幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪司法適用疑難問題研究

鄔穎怡

（華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510640）

自二十世紀(jì)末我國開始建設(shè)互聯(lián)網(wǎng)以來，互聯(lián)網(wǎng)利用率持續(xù)上漲。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的統(tǒng)計(jì)，1997年我國使用網(wǎng)絡(luò)的僅六十多萬戶，且在網(wǎng)絡(luò)使用者中大多是采用計(jì)算機(jī)撥號(hào)上網(wǎng)；2015年上半年，我國互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)已有長(zhǎng)足的創(chuàng)新發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)普及率大大提升，人們不僅用計(jì)算機(jī)上網(wǎng)，更多的是用手機(jī)上網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)用戶將近七億，互聯(lián)網(wǎng)在娛樂、資訊、商貿(mào)、金融、公共服務(wù)等各行各業(yè)、方方面面得到應(yīng)用。到2019年上半年，我國網(wǎng)絡(luò)的普及率更是達(dá)到了61.2%。aCNNIC.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[EB/OL].（2019-08-30）[2019-09-08].http://www.cac.gov.cn/2019-08/30/c_1124938750.htm.隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)亦呈現(xiàn)爆炸式發(fā)展態(tài)勢(shì)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的依附和對(duì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段的依賴，是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪異于傳統(tǒng)犯罪的地方。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的創(chuàng)建和擁有者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的研發(fā)和提供者一旦利欲熏心就會(huì)使自己的產(chǎn)品成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的平臺(tái)和工具，而此時(shí)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的規(guī)模越大、技術(shù)供應(yīng)量越多,其影響面越廣，危害甚至遠(yuǎn)超網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為。因此，除了加強(qiáng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰力度外，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的遏制和打擊也是不容忽視。在此形勢(shì)下，《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）中增設(shè)了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”對(duì)其單獨(dú)定罪量刑。這一罪名的設(shè)定在立法上的意旨是很明確的，然而在司法適用上還是碰到了不少困惑和難題。

一、 “明知”的認(rèn)定

我國《刑法》第二百八十七條之二對(duì)本罪名的表述中，明確了本罪中的行為主體是在“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”情況下仍然繼續(xù)其幫助行為的，這是行為人獲罪的前提條件。沒有行為人主觀上的“明知”，就不能給行為人定罪。由此可見，正確理解“明知”的含義、準(zhǔn)確認(rèn)定是否“明知”對(duì)本罪的司法審判實(shí)踐十分重要也十分必要。

“明知”在一般大眾的理解也就是“明明知道”，少有歧義。在我國刑法學(xué)界對(duì)“明知”的理解都深入到司法適用層面，但理解各異。觀點(diǎn)一，認(rèn)為“明知”就是清楚明確地知道，它只表現(xiàn)為行為人確定性的認(rèn)知，不可有任何含糊、懷疑和不確定；觀點(diǎn)二，認(rèn)為“明知”不必強(qiáng)求清楚明確地知道，不要求行為人必須有確定性的認(rèn)知，只要有認(rèn)識(shí)的可能性，“明知”即可成立；觀點(diǎn)三，認(rèn)為“明知”包含“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”兩種形式，只要行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道，都應(yīng)視為“明知”。1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的客觀事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定。”這是首次將“明知”包含“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”兩種形式明確寫在司法解釋上。[1]此后有不少的刑事司法解釋延續(xù)明確地采用這種觀點(diǎn)。

基于對(duì)“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”中“明知”是指“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”兩種形式的理解，在對(duì)該罪中的“明知”進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，可以有“確證明知”和“推定明知”兩種方式。“確證明知”方式就是根據(jù)有效的顯見的事實(shí)，認(rèn)定行為人主觀上的明知。司法實(shí)踐中這類情況較為容易處理，辦案部門主要是根據(jù)被告人的供述、受害人的指認(rèn)、證人的證言以及其他的證據(jù),足以證明被告人主觀上的確實(shí)知道。其中被告人自身的供述承認(rèn)其是明確知道的是最為有力的證據(jù)，因?yàn)槠渲饔^認(rèn)知、真實(shí)想法是其本人最清楚的。當(dāng)然被告人不供認(rèn)，也可根據(jù)其他證據(jù)認(rèn)定是否確定知道。例如，使用惡意代碼、破壞性程序唯一的用途就是強(qiáng)制篡改計(jì)算機(jī)用戶設(shè)置、攻擊和入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，因此此類代碼和程序的提供者對(duì)購買使用人的行為性質(zhì)和使用所導(dǎo)致的后果主觀上必然是確切知道的，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定惡意代碼和破壞性程序的提供者是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。

推定明知是一種通過證據(jù)證明進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定的方法。雖然理論界對(duì)于“主觀明知”的推定存在不少的爭(zhēng)議，但是不可否認(rèn)的是“推定明知”這種方式在打擊犯罪起著極其重要甚至不可替代的作用，因而有其存在的合理性和必要性。事實(shí)上，我國刑法有時(shí)為了加大力度打擊某類犯罪保護(hù)特定的法益，自然會(huì)在一定程度上加重或加大行為人的注意義務(wù), 將行為人的主觀認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)降低，以達(dá)到降低入罪門檻從而實(shí)現(xiàn)打擊犯罪目的。在近幾年頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，往往由于行為對(duì)象的不特定性、幫助行為的秘密性、網(wǎng)絡(luò)言語的模糊性、網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性等諸多因素的交互影響，要認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人主觀上的“明知”比傳統(tǒng)犯罪困難得多。有學(xué)者認(rèn)為，“這些特點(diǎn)決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于‘主觀故意’特別難以證明的一類犯罪，對(duì)此類犯罪行為人主觀上‘明知或應(yīng)知’的認(rèn)定應(yīng)該適用刑事推定?！盵2]

實(shí)踐當(dāng)中，犯罪嫌疑人、被告人在歸案后，往往辯稱自己不知情，是被人利用，以此來逃避法律制裁。案件審理過程中,經(jīng)常采用推定方式來認(rèn)定主觀上的“明知”。最常見的情形是在處理毒品犯罪案件時(shí)，被告人常常辯稱不知道是毒品。此時(shí)，被告人是否在主觀上屬于“明知”，不僅要根據(jù)被告人在毒品被查獲時(shí)的情形、實(shí)施毒品犯罪的整個(gè)過程、實(shí)施毒品犯罪的行為方式、物品的狀況以及毒品的數(shù)量等各類證據(jù)綜合判斷，同時(shí)還要把被告人的年齡、閱歷、智力等情況結(jié)合在一起進(jìn)行全面的調(diào)查與分析，而不能單純地依據(jù)被告人的口供來判定。2008年的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》通過列舉的方式列出十種情形，如果被告人不能向法庭做出合理解釋的，就可以認(rèn)定其“明知”是毒品。同樣，在辦理傳播淫穢物品牟利罪案件時(shí)，如果無法判斷作為網(wǎng)站的建立者或者是直接負(fù)責(zé)的管理人員的行為人對(duì)于是否明知他人傳播的是淫穢有害電子信息，就允許或者放任他人在自行設(shè)立和管理的網(wǎng)站進(jìn)行發(fā)布，一旦行為人被查處，多數(shù)行為人會(huì)否認(rèn)其知悉他人傳播的是淫穢有害的網(wǎng)絡(luò)信息。但如果行為人經(jīng)行政主管部門書面告知后仍然繼續(xù)實(shí)施上述行為的，或者是接到有關(guān)單位、個(gè)人投訴舉報(bào)后仍然不履行法定管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人是“明知”，就可以對(duì)行為人予以刑事處罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第八條規(guī)定：“實(shí)施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的a（一）行政主管機(jī)關(guān)書面告知后仍然實(shí)施上述行為的；（二）接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算你等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場(chǎng)價(jià)格的；（四）向淫穢網(wǎng)站投放廣告，廣告點(diǎn)擊率明顯異常的；（五）其他能夠認(rèn)定行為人明知的情形。，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外?！贝伺e有利于打擊各種不斷蔓延的網(wǎng)絡(luò)犯罪。根據(jù)有關(guān)司法解釋列舉的推定事實(shí)情形，如果行為人實(shí)施《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定的行為b提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持；提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。，而且具有司法解釋列舉的某種具體情形，而此時(shí)行為人又無法作出合理解釋的，在案件辦理和審理過程中都會(huì)推定其主觀上是“明知”的，即可以認(rèn)定行為人是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。最典型的是深圳市快播科技有限公司以及被告人王欣等傳播淫穢物品牟利案，案件中的快播公司向其網(wǎng)絡(luò)用戶提供視頻服務(wù)的過程中，公司已經(jīng)知道其所經(jīng)營和管理的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)正在被用于傳播淫穢視頻，但是快播公司為了從中獲取高額的利益并沒有盡監(jiān)督管理之責(zé)任，導(dǎo)致其平臺(tái)出現(xiàn)了大量的淫穢視頻，造成嚴(yán)重的社會(huì)影響。案件審理過程中，被告人辯稱自己不是快播公司的主管人員，沒有傳播淫穢視頻的主觀故意，更未從中獲得任何利益，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是犯罪。辯護(hù)人辯護(hù)稱快播公司在提供視頻服務(wù)時(shí)只是提供了一種技術(shù)模式，無法做到完全干預(yù)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)設(shè)備的實(shí)際使用，況且公司已經(jīng)窮盡了防范措施，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)出現(xiàn)傳播淫穢視頻并不明知，而不是放任平臺(tái)傳播。法院審理認(rèn)為，認(rèn)定被告人在主觀內(nèi)容上是否明知，不應(yīng)只將被告人供述作為判斷是否屬于主觀“明知”唯一依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)綜合被告人的文化和認(rèn)識(shí)水平、社會(huì)工作經(jīng)歷以及作案的方式、手段、次數(shù)、獲利情況等因素來考慮，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中還要考慮是否曾有因在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行類似詐騙等行為受過行政處罰，是否有過故意規(guī)避行政機(jī)關(guān)或執(zhí)法部門檢查、調(diào)查等情況，對(duì)各種主客觀情形或因素進(jìn)行全面綜合分析。即使被告人不承認(rèn)其知悉有大量淫穢視頻在其平臺(tái)傳播，也可以根據(jù)其他證據(jù)再結(jié)合快播公司的特定地位、經(jīng)營的性質(zhì)與其處理的業(yè)務(wù)和方向等情形來推定被告人是“明知”的。經(jīng)調(diào)查，本案中有證據(jù)證實(shí)快播公司曾因涉淫穢視頻被行政處罰。2013年深圳市南山區(qū)廣電局有關(guān)執(zhí)法人員在對(duì)快播公司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)法檢查時(shí)，已經(jīng)確認(rèn)快播公司的網(wǎng)站有傳播淫穢視頻，并隨后作出行政處罰決定。而且本案有證人證言證實(shí)曾向被告人匯報(bào)過此事。被告人作為快播公司的總經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)知悉其公司存在傳播淫穢視頻的情況。被告人對(duì)快播公司無開展審核和過濾淫穢信息工作的事情應(yīng)當(dāng)負(fù)督促管理責(zé)任，但被告人仍然置之不理，毫不過問。[3]258在本案中，快播公司曾因其網(wǎng)站上有淫穢視頻內(nèi)容被行政機(jī)關(guān)多次處罰。因此，結(jié)合全案證據(jù)綜合判斷，可以認(rèn)定快播公司的經(jīng)營者、管理者對(duì)快播公司傳播淫穢視頻的情況是明知的。[3]348

二、被幫助行為是否需要構(gòu)成犯罪

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出分工細(xì)化的態(tài)勢(shì)，與傳統(tǒng)犯罪的幫助行為對(duì)比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為發(fā)揮的作用越來越大，甚至對(duì)完成整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪起決定性的作用，其幫助行為的社會(huì)危害也呈現(xiàn)越來越嚴(yán)重的趨勢(shì)，相較之，傳統(tǒng)犯罪的幫助行為僅是起次要作用。為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)猖獗情況，《刑法修正案（九）》增加第二百八十七條之二c《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪，仍為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。，根據(jù)本條的罪狀表述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪通常以被幫助行為構(gòu)成犯罪為前提。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中會(huì)有大量的幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪因各種原因仍然未能偵破、未能進(jìn)行起訴甚至未能得到有效裁判，但只要經(jīng)過查證情況屬實(shí)的，并不會(huì)對(duì)本罪的成立產(chǎn)生影響。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為不一定有固定的幫助對(duì)象，比如傳統(tǒng)犯罪中的共犯關(guān)系是“一對(duì)一”關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的共犯多數(shù)是“一對(duì)多”的關(guān)系，[4]267-268例如銷售賭博網(wǎng)站代碼，可以讓大量人員自行建立賭博網(wǎng)站，往往導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪不斷增多，這正是網(wǎng)絡(luò)犯罪中“一對(duì)多”的共犯關(guān)系。正因?yàn)閹椭鷮?duì)象數(shù)量有時(shí)會(huì)很大，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害性變得越來越大，甚至超過幫助對(duì)象的犯罪行為。例如在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，為賭博活動(dòng)提供網(wǎng)站代碼、提供投注軟件、發(fā)布廣告等幫助行為的社會(huì)危害性可能比參與賭博活動(dòng)的社會(huì)危害性要大得多。在案件的辦理與審理中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助對(duì)象人數(shù)眾多，可能每個(gè)個(gè)體的行為達(dá)不到犯罪的程度，但從整體來看影響甚廣，或者有的個(gè)體行為構(gòu)成犯罪而有的不構(gòu)成犯罪，這時(shí)對(duì)于幫助行為能否定罪就成為一個(gè)問題，因此查明幫助對(duì)象是否構(gòu)成犯罪就顯得十分重要。事實(shí)上網(wǎng)絡(luò)犯罪中幫助對(duì)象的犯罪程度如何查明也是一個(gè)大難題。根據(jù)案件處理中的具體情況，許多幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的對(duì)象能否納入我國刑法規(guī)制的范圍，往往難以查證，正如上述所說的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件，為賭博活動(dòng)提供網(wǎng)站代碼、提供投注軟件、發(fā)布廣告等幫助行為反而容易查實(shí)是否構(gòu)成犯罪，而要查明眾多參與賭博的人員每個(gè)人是否構(gòu)成刑法上的犯罪，確實(shí)困難。因此，如果不考慮客觀情況，“一律將幫助對(duì)象的行為構(gòu)成犯罪，將會(huì)導(dǎo)致設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法本意無法體現(xiàn)?！盵5]有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)犯罪‘一對(duì)多’的特點(diǎn)可以允許在被幫助行為是否達(dá)到犯罪的程度難以查實(shí)時(shí)例外的不要求幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪，”[6]據(jù)此，本罪在某些特殊情形下應(yīng)該可以不需要滿足幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪的條件，而針對(duì)什么是特殊情況應(yīng)該作出嚴(yán)格的限制，防止濫用和擴(kuò)大范圍，所謂特殊情況主要是在幫助對(duì)象人數(shù)上的特定的要求和幫助行為犯罪情節(jié)上的特定要求。具體來說：一是必須是幫助對(duì)象人數(shù)眾多，如果幫助對(duì)象人數(shù)越多，其社會(huì)危害性就越大，如果幫助對(duì)象人數(shù)越少甚至為單人的，則應(yīng)當(dāng)要以幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪為入罪前提。例如，網(wǎng)絡(luò)第三方支付平臺(tái)明知他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)，依然對(duì)他人給予支付服務(wù)等幫助并從中牟利，對(duì)于每一宗網(wǎng)絡(luò)賭博案件而言，可能每次提成收益數(shù)額不大，但其服務(wù)對(duì)象數(shù)量龐大，其總收益會(huì)十分巨大，其行為對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的危害影響也十分嚴(yán)重。二是必須幫助行為情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重的程度，如果犯罪情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重的程度，此時(shí)該行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害，在這種情形下即使無法認(rèn)定幫助對(duì)象的行為是否達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，幫助行為本身已經(jīng)可以獨(dú)立定罪。例如銷售“釣魚軟件”給他人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙，銷售軟件價(jià)錢是幾千元，而單個(gè)購買軟件的幫助對(duì)象將此軟件用于網(wǎng)絡(luò)詐騙，詐騙數(shù)額不足三千元，未達(dá)到詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于銷售“釣魚軟件”的行為人，防止其行為對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的危害，應(yīng)該予以打擊和懲處。

“成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是僅僅要求行為人‘明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪’即可,而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手實(shí)施了犯罪?！盵7]79在一般情形下，除要求幫助對(duì)象構(gòu)成犯罪外，同時(shí)也要求幫助行為構(gòu)成犯罪。“所以，在他人沒有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)，對(duì)于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。”[8]在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為主要是技術(shù)支持、廣告支持、資金支持等。幫助行為能否滿足構(gòu)成犯罪的條件，也要結(jié)合具體案情進(jìn)行分析，并非一律定罪。如果他人將提供幫助的人按照正規(guī)行業(yè)章程進(jìn)行的正規(guī)業(yè)務(wù)活動(dòng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，尚未造成嚴(yán)重后果的，該幫助行為不應(yīng)入罪；即使產(chǎn)生了嚴(yán)重后果，若提供幫助的人在其正規(guī)業(yè)務(wù)活動(dòng)的范疇內(nèi)已盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)不是由其行為所實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)該由接受服務(wù)或幫助的一方負(fù)責(zé)，因此其幫助行為也不應(yīng)該定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規(guī)定金融機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者等在經(jīng)營活動(dòng)中，違反國家有關(guān)規(guī)定，被電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財(cái)產(chǎn)損失的，依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。在案件執(zhí)法和司法審判中，如果行為人或者被告人沒有遵守網(wǎng)絡(luò)安全管理法律相關(guān)規(guī)定，為幫助對(duì)象實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)創(chuàng)造條件或者提供方便，具備特定情形不予整改的或者明知故犯，依然為幫助對(duì)象提供網(wǎng)絡(luò)上的技術(shù)支持和服務(wù)幫助，造成嚴(yán)重后果的，該幫助行為應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁，通常情況下特定情形主要有以下幾種：一是被行政執(zhí)法部門處罰過仍不整改的；二是接到投訴、舉報(bào)后仍不履行管理責(zé)任的；三是故意逃避有關(guān)部門監(jiān)管的。因?yàn)樘峁椭邔?shí)施了符合《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定的行為并且符合司法解釋中有關(guān)的情形，提供幫助者無法作出解釋或解釋不合理的，這種情況下就能判定提供幫助者主觀上是“明知”的。

三、共同犯罪的認(rèn)定與處理

我國《刑法》第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！备鶕?jù)我國刑法通說理論：“共同犯罪在客觀方面要求各共同犯罪人為了共同的犯罪目標(biāo)，相互配合地實(shí)施了犯罪活動(dòng)。在主觀方面，要求各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)到其共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或放任此結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。”[9]176網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪不同，網(wǎng)絡(luò)空間相較于現(xiàn)實(shí)環(huán)境是虛擬的，在網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行的活動(dòng)多數(shù)是隱蔽的，犯罪涉及的環(huán)節(jié)或鏈條較多，而且各個(gè)環(huán)節(jié)、各個(gè)鏈條的行為人相互之間都不認(rèn)識(shí)、從沒有過面對(duì)面的接觸和交流，在實(shí)施犯罪行為時(shí)往往沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，很多時(shí)候依靠技術(shù)上的支持與行為上的默認(rèn)來進(jìn)行犯罪活動(dòng)。在互聯(lián)網(wǎng)這種虛擬世界里，行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)的形式、途徑甚至隨時(shí)會(huì)發(fā)生變化，而不具有傳統(tǒng)上意思聯(lián)絡(luò)的典型性。在傳統(tǒng)空間本來界限分明并不存在區(qū)分困難的幫助犯與實(shí)行犯，在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬世界里卻變得界限難以區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)空間中共同犯罪的形態(tài)演變，在以下三個(gè)方面導(dǎo)致傳統(tǒng)共同犯罪理論上產(chǎn)生問題：（1）網(wǎng)絡(luò)空間中較為普遍的意思聯(lián)絡(luò)單向性行為是否構(gòu)成共同犯罪？（2）放任他人實(shí)施犯罪行為的是否構(gòu)成共同犯罪？（3）意思聯(lián)絡(luò)不充分的行為是否構(gòu)成共同犯罪？[10]165-166在實(shí)際辦案處理過程中，對(duì)于構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的具體幫助行為，往往很難通過刑事偵查、司法鑒定等手段來查明或者證實(shí)各行為人間是否有溝通交流，主觀上是否具有共同的犯罪故意，這樣一來傳統(tǒng)的共同犯罪理論就無法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為進(jìn)行規(guī)制。因此，《刑法》第二百八十七條之二設(shè)立的目的，就是為了防范和打擊分工日益細(xì)化的網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為。

為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪中各種幫助行為，國家相關(guān)部門先后出臺(tái)有關(guān)司法解釋規(guī)定具體什么情形可以共同犯罪論處。例如2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》就以列舉的方式，指出當(dāng)前為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)提供幫助的五大團(tuán)伙的八種主要行為方式a即“菜商”（提供公民個(gè)人信息）、“車商”（幫助轉(zhuǎn)取款）、“卡商”（提供銀行卡、電話卡）、技術(shù)支持（提供網(wǎng)絡(luò)、通訊、資金結(jié)算等幫助）、生活保障（提供食宿、交通等幫助）等。，明確規(guī)定了明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而實(shí)施這些行為的，以詐騙共同犯罪論處。在這種情形下的主觀“明知”，是行為人作為幫助犯對(duì)他人實(shí)行行為內(nèi)容的“明知”。在傳統(tǒng)的共同犯罪理論中，共犯的“明知”，就是要求行為人的明知是特定的、具體的，而不是概括性的明知。在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，如果需要實(shí)施幫助的人對(duì)每一個(gè)幫助對(duì)象、每一個(gè)幫助行為都有明確的認(rèn)識(shí)，這顯然不現(xiàn)實(shí)，也不合情理，所以只需要實(shí)施幫助的人知道或者應(yīng)當(dāng)知道犯罪行為的存在即可，而不要求其對(duì)具體的犯罪主體、計(jì)劃、時(shí)間、地點(diǎn)、類型等內(nèi)容有明確的認(rèn)識(shí)。就是說在網(wǎng)絡(luò)犯罪中給予幫助的一方和行為人之間并沒有事前的交流溝通，但是卻知悉被幫助者正在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪活動(dòng)，依舊堅(jiān)持給予其互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的支持與相應(yīng)的幫助，此時(shí)就可能構(gòu)成共同犯罪，對(duì)此應(yīng)該以共同犯罪來處罰。在辦案處理過程中，對(duì)于涉及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的共同犯罪有許多情形，有觀點(diǎn)指出，“根據(jù)行為人和被幫助者雙方意思聯(lián)絡(luò)的程度不同，大致可以將共同犯罪分為片面共犯、‘心照不宣’的共犯和有通謀的共犯三類。對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為，前兩種類型均應(yīng)按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪處理，第三種類型則可能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與被幫助者所實(shí)施犯罪的想象競(jìng)合?！盵11]

根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由此可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，可分兩種情況來處罰：一是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來定罪處罰，二是可能因與相關(guān)犯罪有共同犯罪故意而成立共同犯罪，按照共同犯罪來定罪處罰。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，是否以共同犯罪論處，在學(xué)術(shù)界有不同看法，有學(xué)者認(rèn)為，所有的司法解釋中有關(guān)處罰網(wǎng)絡(luò)幫助行為的規(guī)定，在《刑法修正案（九）》頒布后，都應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。同樣，在案件審理過程中也有不同的觀點(diǎn)。有的法院是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來定罪處罰，根據(jù)J省某法院的判決書，檢察院指控被告人向進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)詐騙活動(dòng)的人員提供網(wǎng)站鏈接、推廣網(wǎng)址鏈接、提供訂單查詢、資金結(jié)算等幫助的行為構(gòu)成詐騙罪。而法院審理意見則認(rèn)為，上述被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。被告人在明知他人利用自設(shè)的網(wǎng)站進(jìn)行詐騙活動(dòng)，仍然堅(jiān)持為他人犯罪給予幫助，并從中獲利，而且情節(jié)嚴(yán)重。若根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，被告應(yīng)以詐騙罪的共犯定罪處罰。但《刑法修正案（九）》第二十九條已將此類行為單獨(dú)入罪，根據(jù)新法的處罰輕于舊法，從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。在同類型案件審理過程中，也有法院是以共同犯罪來處理的，主要理由是依照《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，依照重罪來處罰。例如Z省H市中院審理的一起案件中，被告人為他人的詐騙行為給予了技術(shù)支持，如為他人注冊(cè)與詐騙行為相關(guān)活動(dòng)的平臺(tái)賬號(hào)，提供網(wǎng)站跳轉(zhuǎn)軟件或幫助他人建設(shè)釣魚網(wǎng)站等途徑，從中獲得高達(dá)二十五萬元人民幣的利益。法院在審理過程中認(rèn)為，被告人在知悉他人利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行詐騙的情況下，仍然繼續(xù)為詐騙行為提供技術(shù)幫助，情節(jié)嚴(yán)重，按照具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，依照《刑法修正案（九）》第二百八十七條之二第三款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以處罰較重的詐騙罪予以定罪處罰。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為定罪的界定，應(yīng)要以行為人與被幫助者有無事前通謀作為依據(jù)。第一種情況是行為人與被幫助者在行為實(shí)施前有過商量等通謀的情況，應(yīng)該對(duì)行為人直接以被幫助者所實(shí)施的罪行的共犯進(jìn)行定罪處罰，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，不宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。主要理由是本罪的法定刑偏低，如果在行為人與被幫助者有提前商量、串通等的情況下，一律按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來處罰，會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)的情況發(fā)生。當(dāng)然，如果按照共同犯罪的罪名進(jìn)行定罪處罰會(huì)比按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰輕的話，可以根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二第三款的規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。第二種情況是行為人與被幫助者事先沒有通謀的，要具體情況具體處理。如果行為人與被幫助者沒有進(jìn)行事前的商量與串通的，但行為人在被幫助者利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施犯罪活動(dòng)之前，便知悉被幫助者的犯罪計(jì)劃或犯罪意圖，但此時(shí)行為人未阻止或是終止給予幫助，而且仍堅(jiān)持為被幫助者給予網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的幫助；或者行為人在被幫助者利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)之后，才知道被幫助者的犯罪計(jì)劃、犯罪意圖和犯罪行為，仍然繼續(xù)給予被幫助者技術(shù)指導(dǎo)或是提供相應(yīng)幫助的。這個(gè)時(shí)候就要根據(jù)具體情況來處理，究竟“是以正犯行為構(gòu)成的相應(yīng)犯罪的幫助犯進(jìn)行定罪處罰，還是以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實(shí)踐中查明的證據(jù)事實(shí)作出判斷。”[7]這個(gè)時(shí)候，如果能夠確定被幫助者實(shí)施的具體犯罪行為，那么應(yīng)對(duì)行為人以共同犯罪處理，依照處罰較重的規(guī)定來定罪處罰。例如《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列八種情形之一的a（1）提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；（2）非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的；（3）制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的；（4）提供“偽基站”設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的；（5）提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的；（6）在提供改號(hào)軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)主叫號(hào)碼被修改為國內(nèi)黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、公共服務(wù)部門號(hào)碼，或者境外用戶改為境內(nèi)號(hào)碼，仍提供服務(wù)的；（7）提供資金、場(chǎng)所、交通、生活保障等幫助的；（8）幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。，以共同犯罪論處。如果無法查明被幫助者實(shí)施的是何種具體的犯罪，只能夠查明被幫助者確已進(jìn)行了非法利用互聯(lián)網(wǎng)的活動(dòng)，對(duì)于行為人可以依照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。例如行為人銷售或者提供帶有木馬病毒的軟件和程序以及類似“釣魚軟件”等惡意程序，但難以查清購買者或使用者用于進(jìn)行什么違法犯罪活動(dòng)，有可能用于網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞活動(dòng)，也有可能用網(wǎng)絡(luò)詐騙等侵財(cái)活動(dòng)，對(duì)于無法確定被幫助者實(shí)施了什么具體犯罪行為，自然不能按照共同犯罪來處罰，只能依照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪進(jìn)行定罪處罰。事實(shí)上，對(duì)于此類幫助行為獨(dú)立入罪，能給當(dāng)前日漸分工細(xì)化的互聯(lián)網(wǎng)犯罪的防范帶來較為有效的解決路徑，也為解決現(xiàn)時(shí)各類傳統(tǒng)犯罪向虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界遷移提供了方向。