論民事糾紛中的醫(yī)療違法阻卻事由

李青南 四川農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)院

在我們的普遍認(rèn)知里，“打開”他人的胸腔，切除他人的器官等皆是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，但作為醫(yī)療手段卻合法正當(dāng)。醫(yī)療行為的侵襲性是不可避免的，由此也產(chǎn)生了眾多矛盾。醫(yī)患矛盾即是其中最為突出的，古有曹操盛怒斬殺華佗，今有醫(yī)鬧血案屢發(fā)不止，數(shù)據(jù)表明，近三年來，全國已發(fā)生典型暴力傷醫(yī)案百余起。醫(yī)患矛盾愈演愈烈的背后，除了人性的缺失外，還伴隨著制度的不健全。固然，醫(yī)療行為的侵襲性與修復(fù)性是共生的，而在現(xiàn)實(shí)生活中，尤其是在法治社會(huì)下，侵襲性與正當(dāng)性如何“自圓其說”的問題就涉及到違法阻卻事由了。

違法阻卻事由作為一個(gè)法律概念，在民法范疇和刑法領(lǐng)域皆有一席之地，放到當(dāng)下的醫(yī)療糾紛亂象下，更具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。其一，醫(yī)鬧屢禁不止，行業(yè)危機(jī)升級；其二，醫(yī)療內(nèi)涵及外延愈發(fā)寬泛性，各類“醫(yī)療服務(wù)”層出不窮；其三，醫(yī)療損害舉證責(zé)任規(guī)定變化，影響漸長。

一、醫(yī)療行為違法性的概述

（一）醫(yī)療行為定義

關(guān)于醫(yī)療行為的定義，現(xiàn)行法并未作出明確規(guī)定，僅用“醫(yī)療活動(dòng)”或“醫(yī)師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)”等概括，僅《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第88條有對“診療活動(dòng)”進(jìn)行解釋，但其著重強(qiáng)調(diào)活動(dòng)本身，忽視細(xì)節(jié)，難以作為完整的概念運(yùn)用。也許相關(guān)法也是考慮到醫(yī)療的囊括性及變化性，所以作此安排，但無疑增大了醫(yī)事法律的不確定性。而其他國家和地區(qū)對此定義呈狹義和廣義之分。

1.國內(nèi)外定義

我國臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)定：“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療或基于診察、診斷結(jié)果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為之一部或全部之總稱，皆為醫(yī)療行為”①此概念著重于診療的目的性，和我國的“診療活動(dòng)”解釋有本質(zhì)相似，具有狹義之不足，難以適應(yīng)當(dāng)下諸如美容整形、變性手術(shù)、人體實(shí)驗(yàn)等項(xiàng)目的發(fā)展。

相較而言日本的規(guī)定更加廣義：“若欠缺醫(yī)師的醫(yī)學(xué)判斷及其技術(shù)，則會(huì)對人體產(chǎn)生危害的行為”②此定義以否定式表達(dá)，從內(nèi)容和主體上都做了更寬泛的保留，不再僅限于醫(yī)師所實(shí)施的診療行為。但過于寬泛仍未解決定義的不確定性，反而過分加大了主體的范圍，有損醫(yī)務(wù)人員的專業(yè)性。

2.本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，在對醫(yī)療行為下定義時(shí)，應(yīng)尤其注意特定的主體，即醫(yī)護(hù)人員；注意特定的客體，即患者；注意特定的內(nèi)容，即專業(yè)性醫(yī)療服務(wù)，與此同時(shí)，控訴醫(yī)生的醫(yī)療行為侵犯隱私權(quán)③的案件也屢見不鮮。因此綜合國內(nèi)外學(xué)術(shù)觀點(diǎn)及社會(huì)醫(yī)療服務(wù)實(shí)踐，醫(yī)療行為可定義為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)運(yùn)用包括心理手段在內(nèi)的醫(yī)學(xué)手段對人體實(shí)施的一定干預(yù)或改變的行為及為了實(shí)施此行為的必要配套行為。

（二）醫(yī)療行為的違法性

不同的法律之間可能因保護(hù)法益的不同而“相互矛盾”，違法阻卻事由便能協(xié)調(diào)其中。因此，在討論醫(yī)療行為的性質(zhì)時(shí)，大可大膽將其歸類于違法性中，正如依據(jù)刑法二階層體系討論犯罪構(gòu)成時(shí)，客觀意義的“違法”是非終局的，只有經(jīng)過阻卻事由的檢測才能得出有效結(jié)論。德國判例界及日本理論界即使如此④，作為其主流觀點(diǎn)，醫(yī)療行為傷害說承認(rèn)醫(yī)療行為對人體的侵襲性和高風(fēng)險(xiǎn)性，該傷害性與違法性“師出同門”，筆者亦贊成此觀點(diǎn)。

二、違法阻卻事由

我國目前并未以法律形式列明醫(yī)療違法阻卻事由，僅《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定有關(guān)醫(yī)療事故的免責(zé)事由，但眾多學(xué)者對此早有關(guān)注。如張明楷教授認(rèn)為，“醫(yī)生基于患者同意或推定同意，采用醫(yī)學(xué)認(rèn)可方式，客觀上損害患者身體的治療行為，屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，但其阻卻違法的要求更為嚴(yán)格”⑤。

（一）知情同意

1.定義及源起

所謂知情同意制度，指醫(yī)方應(yīng)就自己具有的，可能影響患方作出是否同意實(shí)施特定醫(yī)療行為決定的重要事項(xiàng)，向患方予以充分說明解釋，患方在此基礎(chǔ)上自由做決定的制度⑥。自美國1914年的Schloendorff v.The Society of New York Hospital⑦案起，到“患者自主決定權(quán)”運(yùn)動(dòng)和《紐倫堡法典》的通過，最后到1957年Salgo v.Leland Stanford Jr.University Board of Trustees案，“informed consent”概念誕生。隨后，英國、法國及德國也分別確立了知情同意理論及制度，中國大陸學(xué)者將該舶來品譯為“知情同意”。

2.醫(yī)務(wù)人員的告知義務(wù)

知情同意制度的發(fā)展具體可體現(xiàn)為它從強(qiáng)調(diào)患者的權(quán)利演變到重視院方的義務(wù)層面?！恫v書寫基本規(guī)范》明確將獲得患方知情同意書列為強(qiáng)制性規(guī)定⑧。同時(shí)，相關(guān)法律法規(guī)列舉規(guī)定相應(yīng)告知內(nèi)容，如：病情、診療（手術(shù)）方案、風(fēng)險(xiǎn)益處、費(fèi)用開支等⑨；告知對象不限于患者，還包括患者家屬；告知方式不限于口頭交涉，還包括門診告示、入院須知、電話告知、病程記錄、知情同意書等。

3.患方的同意

在知情權(quán)得到充分保障的基礎(chǔ)上，法律明確規(guī)定須獲得患方書面形式的同意，因此知情同意書作為承載醫(yī)患雙方意思內(nèi)容的法律文件，在實(shí)踐中應(yīng)用廣泛，但同時(shí)也不否認(rèn)在特定情況下的口頭同意及推定同意。除形式要求，享有知情權(quán)、同意權(quán)的主體也有特定要求?！夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》規(guī)定了“患者、患者家屬或關(guān)系人、醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的同意順位⑩。就患者家屬而言，實(shí)踐中絕大部分只承認(rèn)配偶及直系血親，但尚未界定當(dāng)眾多患者家屬意思不一致時(shí)的處理方案。

（二）緊急救治

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》均規(guī)定緊急情況下的救治是知情同意制度的例外。對于何為情勢緊迫，理論界基本達(dá)成了一致觀點(diǎn)：生命遭受重大危險(xiǎn)性、時(shí)間的緊迫性?。但筆者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)考慮醫(yī)療手段的實(shí)施可能性，即醫(yī)院擁有能實(shí)施急救的條件。至于其作為阻卻事由的正當(dāng)化依據(jù)，理論界目前觀點(diǎn)有二。

1.推定同意

《里斯本宣言》規(guī)定了在緊急情況下，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采用最有利于患者利益的最佳行動(dòng)并可推定其及家屬同意。但在1994年日本教徒拒絕輸血搶救案中，雖手術(shù)大獲成功，但卻被法院認(rèn)定為侵犯患者自主決定權(quán)。在此案中“生命權(quán)”非患者的最大利益，維護(hù)宗教信仰凌駕于生命；在中國陜西也有類似糾紛：一早產(chǎn)新生兒情況危急，醫(yī)院不顧其父母“拒絕插管治療”的意思表示而仍為其插管搶救，醫(yī)院主張“患者生命利益為大”，以醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)當(dāng)實(shí)施特殊治療，父母主張知情同意權(quán)受侵犯致患兒未有尊嚴(yán)地死去。若以推定同意論，明示拒絕自然可以否定醫(yī)師的緊急救治。

2.緊急避險(xiǎn)

此時(shí)患者的身份為被保護(hù)法益人、被犧牲利益人及引起險(xiǎn)情（疾?。┑娜?，患者家屬也可因?yàn)榫芎灥刃袨槌蔀橐痣U(xiǎn)情的人，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定?，院方緊急避險(xiǎn)實(shí)施緊急救助，不承擔(dān)責(zé)任，因此在特定情況下，該角度可以緩和因知情同意帶來的僵化效應(yīng)。同時(shí)緊急避險(xiǎn)能賦予院方更多的專業(yè)判斷空間，避免很多因家屬拒簽導(dǎo)致延誤治療的后果。但是，裁量空間擴(kuò)大必然伴隨著對方權(quán)利的讓步，過分鼓勵(lì)專斷醫(yī)療行為同時(shí)容易成為醫(yī)院的濫用違法阻卻的依據(jù)。

（三）醫(yī)療意外?

醫(yī)療意外，也可稱作不可抗力，指不可能預(yù)見的意外情況作為違法阻卻事由領(lǐng)域的“經(jīng)典”。類比刑法中的因果關(guān)系介入因素，一般情況下，病情異?；蝮w質(zhì)特殊還是有認(rèn)定為存在因果關(guān)系的可能，即使不負(fù)刑事責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但醫(yī)學(xué)領(lǐng)域具有更大的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)性，病情的發(fā)展及體質(zhì)的差異都是隨個(gè)體不同變化的，故很多患者及家屬都持有“進(jìn)了醫(yī)院一切后果都由醫(yī)院負(fù)責(zé)”的觀念是錯(cuò)誤的，為了醫(yī)師的職業(yè)安全，其不應(yīng)當(dāng)對此擔(dān)責(zé)。

當(dāng)然，此處指的病情異常是指根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療水平和當(dāng)時(shí)的醫(yī)療條件無法被預(yù)知發(fā)展，體質(zhì)特殊指的是根據(jù)醫(yī)療行規(guī)和測試無法檢測到的。

三、阻卻事由的拓展

實(shí)踐中諸多棘手的案例和悲劇皆警醒著立法者和執(zhí)法者：知情同意制度作為一個(gè)舶來品，體系外殼乃至理念設(shè)計(jì)的移植勢必“水土不服”；患者家屬濫用知情同意權(quán)或正成為延誤治療的“罪魁禍?zhǔn)住?；緊急救治下醫(yī)生完全的“一言堂”難免使得本就“舉步維艱”的醫(yī)患溝通更加阻礙重重。

（一）患者知情同意制度的不足與設(shè)想

1.現(xiàn)行立法存在模糊性

《醫(yī)療事故條例》以及《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》在相關(guān)規(guī)定中都強(qiáng)調(diào)了“應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果”，筆者認(rèn)為此處存在立法上的模糊性。第一，此規(guī)定或許出于“不告知患者”成為一種治療的輔助手段以便患者保持良好心情接受治療考慮，但患者知情與產(chǎn)生不利后果之間的因果關(guān)系是難以判斷的；第二，此規(guī)定容易使醫(yī)院以剝奪患者知情同意權(quán)的代價(jià)來主張醫(yī)療行為正當(dāng)，有專斷醫(yī)療的嫌疑；第三，此規(guī)定也容易使患者家屬對患者擁有過大的處分權(quán)，有失公允。

因此，筆者認(rèn)為，解決方案有二：一刪去該部分規(guī)定，在允許的條件下毫無例外地履行院方告知義務(wù)，滿足患方知情同意權(quán)；二結(jié)合法律和醫(yī)學(xué)規(guī)定，以治療手段的特殊性和普遍性為標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范何種治療必須要求患者在知情條件充分發(fā)揮自主決定權(quán)，而無論是否造成不良后果，如在具有履行告知義務(wù)可能的條件下，對婦女內(nèi)檢、對癌癥患者實(shí)施損傷性極大的化療、對患者實(shí)施有創(chuàng)性治療等必須獲其同意，此就可在一定程度上避免禁止性目的規(guī)定導(dǎo)致的因果關(guān)系難判斷性。

2.患者家屬濫用知情同意權(quán)

患者家屬代理患者行使知情同意權(quán)的情形通常發(fā)生于嬰幼兒、智力或精神障礙者，因疾病發(fā)作、突然外傷受害及異物侵入體內(nèi)，身體處于極度痛苦或危險(xiǎn)狀態(tài)的患者?，但濫用家屬代理權(quán)往往導(dǎo)致實(shí)踐中將家屬意見等同于患者意見，醫(yī)療糾紛也通常以侵權(quán)損害賠償而非違法醫(yī)療合同定性，客觀上都易損害患者利益。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的知情同意制度有助長此類濫用的嫌疑，以南通414事件為例?。本案中福利院根據(jù)相關(guān)法規(guī)享有被看護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，但其是否有非以治療為目的而割除患者子宮的同意權(quán)呢？當(dāng)年的法院判決給予其否定答案，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人及院方責(zé)任人以故意傷害罪入刑。這個(gè)案例具有較強(qiáng)的判例意義，我們必須認(rèn)識到知情同意的代理權(quán)不是代理人“支配”、“處分”患者的工具。然而相關(guān)法規(guī)卻未跟上實(shí)踐的“腳步”，在規(guī)定知情同意權(quán)時(shí)，使用“或者”來表明患者與其家屬享權(quán)的一致性和同等性，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》。

筆者就以上不足提出以下方案：

1.確立患者意思相對第一順位原則，在實(shí)踐中，醫(yī)院通常采用患者及其家屬雙簽字的形式以保證其知情同意權(quán)，但對患者和其家屬之間意見不一致之情形未作規(guī)定。通常情況下，醫(yī)院以維護(hù)患者生命權(quán)為最高準(zhǔn)則，但卻會(huì)遭遇患者抵觸，甚至對簿公堂。此是否屬于《侵權(quán)責(zé)任法》中的“不宜向患者說明，應(yīng)當(dāng)取得其近親屬同意并獲得書面同意”？筆者認(rèn)為，在知情同意的細(xì)節(jié)上，應(yīng)以患者意思第一順位為原則，家屬意見為例外，雖然前文提到外國的判例遵循生命權(quán)益也應(yīng)讓位于患者的知情同意，但根據(jù)我國傳統(tǒng)倫理道德以及法律保護(hù)權(quán)益順位，應(yīng)推崇生命權(quán)第一。

2.建設(shè)代理評價(jià)機(jī)制，實(shí)踐中，一份事前的全權(quán)授權(quán)委托書能給予其家屬全面的代理權(quán)，然而，全權(quán)代理應(yīng)是有條件地行使，即患者意識不清無法表達(dá)時(shí)。因此，判斷患者家屬是否能代理患者知情同意，不應(yīng)僵硬地關(guān)注是否擁有委托文件，還應(yīng)審查患者是否無法表達(dá)真實(shí)意思，對此，醫(yī)院可結(jié)合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及法律上的限制或無民事行為能力設(shè)定行使全權(quán)代理標(biāo)準(zhǔn)。

（二）緊急救治下提前簽字制度建設(shè)

在緊急救治情況下，往往難以取得患者及其家屬的同意，法律規(guī)定應(yīng)上報(bào)醫(yī)務(wù)科，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人簽字?。那么，針對隨時(shí)可能陷入病危境地的患者及照看其的家屬是否可以提前簽字表達(dá)同意實(shí)施或不同意實(shí)施某特殊治療呢？前文提到陜西的患者家屬控訴醫(yī)生侵犯知情同意權(quán)案例?。從醫(yī)院角度，因病情發(fā)展不可預(yù)見而拒絕提前簽字正當(dāng)而科學(xué)；從患者家屬角度，提前簽字也是意思表達(dá)、行使知情同意權(quán)的形式，類似附條件生效之合同，確有理有據(jù)。

筆者認(rèn)為，提前簽字制度可以作為一種參考的意思表示發(fā)生效力，即表達(dá)患方的治療傾向性，但不具有正式的書面同意完整的效力。該意思必須是經(jīng)過完全的醫(yī)患溝通作出，若后有正式的書面文件即失去效力。故相對承認(rèn)患方提前的意思表示也不失為一種避免因緊急醫(yī)療產(chǎn)生糾紛的方案。

四、余論：非倒置舉證責(zé)任與違法阻卻事由

在法律思維下，實(shí)體和程序本是密不可分、相輔相成的。而醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任規(guī)定和醫(yī)療違法阻卻事由都是整個(gè)醫(yī)療制度體系中不可或缺的一部分。在理論界和實(shí)務(wù)界，醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任規(guī)定正經(jīng)歷顛覆性的變化，而此變化“牽一發(fā)而動(dòng)全身”，醫(yī)療違法阻卻事由勢必作出“回應(yīng)”。

重慶市高級人民法院在（2013）渝高法民申字第00844號案例中認(rèn)為“由于本案涉及的醫(yī)療行為發(fā)生在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施后，應(yīng)適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定的醫(yī)療過錯(cuò)舉證責(zé)任分配原則已不再適用。”遼寧省高級人民法院也在（2016）遼民申5240號案件中認(rèn)定“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一般情況下適用過錯(cuò)責(zé)任原則，“誰主張，誰舉證”。即患者應(yīng)當(dāng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)及診療行為與損害后果存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”?？芍?，醫(yī)療損害賠償糾紛舉證責(zé)任的變化已得到實(shí)踐的承認(rèn)。

筆者認(rèn)為，違法阻卻的存在意義即給予一定醫(yī)療行為免責(zé)事由，規(guī)避不應(yīng)由院方承擔(dān)之風(fēng)險(xiǎn)。故在普通的醫(yī)療糾紛中采用非倒置的舉證責(zé)任規(guī)則更有利于違法阻卻事由在實(shí)踐的落實(shí)。首先，由于信息的不對等和醫(yī)療的專業(yè)性，非倒置的舉證將對患者的起訴以及醫(yī)院的信息披露提出更大的挑戰(zhàn)；其次，由于起訴和舉證的門檻較高，醫(yī)療糾紛將相應(yīng)減少，有效避免諸如醫(yī)鬧等向醫(yī)院索取人道主義賠償?shù)氖虑榘l(fā)生，當(dāng)然從患者角度看或許有失公允；最后，由于患者自身局限性，有利于鼓勵(lì)其申請醫(yī)療鑒定，交由第三方和平解決糾紛。

注釋：

①王岳：《醫(yī)事法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社2013年版，第23頁

②王岳：《醫(yī)事法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社2013年版，第24頁

③2003年10月，山東省一名女青年在做人工流產(chǎn)手術(shù)時(shí)，被實(shí)習(xí)醫(yī)生進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀摩，女青年怒告醫(yī)院侵犯其隱私權(quán)

④《論醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)及其展開》_孔萍

⑤張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年版，第217頁

⑥《患者的知情同意與違法---兼與梁根林教授商榷》，馮軍

⑦End-of-Life Decisionmaking in the Veterans Health Administration ”HEC Forum” June 1997,Volume 9,Issue 2,pp 169-181

⑧《病歷書寫基本規(guī)范》第十條

⑨《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第十一條

⑩《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條

?吳志正：《解讀醫(yī)病關(guān)系1》，元照出版公司2006年版，第274頁

?《侵權(quán)責(zé)任法》第三十一條

?王岳：《醫(yī)事法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2013年版，第105頁

?《醫(yī)療過程中知情同意權(quán)的難點(diǎn)探究》

?2005年4月14日，南通市福利院以為兩位嚴(yán)重智障兒童免除痛經(jīng)的痛苦及避免其可能在不經(jīng)意間懷孕為由，將其送到南通大學(xué)附屬醫(yī)院做子宮次全切除，后引起社會(huì)輿論和法律糾紛。

?《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條、《病歷書寫規(guī)范》第十條

?此案中，新生早產(chǎn)兒情況危急，病情變化快，患者家屬以堅(jiān)決拒絕插管為底線同意繼續(xù)搶救，并要求簽署書面的拒絕插管特殊治療文件，但醫(yī)院以不得提前簽此類聲明拒絕，并表示知曉家屬意見，然在又一次的搶救措施中醫(yī)生實(shí)施了插管治療，并以未得到家屬書面不同意為由主張無責(zé)，家屬認(rèn)為其并未提供陪床條件（新生兒科為無菌環(huán)境不得進(jìn)入），且醫(yī)院拒絕提前書面聲明在先。