定。該制度長久地保護(hù)了國家糧食安全[12]。對于生態(tài)用地制度設(shè)計其借鑒意義在于，可以在對生態(tài)用地進(jìn)行審計的基礎(chǔ)上，通過國土空間規(guī)劃明確生態(tài)用地的保護(hù)面積和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

（2）對未利用地制度細(xì)節(jié)的分析?；谖蠢玫氐牧⒎ㄟ壿嫞疚牟毁澩蠢玫貞?yīng)被生態(tài)用地替換[13]，理由有二：第一，根據(jù)《土地管理法》第4條規(guī)定，“未利用地是農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地”，這賦予了未利用地在土地用途管制制度中類似兜底條款的地位，兜底條款有助于緩解法律滯后性，維持法律的穩(wěn)定性[14]。為避免中國的某種土地資源因制度設(shè)計失誤脫離《土地管理法》的規(guī)制，有必要利用未利用地作為兜底分類確保規(guī)范嚴(yán)密。第二，未利用地是國家土地資源的儲備池和資源分配的緩沖區(qū)，人類并非將一切土地資源都進(jìn)行了開發(fā)和利用，不能保證未來土地利用的主要方式只有農(nóng)用地、建設(shè)用地、生態(tài)用地三種。誠然，相當(dāng)一部分現(xiàn)有未利用地確實(shí)有生態(tài)服務(wù)功能[15]，可以預(yù)見，未來生態(tài)用地將對現(xiàn)有未利用地所指范疇進(jìn)行分割，但分割不等于整體取代。否則，未來再有新的土地功能研究發(fā)現(xiàn)，或者出現(xiàn)了繼續(xù)開墾拓荒的現(xiàn)實(shí)需求，將不得不對已利用土地進(jìn)行切割，出現(xiàn)激烈的價值觀論爭和現(xiàn)實(shí)利益權(quán)衡沖突，產(chǎn)生不必要的社會沖擊，保留未利用地用途，可以在引入新土地用途時緩解土地資源分配緊張態(tài)勢。

4 生態(tài)用地法制形象的形塑

基于生態(tài)用地法制現(xiàn)狀困境的出路，以及對土地用途管制的立法邏輯梳理，對生態(tài)用地融入土地用途

管制制度后的法制形象進(jìn)行闡述。

4.1 作為新土地用途分類的生態(tài)用地

生態(tài)用地是一種與農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地相對獨(dú)立的土地用途，不可能從屬于后三者。雖然生態(tài)用地的生活事實(shí)在《土地管理法》中被碎片化，且在法律事實(shí)上其生態(tài)服務(wù)功能特征被消解分割為諸多其他用途，但是，生態(tài)服務(wù)功能是有權(quán)設(shè)定者對土地資源設(shè)定的一種功能，其功能在主觀角度已經(jīng)被生態(tài)保護(hù)紅線制度、生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償機(jī)制所設(shè)定，而且這種生態(tài)功能在客觀角度已經(jīng)得到科學(xué)實(shí)證的普遍證實(shí)。且前文已經(jīng)分析過，生態(tài)用地的生態(tài)功能內(nèi)涵沒有被任何現(xiàn)有土地用途涵攝?；诖?，生態(tài)用地是一種新土地用途，在用途分類層次上為一級分類。

4.2 生態(tài)價值具備區(qū)域內(nèi)整體性的生態(tài)用地

生態(tài)用地以及生態(tài)用地次級類型的劃分之直接根據(jù)，是公權(quán)力機(jī)關(guān)對土地的生態(tài)服務(wù)功能的設(shè)定與利用，土地現(xiàn)有的自然稟賦只作劃分時參考因素。具體生態(tài)用地的生態(tài)服務(wù)功能只有在特定的地理區(qū)位才能發(fā)揮，生態(tài)用地涵蓋區(qū)域可以是多種自然要素的綜合，作為有機(jī)整體它不能仿照農(nóng)用地在行政轄區(qū)框架下作幾何切割。前文制度內(nèi)涵部分已經(jīng)分析過，立法者需要從規(guī)范層面細(xì)化全國諸多特定的生態(tài)用地的功能設(shè)定和保護(hù)層級，而不是對生態(tài)用地包含的自然要素進(jìn)行分門別類，把其作為整體的、地域性的存在消解，諸如生態(tài)林地、生態(tài)草地、生態(tài)水域之類的劃分模式缺乏意義。要實(shí)現(xiàn)生態(tài)用地土地用途的價值，在于把握土地資源配置中的社會公共利益權(quán)衡，構(gòu)建真正符合社會關(guān)切的生態(tài)用地分類體系，使生態(tài)用地類型的劃分可以反映出重要程度和具體功能的區(qū)別，比如劃定一級生態(tài)用地、二級生態(tài)用地、生態(tài)建設(shè)備用地、污染處理用地等。

4.3 經(jīng)濟(jì)價值引致市場失靈壓力的生態(tài)用地

基于生態(tài)用地目前較低①生態(tài)用地有潛力實(shí)現(xiàn)較高的經(jīng)濟(jì)價值，不宜刻板地認(rèn)為生態(tài)用地當(dāng)然地經(jīng)濟(jì)價值低下，需要生態(tài)補(bǔ)償。本文介紹其經(jīng)濟(jì)價值目前較低，意欲隨后指出其在土地經(jīng)濟(jì)生活中的革新性地位。的經(jīng)濟(jì)價值，在變更機(jī)制上適當(dāng)鼓勵其他類型的土地轉(zhuǎn)為生態(tài)用地，限制生態(tài)用地轉(zhuǎn)為其他類型土地，并探索從生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償、碳排放交易權(quán)等方面拓寬生態(tài)用地的收益，以矯正市場失靈可能造成的生態(tài)用地過度流失。生態(tài)用地提供的生態(tài)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值目前體現(xiàn)為財政補(bǔ)貼，相關(guān)政策的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)尚不充分[16]。生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償?shù)膹V泛性印證了前文對動態(tài)的土地用途管制內(nèi)涵的分析，即生態(tài)用地的土地資源產(chǎn)品與其他土地用途類型資源產(chǎn)品間存在經(jīng)濟(jì)價值位階差；而這種試點(diǎn)性市場價格和政策補(bǔ)償機(jī)制在當(dāng)前時代背景下的不充分和不穩(wěn)定，也應(yīng)證了該經(jīng)濟(jì)位階差的時代性，即有意識地開發(fā)、利用和保護(hù)土地資源的生態(tài)功能，以生態(tài)用地獲取生態(tài)服務(wù)產(chǎn)品并獲取生態(tài)補(bǔ)償是一種跨越了工業(yè)文明，邁向生態(tài)文明[17]的土地資源用途方案。

4.4 符合土地管理制度演進(jìn)脈絡(luò)的生態(tài)用地

首先，生態(tài)用地不能取代未利用地的用途分類。其次，《土地管理法》有促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的目的，而生態(tài)用地將在一定程度上受到開發(fā)限制并適用生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償，過多的生態(tài)用地將給財政支付和社會運(yùn)行造成過大壓力。最后，《土地管理法》有保護(hù)農(nóng)用地特別是耕地的目的，作為不同于農(nóng)用地的用途類型，生態(tài)用地的出現(xiàn)客觀上也成為了潛在的農(nóng)用地流失管道。綜合以上三點(diǎn)，生態(tài)用地的初始規(guī)劃量應(yīng)根據(jù)財政能力與社會參與力度，從關(guān)鍵地域開始劃定，其周期增量應(yīng)基于土地利用總體規(guī)劃可控地分級逐步調(diào)整，農(nóng)用地、建設(shè)用地向生態(tài)用地的轉(zhuǎn)化同樣需要受到限制。

5 結(jié)論與建議

通過以上分析，本文認(rèn)為生態(tài)用地應(yīng)該成為法律意義上的土地用途，相應(yīng)的土地用途管制制度設(shè)計思路為：（1）生態(tài)用地應(yīng)該指用于提供生態(tài)服務(wù)功能的土地資源，是由國家根據(jù)《土地管理法》可控有序地劃定并作周期性調(diào)整的，與農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地并列的一級土地用途類型；（2）生態(tài)用地分類的決定性依據(jù)應(yīng)為針對具體地理區(qū)域的、整體性的生態(tài)服務(wù)功能設(shè)定，不受土地資源當(dāng)前覆被的自然要素種類的限制；（3）應(yīng)限制生態(tài)用地被轉(zhuǎn)用為農(nóng)用地和建設(shè)用地，生態(tài)用地下子分類方面可以劃定特別保護(hù)子類，進(jìn)行更嚴(yán)格的轉(zhuǎn)用審批限制；（4）生態(tài)用地分類不應(yīng)取代未利用地分類，同時應(yīng)防止其他用途土地過度地向生態(tài)用地轉(zhuǎn)換。對照前文立法分析，在上述思路中，前兩者屬于對靜態(tài)層面的土地用途分類邏輯的演繹，是生態(tài)用地在法秩序中必要的、相對于其他土地用途的區(qū)分；后兩者屬于對動態(tài)層面的土地用途變更邏輯的演繹，是在區(qū)分的基礎(chǔ)上，土地資源在生態(tài)用地與其他土地用途之間轉(zhuǎn)換時應(yīng)受的基本約束。

為在《土地管理法》的更新中確保這種區(qū)分及約束的有效性，保障生態(tài)用地的法制實(shí)效，本文建議：（1）建立土地資源生態(tài)服務(wù)功能量化管理機(jī)制，使生態(tài)用地與其他土地用途的區(qū)分具備可操作性。目前，判斷具體土地資源是否按依法區(qū)分的用途使用，關(guān)鍵途徑是對該土地資源上實(shí)際發(fā)生的生產(chǎn)活動進(jìn)行直觀定性，而生態(tài)服務(wù)與農(nóng)業(yè)、建設(shè)活動之間的界限常難以直觀定性。一方面相當(dāng)部分的生態(tài)用地不可能完全排斥農(nóng)業(yè)、建設(shè)活動；另一方面需要防范以生態(tài)用地之名，行其他用途之實(shí)的情形?；诖?，需要對生態(tài)用地提供的生態(tài)服務(wù)進(jìn)行量化管理，明確各類生態(tài)用地的生態(tài)服務(wù)達(dá)標(biāo)線，進(jìn)而相應(yīng)地明確對生態(tài)用地對農(nóng)業(yè)、建設(shè)活動的容許程度，便于對未能有效實(shí)現(xiàn)生態(tài)服務(wù)功能的生態(tài)用地進(jìn)行識別與整頓。（2）健全土地資源生態(tài)服務(wù)功能經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償核算機(jī)制，通過動態(tài)適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)激勵，提高生態(tài)用地用途變更中法律約束的實(shí)效。參考《廣州市城市環(huán)境總體規(guī)劃（2014-2030）》，該規(guī)劃將生態(tài)紅線保護(hù)區(qū)分為“法定生態(tài)保護(hù)區(qū)”及覆蓋面更大的“生態(tài)系統(tǒng)重要區(qū)”，后者是環(huán)境法律體系圈定的風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)等傳統(tǒng)的環(huán)境保護(hù)區(qū)域，即“法定生態(tài)保護(hù)區(qū)”以外的區(qū)域?？梢灶A(yù)期，生態(tài)用地所覆蓋土地面積和居民人口，將大于自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景區(qū)等傳統(tǒng)環(huán)保區(qū)域的覆蓋范疇，在立法要求和執(zhí)法力度方面，生態(tài)用地將弱于傳統(tǒng)環(huán)保區(qū)域，政府有必要在傳統(tǒng)的行政管制基礎(chǔ)上引入社會共同治理，賦予參與主體一定的經(jīng)濟(jì)收益權(quán)。對生態(tài)用地所指的土地資源不予補(bǔ)償或補(bǔ)償不足，可能導(dǎo)致生態(tài)用地生態(tài)服務(wù)功能被各土地權(quán)利主體排斥，行政執(zhí)法的制度成本過大；加大補(bǔ)償或補(bǔ)償過度，則可能導(dǎo)致政府在規(guī)劃、維持生態(tài)用地的工作方面缺乏積極性和持續(xù)性，或者決策的公正性受到質(zhì)疑，基于此，生態(tài)用地的有效管理需要一套公開且靈活的生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償核算機(jī)制。（3）積極借鑒自然生態(tài)空間用途管制試點(diǎn)成果。需要補(bǔ)充的是，生態(tài)用地的法制化作為新近課題蘊(yùn)含著強(qiáng)大的實(shí)踐創(chuàng)新張力，對生態(tài)用地管理制度設(shè)計的探索性應(yīng)用將為生態(tài)用地的法制化提供豐富啟示?！蹲匀簧鷳B(tài)空間用途管制制度（試行）》及其試點(diǎn)方案已經(jīng)出臺，是一次生態(tài)用地管理制度設(shè)計的重要試驗(yàn)，應(yīng)做好專題調(diào)研，從中探知生態(tài)用地法制化進(jìn)程中的潛在挑戰(zhàn)和優(yōu)化方案。