刑事訴訟中司法鑒定啟動(dòng)程序之規(guī)范化探討

劉道前，周 莉

（1.中國(guó)刑事警察學(xué)院 法律教研部，遼寧 沈陽(yáng) 110854； 2.漢中市公安局 刑警支隊(duì)，陜西 漢中 723000）

鑒定意見的形成及鑒定意見的證據(jù)價(jià)值取決于司法鑒定制度，而鑒定的啟動(dòng)程序則是司法鑒定的第一步，直接關(guān)系到司法鑒定的公正性及公信力。 合理的鑒定啟動(dòng)程序既有利于對(duì)鑒定意見的審查也有利于當(dāng)事人雙方接受鑒定意見，從而避免重復(fù)鑒定、多頭鑒定①如湘潭黃靜案經(jīng)過六次鑒定，每次的鑒定意見都不盡相同，甚至相反，從而導(dǎo)致司法鑒定失去其公信力。。 本文將以鑒定啟動(dòng)程序的法律規(guī)范為基礎(chǔ)，結(jié)合刑事訴訟中司法鑒定的發(fā)展及其系統(tǒng)性、刑事訴訟的體系化分析現(xiàn)行鑒定啟動(dòng)程序的利弊及其完善對(duì)策。 司法鑒定啟動(dòng)程序所包含的內(nèi)容不僅包括由哪個(gè)機(jī)關(guān)/個(gè)人決定是否啟動(dòng)鑒定程序，由哪個(gè)機(jī)構(gòu)/個(gè)人進(jìn)行鑒定，還應(yīng)包括對(duì)哪些問題需要鑒定，在什么條件下啟動(dòng)鑒定，這些因素都直接影響到司法鑒定的公正性及公信力。

1 司法鑒定啟動(dòng)程序的法律基礎(chǔ)及其現(xiàn)狀

任何脫離現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行司法鑒定制度的討論都會(huì)失去其意義。 目前我國(guó)有關(guān)司法鑒定的法律法規(guī)主要有《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》、全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）及其他法律規(guī)范。 有關(guān)鑒定制度的司法解釋及相關(guān)規(guī)定則是對(duì)相關(guān)訴訟法及《決定》的解釋和細(xì)化，使其具有可操作性。 刑事訴訟中的司法鑒定問題由《刑事訴訟法》規(guī)定，以《決定》為補(bǔ)充。 《決定》主要規(guī)定了司法鑒定的范圍、鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)的管理辦法及相關(guān)責(zé)任、《決定》與相關(guān)訴訟法的關(guān)系?！缎淌略V訟法》則規(guī)定了刑事訴訟中司法鑒定的范圍、程序及其證明力。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。 由此可知偵查階段偵查機(jī)關(guān)是刑事訴訟中司法鑒定程序的啟動(dòng)機(jī)關(guān)，并依據(jù)案情的需要決定對(duì)哪些專門性的問題啟動(dòng)鑒定程序。

在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)依照《刑事訴訟法》授權(quán)審查各種證據(jù)，其中也包括對(duì)鑒定意見的審查。 依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十一條第二款，人民檢察院審查案件，對(duì)于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。 鑒定是一種偵查行為，由此可見在審查起訴階段案件中涉及到的專門性問題沒有鑒定，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以啟動(dòng)鑒定程序。 正如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴規(guī)則》）第三百六十六條第一款所規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為需要對(duì)案件中某些專門性問題進(jìn)行鑒定而偵查機(jī)關(guān)沒有鑒定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定；必要時(shí)也可以由人民檢察院進(jìn)行鑒定或者由人民檢察院送交有鑒定資格的人進(jìn)行鑒定。 從中可以得出檢察院在審查起訴期間可以根據(jù)案件的需要啟動(dòng)鑒定程序。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行鑒定。 這里所指鑒定是指在案件審理過程中出現(xiàn)的專門性問題或者偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)出具鑒定意見的專門性問題，人民法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行首次鑒定或者重新鑒定。

由此可見，在我國(guó)刑事訴訟中只有國(guó)家專門機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)對(duì)案件中專門性問題的鑒定。 當(dāng)事人、辯護(hù)人及其訴訟代理人在偵查、審查起訴、審判階段只有申請(qǐng)重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定的權(quán)利，而不能決定是否啟動(dòng)鑒定、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。 但是這一規(guī)定在我國(guó)司法實(shí)踐中卻沒有得到很好的貫徹和落實(shí)。 如“雷洋案”中對(duì)于雷洋死因的鑒定是由檢察機(jī)關(guān)征求雷洋家屬意見后選擇的鑒定機(jī)構(gòu)，而不是檢察機(jī)關(guān)直接依職權(quán)選擇鑒定機(jī)構(gòu)。 還有其他在社會(huì)上有重大影響的刑事案件中的刑事司法鑒定，通常都會(huì)征求當(dāng)事人的意見，以避免所選擇的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人不被接受，而導(dǎo)致鑒定意見受到質(zhì)疑，進(jìn)而影響依據(jù)鑒定意見認(rèn)定案件事實(shí)。 盡管偵查機(jī)關(guān)征求當(dāng)事人意見后選擇鑒定機(jī)構(gòu)的做法與現(xiàn)行法律不一致，違反法治原則，但這種做法在實(shí)踐中對(duì)于避免重復(fù)鑒定多次鑒定卻發(fā)揮了很大的作用。 因此，有必要探討在刑事訴訟中有沒有讓當(dāng)事人參與鑒定程序的啟動(dòng)。

2 鑒定程序啟動(dòng)的主體對(duì)司法鑒定的影響

刑事訴訟過程中，案件中涉及到的專門性問題的鑒定只有辦案機(jī)關(guān)可以啟動(dòng)，當(dāng)事人、辯護(hù)人及訴訟代理人未經(jīng)許可不得啟動(dòng)鑒定程序。 這一規(guī)定是如何形成的？ 對(duì)于鑒定意見的公正性及公信力會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？

這一規(guī)定的形成有其歷史的原因，在一定歷史階段符合我國(guó)懲罰刑事犯罪的刑事政策。 但是隨著《刑事訴訟法》的修改，尊重和保障人權(quán)寫入《刑事訴訟法》，程序公正對(duì)于實(shí)體公正的影響，刑事訴訟中只有偵查機(jī)關(guān)依職權(quán)可以啟動(dòng)鑒定程序已經(jīng)不再符合刑事訴訟法的要求[1]。

刑事訴訟中司法鑒定從建國(guó)初期起就是設(shè)在偵查（公安）機(jī)關(guān)內(nèi)部、為刑事偵查服務(wù)的一項(xiàng)偵查行為。 各類刑事科學(xué)技術(shù)作為打擊犯罪的最重要的工具之一，為了保護(hù)技術(shù)秘密，并防止泄漏偵查秘密，刑事案件中的專門性問題的鑒定自然也只有偵查機(jī)關(guān)決定是否啟動(dòng)鑒定程序及由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行鑒定。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)上的司法鑒定機(jī)構(gòu)依法成立，并在逐步發(fā)展[2]，現(xiàn)在大部分刑事技術(shù)已無(wú)秘密可言。 因此基于技術(shù)保密的原因，只有偵查機(jī)關(guān)才可以啟動(dòng)鑒定程序的條件已經(jīng)不復(fù)存在，但其服務(wù)于偵查機(jī)關(guān)的任務(wù)卻沒有改變。 在偵查階段利用刑事科學(xué)技術(shù)進(jìn)行鑒定的主要目的之一是查找犯罪嫌疑人，如果允許當(dāng)事人或者其他訴訟參與人啟動(dòng)鑒定程序則會(huì)出現(xiàn)泄露偵查秘密， 破壞證據(jù)，進(jìn)而妨礙偵查。 由此可以看出，在不妨礙偵查的情況下，讓當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人參與鑒定啟動(dòng)程序是可行的。

當(dāng)事人及其相關(guān)訴訟參與人參與啟動(dòng)鑒定程序的意義，首先是通過鑒定出具的作為證據(jù)的鑒定意見涉及到犯罪與刑罰的問題，直接關(guān)系當(dāng)事人的切身利益。 從程序公正的角度來(lái)看賦予當(dāng)事人參與啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)利，有利于維護(hù)程序公正。 其次為當(dāng)事人提供參與決定刑事案件中的專門性問題在哪一個(gè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的機(jī)會(huì)。 對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說，相對(duì)于未知鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見更容易接受自己參與選擇的鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)而避免因不滿偵查機(jī)關(guān)所選擇的鑒定機(jī)構(gòu)或者該鑒定機(jī)構(gòu)所出具的鑒定意見而要求重新鑒定。 如果當(dāng)事人所委托鑒定機(jī)構(gòu)與偵查機(jī)關(guān)所委托鑒定機(jī)構(gòu)不一致的話，則要通過協(xié)商來(lái)解決。 如果協(xié)商不能達(dá)成一致意見的話，在經(jīng)過論證的前提下，可以由偵查機(jī)關(guān)決定選擇的鑒定機(jī)構(gòu)。 這樣就可以從當(dāng)事人的角度避免重復(fù)鑒定及多次鑒定的發(fā)生，從而維護(hù)司法鑒定的嚴(yán)肅性和公信力。 但有部分學(xué)者[3]依然認(rèn)為司法鑒定的委托應(yīng)當(dāng)由職權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施，盡管這一觀點(diǎn)符合我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，但是解決不了司法實(shí)踐中重復(fù)鑒定的問題。

由以上的分析可知，當(dāng)事人參與刑事案件中專門性問題的鑒定啟動(dòng)程序具有積極意義，但其也有消極的一面。 刑事訴訟中的司法鑒定不是一個(gè)獨(dú)立的問題，其與其他偵查行為緊密相連。 偵查機(jī)關(guān)必須在法定的期間內(nèi)完成相應(yīng)的偵查行為及相關(guān)的強(qiáng)制措施，檢察機(jī)關(guān)完成審查起訴，審判機(jī)關(guān)完成案件的審理。 如果每個(gè)刑事案件的鑒定程序都允許當(dāng)事人參與決定，則可能導(dǎo)致鑒定不能及時(shí)進(jìn)行，從而影響偵查、審查起訴和審判。 也可能會(huì)使當(dāng)事人過早地了解到案件的偵查情況，泄露偵查秘密，增加犯罪嫌疑人破壞證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致作案人逃避法律的懲罰。 因此，當(dāng)事人可以參與的刑事案件中鑒定程序的啟動(dòng)問題僅僅包括為不泄露偵查秘密，不會(huì)對(duì)偵查進(jìn)程產(chǎn)生影響的案件②參見德國(guó)《Richtlinienfuer das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren》，譯文：《刑事訴訟程序及罰款程序條例》第70 條。。 從維護(hù)程序公正和避免重復(fù)鑒定、多次鑒定的角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人及相關(guān)訴訟參與人在不妨礙偵查的前提下，參與鑒定程序的啟動(dòng)。

3 啟動(dòng)鑒定程序的前提條件

維護(hù)刑事訴訟中司法鑒定的公正性，發(fā)揮其在打擊刑事犯罪及保障無(wú)罪的人不受刑事追究的重要作用，確定訴訟參與人可以參與鑒定的啟動(dòng)程序只是其中一個(gè)重要的因素。 對(duì)刑事司法鑒定的公正性具有決定性影響的因素還包括：在什么條件下可以啟動(dòng)刑事司法鑒定? 這里既包括程序性前提條件，也包括實(shí)體性前提條件。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，對(duì)案件中的某些專門性問題需要鑒定。 哪些問題可以被確定為案件中的專門性問題需要法律法規(guī)進(jìn)行進(jìn)一步明確。 《決定》里規(guī)定了司法鑒定的范圍，但是沒有具體指出其適用于刑事、民事還是行政訴訟法。 刑事訴訟不同于民事和行政訴訟，因此刑事訴訟中的司法鑒定范圍應(yīng)當(dāng)以學(xué)科原理為基礎(chǔ)進(jìn)行再次劃分。

實(shí)體性前提條件是指檢材和樣本達(dá)到什么樣的基本條件才可以進(jìn)行鑒定。 雖然近年來(lái)科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，但是不可否認(rèn)的是還存在很多未知的科學(xué)領(lǐng)域。 并不是所有的問題都能鑒定，因此對(duì)于檢材和樣本必須有一個(gè)基本的要求，這是規(guī)范刑事司法鑒定的基礎(chǔ)。 不同刑事訴訟中司法鑒定專家的技能有所不同，在規(guī)范基本要求的同時(shí)也需要過渡性條款，即在低于檢材和樣本基本要求的條件下，需要鑒定人論證可以做出鑒定的依據(jù)。

只有規(guī)范了刑事訴訟中司法鑒定的范圍，啟動(dòng)司法鑒定程序的實(shí)體性和程序性基本條件，才能保障刑事司法鑒定的公正性。

4 結(jié)語(yǔ)

刑事訴訟中的司法鑒定對(duì)于尊重和保障人權(quán)、維護(hù)司法公正，懲罰犯罪，并保障無(wú)罪的人不受刑事追究具有決定性的影響。 在什么條件下可以啟動(dòng)鑒定程序?由誰(shuí)來(lái)啟動(dòng)鑒定程序？ 是保障刑事訴訟中司法鑒定公正性和證明力的基礎(chǔ)。 為了發(fā)揮司法鑒定在打擊犯罪中的重要作用，應(yīng)當(dāng)通過法律法規(guī)規(guī)范司法鑒定的啟動(dòng)主體及啟動(dòng)條件。 在我國(guó)現(xiàn)階段為了適應(yīng)刑事訴訟法的修改，從程序上來(lái)說，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在不妨礙偵查、不影響刑事訴訟進(jìn)程的前提下參與司法鑒定的啟動(dòng)程序。 從實(shí)體上必須要求檢材能夠達(dá)到進(jìn)行司法鑒定的最低要求才可以啟動(dòng)鑒定程序。