營(yíng)商環(huán)境法治化背景下股東派生仲裁的制度構(gòu)建

李立新，劉 晨

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

一、問(wèn)題的提出

2019年2月25日，習(xí)總書(shū)記在主持中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第二次會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。a參見(jiàn)新華社：《習(xí)近平主持召開(kāi)中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第二次會(huì)議并發(fā)表重要講話》，網(wǎng)址為http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/content_5368422.htm，最后訪問(wèn)日期2019年9月5日。法治助力營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化涉及“保護(hù)少數(shù)投資者”和“獲得信貸”兩大指標(biāo)，而投資者保護(hù)離不開(kāi)多元糾紛解決機(jī)制。[1]仲裁作為訴訟外糾紛解決方式，憑借其高效、便捷等優(yōu)勢(shì)在糾紛解決中發(fā)揮著重要作用。遺憾的是，我國(guó)《公司法》對(duì)“仲裁”只字未提，這為實(shí)踐中類(lèi)似“南華公司案”的難解埋下了伏筆。保護(hù)股東（尤其是中小股東）利益是《公司法》重要目的之一，股東派生訴訟制度即為例證。但當(dāng)公司與第三人在合同中約定了仲裁條款時(shí)，股東派生訴訟制度也會(huì)陷入無(wú)能為力之境地。首先，《公司法》第一百五十一條第三款b《公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定：他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。中的“他人”可否包含公司的債務(wù)人？換言之，股東可否向公司的債務(wù)人提起股東派生訴訟？對(duì)此，學(xué)界尚未達(dá)成一致的意見(jiàn)。其次，即便認(rèn)可“他人”之范圍包含公司的債務(wù)人，但因?yàn)橛行У闹俨脜f(xié)議排斥法院的司法管轄，股東派生“訴訟”之維權(quán)路徑亦面臨障礙。此時(shí)，可否允許中小股東通過(guò)股東派生仲裁去保障自己及公司的利益？如若允許，具體的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范應(yīng)如何設(shè)計(jì)？在營(yíng)商環(huán)境法治化背景下，探討股東派生仲裁的制度構(gòu)建實(shí)屬必要。

二、營(yíng)商環(huán)境法治化背景下股東派生仲裁之實(shí)踐需求

營(yíng)商環(huán)境法治化離不開(kāi)糾紛解決的多元化，商事仲裁作為糾紛解決的重要途徑，在多元糾紛解決機(jī)制中占據(jù)重要地位，在營(yíng)商環(huán)境法治化中承載重要使命。

（一）股東投資渴求營(yíng)商環(huán)境法治化

股東投資即投資者以自有財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)換取公司的股權(quán)。盡管《公司法》的有限責(zé)任制度和《破產(chǎn)法》的免責(zé)制度可最大限度激發(fā)投資者積極性、促進(jìn)資本的利用和流通；但股東在追求投資效益的過(guò)程中，渴求從市場(chǎng)進(jìn)入到退出的營(yíng)商環(huán)境法治化，以此確保其投資安全，實(shí)現(xiàn)“安全”之首要目標(biāo)。

具體而言，股東對(duì)營(yíng)商環(huán)境法治化的渴求體現(xiàn)在以下幾方面：其一，風(fēng)險(xiǎn)可控。投資有風(fēng)險(xiǎn)，但非市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)框定在現(xiàn)行制度下可預(yù)期、可控制。其二，糾紛自治。股東投資難免會(huì)與其他主體發(fā)生糾紛，而在糾紛解決途徑的選擇上，商主體愈來(lái)愈注重糾紛解決自治。其三，制度完備。有法可依是營(yíng)商環(huán)境法治化的基本前提，缺乏充分的制度供給，營(yíng)商環(huán)境法治化便成為無(wú)源之水無(wú)本之木。風(fēng)險(xiǎn)可控、糾紛自治、制度完備，三者勾勒了股東對(duì)營(yíng)商環(huán)境法治化的基本愿景。

（二）“南華公司案”a折射營(yíng)商環(huán)境之現(xiàn)實(shí)落差

a參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終第468號(hào)民事裁定書(shū)。

與股東投資的基本愿景相悖，現(xiàn)實(shí)折射出巨大落差，“南華公司案”即為例證。該案的南華公司系港華公司二股東，持有港華公司30%的股份，大股東佛燃集團(tuán)持股60%，小股東何炳坤持股10%。1998年至1999年期間，廣東省啟動(dòng)液化天然氣項(xiàng)目，組建了高壓管網(wǎng)公司。2006年2月，在佛山市政府的安排下，高壓管網(wǎng)公司與港華公司簽訂了《天然氣分銷(xiāo)售合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《分銷(xiāo)合同》），約定由高壓管網(wǎng)公司向港華公司供氣，期限為25年。該合同第17.1條還約定：“本合同項(xiàng)下引起的、或與本合同相關(guān)的需要仲裁的爭(zhēng)議，應(yīng)提交佛山仲裁委員會(huì)仲裁?！焙蟾邏汗芫W(wǎng)公司在合同履行期內(nèi)單方終止《分銷(xiāo)合同》并停止供氣。港華公司只能采購(gòu)價(jià)格更高的其他天然氣供應(yīng)，導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)成本激增，造成重大損失。而高壓管網(wǎng)公司的控股股東，實(shí)為佛燃集團(tuán)，它正是根據(jù)佛燃集團(tuán)的指示，犧牲了港華公司的利益。南華公司分別致函港華公司及其董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，要求采取法律措施維護(hù)公司合法權(quán)益，但無(wú)果；無(wú)奈依據(jù)《公司法》第一百五十一條b《公司法》第一百五十一條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。的規(guī)定向法院提起股東派生訴訟。法院認(rèn)為，南華公司代位提起訴訟應(yīng)受《分銷(xiāo)合同》中約定的仲裁條款約束，本案主張的事項(xiàng)應(yīng)提交仲裁解決。而從南華公司的上訴理由看，佛山仲裁委因南華公司并非《分銷(xiāo)合同》的當(dāng)事人，已明確表示不受理股東派生仲裁。

從上案可見(jiàn)，首先，因存在仲裁條款，導(dǎo)致股東派生訴訟陷入制度失靈。在公司與第三人約定了仲裁條款的情形下，股東派生訴訟受仲裁條款約束—因我國(guó)采取“或裁或?qū)彙痹瓌t，有效的仲裁協(xié)議能夠排斥法院的司法管轄權(quán)。本案法院即堅(jiān)持了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為有仲裁條款的存在，實(shí)體爭(zhēng)議只能交由仲裁協(xié)議所約定的仲裁機(jī)構(gòu)解決，法院不享有管轄權(quán)。其次，在上案中，佛山仲裁委嚴(yán)守仲裁協(xié)議相對(duì)性原則，認(rèn)為港華公司與高壓管網(wǎng)公司簽的《分銷(xiāo)合同》約定有仲裁條款，故南華公司作為港華公司的股東無(wú)權(quán)基于仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)主張追究公司違約方的責(zé)任。仲裁管轄權(quán)的權(quán)源是當(dāng)事人達(dá)成的仲裁協(xié)議，協(xié)議的本質(zhì)乃合同，是意思自治的產(chǎn)物，故需遵守合同相對(duì)性原理。而南華公司并非訂立仲裁協(xié)議的當(dāng)事人，公司才是仲裁協(xié)議的簽署方，因此股東無(wú)權(quán)基于仲裁協(xié)議啟動(dòng)仲裁程序。最后，上案實(shí)體糾紛的解決陷入了僵局。一方面，基于仲裁協(xié)議的存在，股東無(wú)法提起股東派生訴訟；另一方面，股東并非仲裁協(xié)議的簽約方，仲裁機(jī)構(gòu)若嚴(yán)守仲裁協(xié)議的自治性和相對(duì)性，則股東無(wú)權(quán)啟動(dòng)仲裁程序。而此時(shí)似乎只能由公司自身來(lái)啟動(dòng)仲裁程序從而維護(hù)公司利益，但上案中，佛燃集團(tuán)既是港華公司的控股股東，又實(shí)際控制高壓管網(wǎng)公司，希冀港華公司主動(dòng)啟動(dòng)仲裁程序追究高壓管網(wǎng)公司的違約責(zé)任只能成為一個(gè)幻想。

可見(jiàn)，在公司與第三人就爭(zhēng)議解決約定仲裁的前提下，當(dāng)控股股東或董事等與第三人間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他利益關(guān)系而致公司怠于主張權(quán)利時(shí)，公司與第三人間的糾紛解決必陷入僵局?！澳先A公司案”折射出營(yíng)商環(huán)境之不良：其一，風(fēng)險(xiǎn)不可控。股東對(duì)于公司所面臨的此類(lèi)交易風(fēng)險(xiǎn)，不僅難以預(yù)測(cè)，而且無(wú)法控制。其二，糾紛解決難自治。在此情形下，法院和仲裁機(jī)構(gòu)均對(duì)股東關(guān)了門(mén)。其三，制度不完備?！豆痉ā穬H規(guī)定了股東派生訴訟，并未明文規(guī)定股東派生仲裁，而仲裁恰恰又是商事交易中最常用的解紛手段。在公司與第三人之間發(fā)生非正常交易時(shí)，若公司與第三人間約定有仲裁條款，可直接規(guī)避《公司法》上股東派生訴訟制度之運(yùn)用，股東（尤其是中小股東）束手無(wú)策。

（三）對(duì)立裁判反映營(yíng)商環(huán)境之實(shí)然尷尬

被法院和仲裁機(jī)構(gòu)拒之門(mén)外的“南華公司案”正反映出營(yíng)商環(huán)境之惡劣。而就股東在此情形下是否有權(quán)啟動(dòng)仲裁程序，法院、仲裁機(jī)構(gòu)其實(shí)觀點(diǎn)不一。

就法院而言，從表1可見(jiàn)，深圳市中院和北京市高院的裁判觀點(diǎn)截然對(duì)立。

表1 法院對(duì)股東派生仲裁的態(tài)度

在“丁建軍與國(guó)采公司借款合同糾紛案”a該案的基本案情為：丁建軍系深圳中采公司股東。深圳中采公司與國(guó)采公司之間簽訂的《借款協(xié)議》第五條約定：“凡因本協(xié)議有關(guān)的一切爭(zhēng)議，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交深圳仲裁委員會(huì)仲裁?！币驀?guó)采公司未按合同約定償還所欠中采公司的款項(xiàng)，丁建軍根據(jù)《公司法》第一百五十一條第三款規(guī)定提起股東派生訴訟，請(qǐng)求國(guó)采公司向中采公司償還借款450萬(wàn)元及利息。參見(jiàn)廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法商終字第2106號(hào)民事裁定書(shū)。中，深圳市中院認(rèn)為，作為股東的丁建軍雖非公司對(duì)外借款合同的當(dāng)事人，但其提起股東派生訴訟時(shí)仍應(yīng)受該合同中仲裁條款的約束，因此仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)本案才享有管轄權(quán)。這顯然支持了股東派生仲裁的運(yùn)用。但在“合生公司與融億達(dá)公司企業(yè)借貸糾紛案”b該案基本案情為：2007年12月14日，融億達(dá)公司作為甲方1、劉軍作為甲方2、合生公司作為乙方、海盛公司作為確認(rèn)方共同簽訂《合作協(xié)議書(shū)》?！逗献鲄f(xié)議書(shū)》1.2條約定：甲方將其所持有的海盛公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方應(yīng)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)1000萬(wàn)元。該協(xié)議2.1、2.2條約定：海盛公司對(duì)外欠款共計(jì)3.7億元，其中欠銀行1.2億元、欠甲方2.5億元，均由乙方代為清償，乙方為海盛公司償還債務(wù)后，對(duì)海盛公司享有等額的債權(quán)。該協(xié)議2.3條約定：甲方確保乙方受讓的甲方對(duì)海盛公司的債權(quán)全部進(jìn)入海盛公司開(kāi)發(fā)成本，發(fā)票及財(cái)務(wù)賬冊(cè)資料齊全。該協(xié)議8.5條約定：“因本協(xié)議及本協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議所發(fā)生的糾紛，甲方、乙方應(yīng)友好協(xié)商，協(xié)商不成的，應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，按照該會(huì)現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對(duì)甲方、乙方均有約束力”。此后，上述合同當(dāng)事人間又簽訂多份補(bǔ)充協(xié)議，變更合生公司受讓融億達(dá)公司的股權(quán)份額和合生公司向融億達(dá)公司代為清償海盛公司債務(wù)的數(shù)額。在《合作協(xié)議書(shū)》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議履行過(guò)程中，合生公司主張融億達(dá)公司對(duì)海盛公司2.5億元債權(quán)并不存在，認(rèn)為融億達(dá)公司應(yīng)向海盛公司返還已收取的海盛公司根據(jù)上述協(xié)議償付的欠款。合生公司作為海盛公司股東，依照《公司法》第151條提起股東代表訴訟。參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2016）京民終第34號(hào)民事裁定書(shū)。中，北京市高院則持截然相反的觀點(diǎn)。該案中，融億達(dá)公司扮演了雙重角色，它既是海盛公司之股東，又系海盛公司之債權(quán)人。合生公司作為海盛公司的股東之一，在海盛公司的利益受到融億達(dá)公司侵害時(shí)，向法院提起股東派生訴訟。法院認(rèn)為，訴爭(zhēng)事項(xiàng)是融億達(dá)公司是否侵害海盛公司的權(quán)益，故與本案有直接利害關(guān)系的法人是海盛公司而非合生公司。北京市高院恪守仲裁協(xié)議的自治性原理，囿于海盛公司非屬仲裁協(xié)議之簽訂方，所以仲裁條款對(duì)海盛公司沒(méi)有約束力，因此法院將本案納入“股東派生訴訟”的制度框架下進(jìn)行解紛，排斥股東派生仲裁之可能。

仲裁機(jī)構(gòu)在此問(wèn)題上的觀點(diǎn)亦不盡一致。如前文所述，在“南華公司案”中，佛山仲裁委認(rèn)為，股東并非《分銷(xiāo)合同》的當(dāng)事人，該合同的仲裁條款并不適用于股東與高壓管網(wǎng)公司間的糾紛。佛山仲裁委恪守仲裁條款之自治性原理，并據(jù)此否認(rèn)股東派生仲裁。與此相反，在“桃花源公司與交通集團(tuán)股東代表仲裁合作合同糾紛案”a參見(jiàn)西安市中級(jí)人民法院（2014）西中執(zhí)裁字第00043號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)。中，西安仲裁委認(rèn)為，桃花源公司作為咸永路業(yè)公司的股東，按照《公司法》對(duì)股東派生訴訟的規(guī)定及合同（仲裁條款）的依據(jù)，有權(quán)向交通集團(tuán)主張權(quán)利，西安仲裁委據(jù)此支持了股東派生仲裁并作出仲裁裁決。

針對(duì)同一問(wèn)題，不同法院、仲裁委觀點(diǎn)迥異，這無(wú)疑反映了營(yíng)商環(huán)境之實(shí)然尷尬。具體表現(xiàn)在三方面：其一，股東難以在可預(yù)期的市場(chǎng)環(huán)境中進(jìn)行投資。即便存在有效的仲裁條款，股東對(duì)糾紛的處理方式不可預(yù)期，股東并非必然能通過(guò)仲裁路徑維護(hù)公司利益。其二，股東難以在安全性的市場(chǎng)環(huán)境中進(jìn)行投資?！澳先A公司案”反映的痛楚是，糾紛在仲裁機(jī)構(gòu)和法院之間“踢皮球”，股東訴之無(wú)門(mén)，糾紛處理的無(wú)保障必然導(dǎo)致股東投資之不安全。其三，股東難以在公平化的市場(chǎng)環(huán)境中進(jìn)行投資。公平化的法治市場(chǎng)要求法院或公權(quán)機(jī)關(guān)能夠做到同案同判，至少是類(lèi)案同判。而在股東能否派生仲裁的情形下，不同法院、不同仲裁機(jī)構(gòu)均無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，處理結(jié)果大相徑庭，這必然產(chǎn)生公平性問(wèn)題。誠(chéng)如南華公司在上訴理由中所言，“這將引發(fā)更多大股東通過(guò)控制公司在相關(guān)交易合同中增加仲裁條款的方式來(lái)阻礙小股東行使股東代表訴訟權(quán)利的現(xiàn)象。屆時(shí)，小股東既不能通過(guò)訴訟方式維護(hù)自身合法權(quán)益，又不能通過(guò)仲裁方式解決爭(zhēng)議。這將導(dǎo)致股東代表訴訟制度會(huì)形同虛設(shè)，小股東利益無(wú)法得到保護(hù)?！眀參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵民終第468號(hào)民事裁定書(shū)。

（四）股東營(yíng)商環(huán)境法治化愿景下的制度需求：股東派生仲裁

在股東營(yíng)商環(huán)境法治化美好愿景與慘痛現(xiàn)實(shí)之間，欠缺的是股東派生仲裁的制度構(gòu)建，股東派生仲裁能夠縮小二者之間的差距。股東派生仲裁，顧名思義，指在公司與第三人之間存在有效仲裁協(xié)議的前提下，當(dāng)公司利益受到第三人侵犯而公司怠于向第三人主張合法權(quán)益時(shí)，股東可直接啟動(dòng)仲裁程序進(jìn)而維護(hù)公司利益。

其實(shí)，針對(duì)類(lèi)似于“南華公司案”的糾紛處理，首先應(yīng)從現(xiàn)行法框架下尋找解決方案。當(dāng)?shù)谌饲趾竞戏?quán)益而公司怠于維護(hù)自身權(quán)益時(shí)，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的探尋目光多投向《公司法》第一百五十一條關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定。但是基于公司與第三人之間存在仲裁條款，此時(shí)如何對(duì)《公司法》第一百五十一條進(jìn)行解釋尤為重要。學(xué)界大致有以下兩種解釋?zhuān)旱谝环N，嚴(yán)格解釋論，認(rèn)為第一百五十一條僅僅規(guī)定股東有權(quán)“向人民法院提起訴訟”，這意味著股東只能以訴訟方式維護(hù)公司權(quán)利，立法并沒(méi)有賦予股東派生仲裁請(qǐng)求權(quán)。在此嚴(yán)格解釋下，針對(duì)公司與第三人間簽訂有仲裁協(xié)議這一情形，法院往往從仲裁協(xié)議自治性角度否定股東的派生仲裁請(qǐng)求權(quán)，進(jìn)而將糾紛納入訴訟之軌道。從一定意義上而言，這加固了股東派生訴訟的制度地位。“合生公司與融億達(dá)公司企業(yè)借貸糾紛案”的處理結(jié)果即是該種思維下的產(chǎn)物。第二種，擴(kuò)張解釋論，認(rèn)為訴訟、仲裁均作為糾紛解決的重要路徑，第一百五十一條不僅應(yīng)包括訴訟，亦可將仲裁涵蓋其內(nèi)，使股東派生仲裁具有存在的法律土壤。誠(chéng)如劉俊海教授所言，《公司法》未提及“仲裁”，并非排除仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁協(xié)議仲裁公司糾紛的管轄權(quán)。仲裁機(jī)構(gòu)可以準(zhǔn)用《公司法》中相關(guān)訴訟條款裁判公司糾紛。[2]48這種解釋方法在一定程度上突破了仲裁協(xié)議自治性原理，“丁建軍與國(guó)采公司借款合同糾紛案”的處理即基于這種認(rèn)知。

筆者贊同第二種解釋路徑，將股東派生仲裁納入現(xiàn)行法的制度框架下是較優(yōu)選擇。理由有二：其一，從利益衡量的角度來(lái)看，第二種解釋路徑能夠最大化地平衡各方利益。它既維護(hù)了股東和公司的合法利益，又維護(hù)了公司與第三人之間的契約利益。其二，從最高院的觀點(diǎn)來(lái)看，最高院亦是更傾向于第二種解釋路徑。在最高院1994年11月4日出具的一個(gè)復(fù)函中a最高人民法院在《關(guān)于對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣(mài)方有利害關(guān)系，合營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院起訴問(wèn)題的復(fù)函》[法經(jīng)（1994）269號(hào)]中稱(chēng)：長(zhǎng)絲廠與吉雄公司合資成立的化纖有限公司與大興公司發(fā)生的購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛，因控制合營(yíng)企業(yè)的港方吉雄公司與賣(mài)方大興公司有直接利害關(guān)系，其拒絕召開(kāi)董事會(huì)以合營(yíng)企業(yè)名義起訴，致使長(zhǎng)絲廠利益受到損害而無(wú)法得到法律保護(hù)。經(jīng)研究認(rèn)為，長(zhǎng)絲廠可在合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)不作起訴的情況下行使訴權(quán)，人民法院依法應(yīng)當(dāng)受理。但就本案而言，由于合資經(jīng)營(yíng)合同與對(duì)外購(gòu)買(mǎi)設(shè)備的合同中都訂有仲裁條款，因此，其糾紛應(yīng)提交仲裁裁決，法院不應(yīng)受理。，最高院認(rèn)為，基于仲裁條款的存在，糾紛應(yīng)提交仲裁機(jī)構(gòu)解決。

三、構(gòu)建股東派生仲裁制度的理論支撐

從實(shí)然法層面，經(jīng)由對(duì)法的擴(kuò)張解釋?zhuān)蓶|派生訴訟制度得以證成；而從應(yīng)然法層面，股東派生仲裁制度亦有充足的理論支撐，利益衡量理論、“公平合理期待”原則、代位權(quán)理論、仲裁協(xié)議擴(kuò)張理論能夠夯實(shí)股東派生仲裁的制度基礎(chǔ)。

（一）利益衡量理論

利益衡量理論由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一提出后，在日本理論界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了重大影響，但也存在一定缺陷。[3]52-56我國(guó)學(xué)者梁上上教授對(duì)該理論進(jìn)行了修正和發(fā)展，將利益劃分為“當(dāng)事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會(huì)公共利益”[3]56-58，從而使該理論更具可操作性且能更大程度地防止司法恣意。

具體而言，從下面表2可見(jiàn)，若承認(rèn)股東派生仲裁，即允許股東通過(guò)派生仲裁方式保護(hù)公司及自身利益，則不僅能夠保護(hù)股東（尤其是中小股東）合法權(quán)益，又能維護(hù)公司合法權(quán)益。需注意的是，公司利益之難以得到保護(hù)正是控股股東或董事等的不正當(dāng)控制或消極懈怠所致，故此情形下承認(rèn)股東派生仲裁，能對(duì)控股股東、董事等的利益起到否定評(píng)價(jià)作用。而第三人本來(lái)就屬于公司利益的侵害方，其利益不應(yīng)受到保護(hù)。更重要的是，承認(rèn)股東派生仲裁制度有利于維護(hù)現(xiàn)行法下股東派生訴訟的制度利益。由英國(guó)判例首創(chuàng)的股東派生訴訟制度，其誕生的最初目的是為“Foss規(guī)則”b“Foss規(guī)則”源于英國(guó)1843年“Foss v.Harbottle”一案，該案將“司法不干預(yù)公司事務(wù)”確立為公司法的一般原則，在訴訟方面，即只能由公司對(duì)公司管理者提起訴訟的“大多數(shù)股東原則”。甘培忠、劉蘭芳.新類(lèi)型公司訴訟疑難問(wèn)題研究[M].北京.北京大學(xué)出版社，2009：354.設(shè)定例外。它是保護(hù)股東權(quán)益的機(jī)制，其制度利益就在于對(duì)股東（尤其是中小股東）的權(quán)益保護(hù)。而股東派生仲裁與股東派生訴訟有異曲同工之妙，二者背后的制度利益是一致的，承認(rèn)股東派生仲裁有利于進(jìn)一步夯實(shí)股東派生訴訟的制度利益。從更深意義上講，股東派生仲裁有利于優(yōu)化股東投資之營(yíng)商環(huán)境，維護(hù)公平、正義、自治、安全等社會(huì)公共利益。

表2 承認(rèn)股東派生仲裁的利益衡量

相反，如否定股東通過(guò)股東派生仲裁制度進(jìn)行維權(quán)，在法院亦恪守仲裁協(xié)議之自治性并拒絕受理該類(lèi)糾紛的情境下，顯然是縱容控股股東、董事等的不正當(dāng)行為或不作為行為，同時(shí)亦使第三人侵害公司的行為無(wú)法受到法律的規(guī)制，這與公司法上的制度利益以及社會(huì)公共利益顯然相悖。即便在法院將該類(lèi)糾紛納入股東派生訴訟這一制度軌道進(jìn)行解決的情境下，實(shí)則也是以犧牲公司與第三人的契約利益、自治利益（尤其是糾紛解決的自治性利益）為代價(jià)，故亦無(wú)法妥當(dāng)平衡各方利益?？梢?jiàn)，前述第二種解釋路徑更為可取。

（二）“公平合理期待”原則

“公平合理期待”原則要求在對(duì)合同進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)盡可能滿足合同當(dāng)事人的合理期待與渴望，而不應(yīng)當(dāng)僅僅拘泥于文字的表面含義。[4]419而欲探尋公司立約“真意”，首先應(yīng)反思關(guān)于法人本質(zhì)的理論。法人本質(zhì)主要有兩種學(xué)說(shuō)：一是“實(shí)在說(shuō)”，認(rèn)為法人與自然人無(wú)異，法人的各項(xiàng)機(jī)構(gòu)如同人體之器官，法人通過(guò)機(jī)關(guān)親自實(shí)施法律行為。二是“擬制說(shuō)”，認(rèn)為法人是擬制的產(chǎn)物，不可能具有意思能力，其相當(dāng)于無(wú)行為能力的自然人，法人的行為須由他人代理方得實(shí)施。[5]460-461筆者傾向于“實(shí)在說(shuō)”。因?yàn)椤皵M制說(shuō)”需要經(jīng)由“代理”制度才得以解釋公司行為，這使得法人行為的解釋更加復(fù)雜化。而“實(shí)在說(shuō)”能從法人內(nèi)部探尋出法人意思的表達(dá)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，且基于分權(quán)制衡思想的公司機(jī)關(guān)設(shè)置能對(duì)公司意思表示的作出和傳達(dá)起到較好的保障作用。但公司機(jī)關(guān)能夠代表公司作出真實(shí)意思表示建立在“機(jī)關(guān)理性”的假設(shè)基礎(chǔ)上，當(dāng)機(jī)關(guān)被控股股東或董事等不當(dāng)控制時(shí)，公司“真意”實(shí)則被束縛或扭曲，公司無(wú)法通過(guò)自身提起訴訟或仲裁維護(hù)利益。

如何對(duì)公司“真意”的扭曲進(jìn)行矯正？答案在“公平合理期待”原則。公司以營(yíng)利為目標(biāo)，公司與第三人立約之目的在于促進(jìn)公司自身利益。當(dāng)?shù)谌擞袚p公司合法權(quán)益之際，公司作為獨(dú)立主體當(dāng)然渴望維護(hù)自身權(quán)益，這亦符合其與第三人約定仲裁條款之目的。故在公司被控股股東或董事等控制時(shí)，應(yīng)允許中小股東提起股東派生仲裁維護(hù)公司權(quán)益，滿足公司訂約時(shí)的“公平合理期待”。雖然股東非屬仲裁協(xié)議的實(shí)際簽約方，但股東進(jìn)行派生仲裁的目的，是為維護(hù)公司之利而非一己私利，故允許股東派生仲裁并未打破公司與第三人訂約時(shí)的“公平合理期待”。正如施天濤教授所言，派生訴訟的本質(zhì)即法院為被“墮落的董事或者股東”所控制的公司主持公道的一種程序上的設(shè)置。[6]449股東派生仲裁亦如是。

（三）代位權(quán)理論

債權(quán)人代位權(quán)濫觴于法國(guó)習(xí)慣法，它系指?jìng)鶛?quán)人為了保全自己的債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。[7]433-434代位權(quán)理論旨在防止債務(wù)人之消極懈怠，倘若債務(wù)人消極懈怠，則由權(quán)益可能受影響的主體代位行使其權(quán)利。我國(guó)《合同法》第七十三條aa《合同法》第七十三條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)，此外，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谑龡l第一款b最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谑龡l第一款規(guī)定：合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。明確了仲裁亦可作為債權(quán)人行使代位權(quán)之方式?；诖粰?quán)理論，當(dāng)公司因控股股東或董事的消極懈怠而無(wú)法主張權(quán)利時(shí)，作為公司所有者的股東（尤其是中小股東）有權(quán)代位行使權(quán)利，向仲裁機(jī)構(gòu)啟動(dòng)股東派生仲裁。

通過(guò)代位權(quán)理論進(jìn)而補(bǔ)強(qiáng)股東派生仲裁的制度正當(dāng)性存在一定的法律障礙，主要體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：其一，股權(quán)并非債權(quán)，該理論在股東派生仲裁（或訴訟）場(chǎng)域下無(wú)從適用。僅在采“股權(quán)債權(quán)說(shuō)”之前提下，該理論才能支撐股東派生訴訟制度。[8]607其二，該理論僅能適用于中小股東，不能適用于控股股東和大股東。[9]439其三，該理論與派生訴訟之一般理論相沖突。債權(quán)人行使代位權(quán)的條件之一系債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以對(duì)債權(quán)構(gòu)成充分擔(dān)保，而股東派生仲裁（或訴訟）并不要求公司之懈怠影響到股東分紅。[9]439筆者認(rèn)為，債權(quán)人代位權(quán)制度與股東派生仲裁制度屬于兩項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，嚴(yán)苛比較二者適用條件毫無(wú)裨益。我們不應(yīng)停留在二者適用差異的表面上，而應(yīng)深刻思考兩種制度背后所凝結(jié)的立法目的與制度價(jià)值。在此意義上，二者具有共通性。它們反映的是相同的制度理念，即權(quán)利可選擇自由行使或放棄，但當(dāng)這種行使或放棄影響到第三人利益時(shí)，應(yīng)受一定限制。由此看來(lái)，代位權(quán)理論亦能為股東派生仲裁制度提供一定的精神養(yǎng)料。

（四）仲裁協(xié)議擴(kuò)張理論

仲裁協(xié)議擴(kuò)張理論認(rèn)為，仲裁協(xié)議的效力不僅局限于仲裁協(xié)議的簽署方，在特殊情形下對(duì)未簽字人亦發(fā)生效力。仲裁協(xié)議的效力在滿足特定條件下可約束公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)、股東或雇員。[10]隨著商事仲裁的成熟化和普遍化，各國(guó)對(duì)商事仲裁效力認(rèn)定范圍之態(tài)度亦從嚴(yán)苛走向?qū)捑彛M(jìn)而使更多的爭(zhēng)議能夠納入到仲裁程序予以解決。[11]52基于仲裁協(xié)議擴(kuò)張理論，應(yīng)賦予未簽字的股東為公司合法利益提起股東派生仲裁的權(quán)利。如劉俊海教授所言，宜對(duì)仲裁條款或仲裁協(xié)議的相對(duì)性作彈性化的擴(kuò)張解釋?zhuān)瑥亩沟么祟?lèi)仲裁條款或仲裁協(xié)議成為仲裁機(jī)構(gòu)受理股東派生仲裁的法律基礎(chǔ)。[12]300實(shí)踐中，前述“桃花源公司與交通集團(tuán)股東代表仲裁合作合同糾紛案”，西安仲裁委即采取彈性化解釋仲裁條款的做法，將仲裁條款的效力范圍擴(kuò)張至股東，進(jìn)而使得股東派生仲裁具備法律和合同上的基礎(chǔ)。

以上，利益衡量理論確立了股東派生仲裁的制度理念，“公平合理期待”原則明確了股東派生仲裁的制度法益，代位權(quán)理論提供了股東派生仲裁的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，仲裁協(xié)議擴(kuò)張理論則提供了股東派生仲裁的請(qǐng)求權(quán)依據(jù)。它們從抽象到具體，構(gòu)架起了股東派生仲裁制度的基礎(chǔ)和支柱，從而為制度的具體成型塑造了框架。

四、我國(guó)股東派生仲裁制度的具體構(gòu)建

雖然股東派生仲裁制度具備一定的理論及法律依據(jù)，但在具體制度構(gòu)建上，目前尚無(wú)操作性規(guī)則。2019年4月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（五）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋?zhuān)ㄎ澹罚╇m只有六個(gè)條文，卻深刻反映了股東（尤其是中小股東）保護(hù)的制度理念。遺憾的是，《解釋?zhuān)ㄎ澹返谝粭l和第二條仍未將股東派生訴訟的規(guī)則適用明文擴(kuò)張至仲裁領(lǐng)域。[13]2019年3月通過(guò)的《中華人民共和國(guó)外商投資法》，其重要目的在于“促進(jìn)外商投資，保護(hù)外商投資合法權(quán)益”，在股權(quán)投資作為外商投資的基本方式之一、商事仲裁作為外商投資商定糾紛解決路徑之重要選項(xiàng)這一時(shí)代背景下，具體構(gòu)建股東派生仲裁制度進(jìn)而保障股東（尤其是中小股東）的合法投資權(quán)益變得尤為重要。

（一）實(shí)體法構(gòu)建

1.公司與第三人之間存在有效仲裁協(xié)議

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)享有管轄權(quán)的前提基礎(chǔ)，公司與第三人之間存在有效仲裁協(xié)議是股東派生仲裁的首要條件。而關(guān)于仲裁協(xié)議效力的判斷，應(yīng)重點(diǎn)結(jié)合《中華人民共和國(guó)仲裁法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《仲裁法》）第十六條、第十七條、第十八條a《仲裁法》第十六條規(guī)定：仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書(shū)面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請(qǐng)求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容:(一)請(qǐng)求仲裁的意思表示;（二）仲裁事項(xiàng);(三)選定的仲裁委員會(huì)。第十七條規(guī)定：有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無(wú)效:（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;（二）無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;（三）一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的。第十八條規(guī)定：仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會(huì)沒(méi)有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無(wú)效。之規(guī)定進(jìn)行判斷。在“南華公司案”中，雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一即為仲裁協(xié)議的效力問(wèn)題，對(duì)此，法院重點(diǎn)結(jié)合《仲裁法》前述規(guī)定做出仲裁協(xié)議有效之結(jié)論，無(wú)疑是正確的。

2.確系仲裁條款約束之事項(xiàng)

在仲裁協(xié)議有效的情形下，還需滿足“確系仲裁條款約束之事項(xiàng)”這一條件。倘若糾紛非屬仲裁條款所約束之事項(xiàng)，則無(wú)股東派生仲裁適用之余地。在“華盈公司與鎂制品公司、第三人經(jīng)貿(mào)公司決議糾紛案”b參見(jiàn)最高人民法院（2017）最高法民再第76號(hào)民事裁定書(shū)。中，一審、二審觀點(diǎn)迥異。其實(shí)質(zhì)在于一、二審法院未理清案件所涉不同法律關(guān)系，沒(méi)有明晰該爭(zhēng)議是否屬于仲裁條款所能約束之事項(xiàng)。慶幸的是，最高院再審對(duì)此進(jìn)行了糾正，認(rèn)為本案是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)一方股東請(qǐng)求確認(rèn)公司決議效力糾紛案，而本案所涉合資合同仲裁條款所約束的仲裁事項(xiàng)是股東之間因履行合資合同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，不包括股東和公司之間的公司決議效力糾紛。據(jù)此，最高院支持了華盈公司的再審請(qǐng)求。

3.主觀上需“善意”

股東啟動(dòng)派生仲裁程序主觀上需滿足“善意”條件，“善意”這一主觀限制有利于防止股東派生仲裁制度淪為股東干擾公司正常運(yùn)營(yíng)之工具，防范股東濫訴風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于“善意”之具體判斷，筆者認(rèn)為可結(jié)合股東派生訴訟中的“公正代表”原則進(jìn)行具體認(rèn)定。即仲裁機(jī)關(guān)可依職權(quán)并參照多種因素對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行審查，包括股東是否竭盡內(nèi)部救濟(jì)程序、與公司高管有無(wú)個(gè)人恩怨、與公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手有無(wú)密切利害關(guān)系等。[9]446-447此外，“凈手原則”亦能夠?qū)Α吧埔狻敝卸ㄆ鸬搅己幂o助作用，作為申請(qǐng)人之股東需自始沒(méi)有參與過(guò)其所訴稱(chēng)之不正當(dāng)行為。[14]63-64

4.靈活借鑒股東派生訴訟之條件

股東派生仲裁與股東派生訴訟的制度理念是一致的，故在實(shí)體條件的設(shè)置上可靈活借鑒股東派生訴訟之條件。具體有二：一是仲裁申請(qǐng)人之條件放寬?！豆痉ā返谝话傥迨粭l第一款對(duì)有權(quán)提起股東派生訴訟的股東資格進(jìn)行了規(guī)定，有限公司的股東未作限制，而股份公司的股東須滿足“連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份”之條件。筆者認(rèn)為，對(duì)有限公司和股份公司作區(qū)分對(duì)待具有其合理性，但對(duì)股份公司所設(shè)限制條件過(guò)于苛刻，1%的持股比例對(duì)于股份公司（尤其是大型上市公司）顯得過(guò)高。宜適當(dāng)放寬股份公司股東的持股比例限制，激勵(lì)中小股東積極維權(quán)。二是仲裁被申請(qǐng)人之主體擴(kuò)張。關(guān)于《公司法》第一百五十一條第三款所規(guī)定的“他人”是否包括公司的債務(wù)人，學(xué)界存在分歧?！翱隙ㄕf(shuō)”認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“他人”作廣義理解，“他人”包括公司的債務(wù)人、侵害公司權(quán)益的行政機(jī)關(guān)等。a參見(jiàn)甘培忠簡(jiǎn)評(píng)中國(guó)公司法對(duì)股東派生訴訟制度的借鑒[A]. 趙旭東主編. 公司法評(píng)論（2005年第1輯）[C]. 北京：人民法院出版社, 2005：27.轉(zhuǎn)引自蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當(dāng)代法學(xué)，2007（01）：153.有學(xué)者基于實(shí)證研究，證實(shí)了在股東派生訴訟的司法實(shí)踐中已經(jīng)存在以公司的交易方為被告的做法。[15]242-245“否定說(shuō)”認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“他人”依目的性限縮方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，“他人”應(yīng)當(dāng)限縮在實(shí)際控制了公司而使公司無(wú)法尋求救濟(jì)的人。具體包括控股股東、實(shí)際控制人或者基于特殊職務(wù)實(shí)際控制公司的人（審計(jì)人員、清算人等）。[16]184筆者贊同“肯定說(shuō)”，宜對(duì)“他人”采擴(kuò)張理解，將公司的債務(wù)人亦納入進(jìn)來(lái)。理由有三：（1）仲裁條款主要存在于公司發(fā)生對(duì)外交易的場(chǎng)域，若采“否定論”，將直接否定股東派生仲裁之可能，實(shí)為不妥。（2）支撐“否定說(shuō)”的一大理由是公司享有商業(yè)判斷的利益，但當(dāng)公司被控股股東或董事等不當(dāng)控制時(shí)，公司的“真意”已發(fā)生扭曲。在此情形下，希冀公司作出理性商業(yè)判斷實(shí)屬幻想。若采“肯定說(shuō)”，允許股東提起派生仲裁，則能迎合公司“公平合理期待”，對(duì)這種被扭曲的“真意”進(jìn)行矯正。（3）《解釋?zhuān)ㄎ澹吩谝欢ǔ潭壬弦嗖伞翱隙ㄕf(shuō)”的觀點(diǎn)?！督忉?zhuān)ㄎ澹返谝粭lb《公司法司法解釋?zhuān)ㄎ澹返谝粭l規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司依據(jù)公司法第二十一條規(guī)定請(qǐng)求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。公司沒(méi)有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。擴(kuò)張了股東派生訴訟的被告范圍，將“他人”的范圍擴(kuò)張至關(guān)聯(lián)交易中的相對(duì)方。綜上，股東派生仲裁中的被申請(qǐng)人范圍應(yīng)包括公司的債務(wù)人。

（二）程序法構(gòu)建

1.內(nèi)部救濟(jì)手段之竭盡

啟動(dòng)股東派生仲裁需以竭盡內(nèi)部救濟(jì)手段為前提，這是“派生”之意蘊(yùn)所在，同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)公司獨(dú)立人格的基本尊重。在具體程序要求上，可參照股東派生訴訟之前置程序設(shè)置，但是亦應(yīng)結(jié)合仲裁情境進(jìn)行特殊的制度考量。首先，《公司法》第一百五十一條第二款所規(guī)定的30日的等待期過(guò)長(zhǎng)，尤其在仲裁情境中，若仍按30日的等待期標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)影響糾紛解決之效率性。建議在股東派生仲裁中適當(dāng)縮短等待期時(shí)長(zhǎng)。其次，在股東已竭盡內(nèi)部救濟(jì)手段之舉證責(zé)任上，不宜課以股東過(guò)于嚴(yán)苛的證明責(zé)任。只要股東能夠提供股東書(shū)面請(qǐng)求被拒絕的初步證據(jù)或公司在等待期經(jīng)過(guò)仍不作為的證據(jù)即可認(rèn)定股東已竭盡內(nèi)部救濟(jì)手段。

2.當(dāng)事人地位的列明

在股東派生訴訟中，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋?zhuān)ㄋ模罚┑诙臈l規(guī)定應(yīng)列公司為“第三人”。但在股東派生仲裁中，由于仲裁第三人本質(zhì)上為“非仲裁協(xié)議當(dāng)事人”[17]239-240,而公司作為仲裁協(xié)議之簽訂方，顯然不屬于仲裁第三人的概念范疇。對(duì)此，學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)把公司列為一種特殊的仲裁參加人，因?yàn)楣九c案件具有實(shí)質(zhì)性的牽連關(guān)系。[18]7還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)把公司列為證人，因?yàn)檫@有利于滿足公司知情和作證的需要。[19]269筆者認(rèn)為，應(yīng)將公司和股東均列為仲裁申請(qǐng)人。首先，“仲裁參加人”這一概念在理論和實(shí)務(wù)中無(wú)明確的界定，把公司列為特殊的仲裁參加人的觀點(diǎn)沒(méi)有從根本上解決公司在仲裁程序中的地位列明問(wèn)題。其次，把公司列為證人的觀點(diǎn)表面看似合理，實(shí)質(zhì)并無(wú)操作性。因公司本身即怠于起訴，即便賦予其證人地位，也極有可能不會(huì)積極履行作證義務(wù)。最后，把公司列為仲裁申請(qǐng)人具有其合理性。公司原本就是仲裁協(xié)議的簽訂方，股東作為申請(qǐng)人是基于公司的仲裁協(xié)議當(dāng)事人地位，把公司一同列為仲裁申請(qǐng)人具有根枝的一致性。一方面，公司是裁判結(jié)果的直接利益承受者，它屬于實(shí)質(zhì)意義上的仲裁申請(qǐng)人；另一方面，基于“公平合理期待”原則，此時(shí)公司真實(shí)意志應(yīng)與股東意志相吻合，即主張維護(hù)公司的合法權(quán)益，其與股東具有相同的請(qǐng)求。因此，公司和股東均宜列為仲裁申請(qǐng)人，而侵害公司合法權(quán)益之第三人則宜列為仲裁被申請(qǐng)人。

3.仲裁員之選擇

在股東派生仲裁程序中，仲裁員的選擇十分重要。大體而言，當(dāng)事人可在爭(zhēng)議發(fā)生前或者爭(zhēng)議發(fā)生后選擇仲裁員。在爭(zhēng)議發(fā)生前，倘若公司與第三人的仲裁協(xié)議明確具體地規(guī)定了仲裁員的選擇方法，在不違背仲裁規(guī)則的前提下，可直接依此辦法選擇仲裁員組成仲裁庭。倘若公司與第三人的仲裁協(xié)議未對(duì)仲裁員之選擇進(jìn)行明確具體的規(guī)定，則可在爭(zhēng)議發(fā)生后，結(jié)合《仲裁法》、仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則以及當(dāng)事人的意思自治選擇仲裁員。值得注意的是，在由三名仲裁員組成的仲裁庭中，一般由雙方各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員，并共同選定或者共同委托仲裁機(jī)構(gòu)主任指定首席仲裁員。a《仲裁法》第三十一條規(guī)定：當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。如前所述，雖公司和股東均宜列為仲裁申請(qǐng)人，但是在申請(qǐng)人一方的仲裁員選擇問(wèn)題上，應(yīng)主要考慮股東的意志。因?yàn)楦鶕?jù)“公平合理期待”原則，此時(shí)股東能更好地表達(dá)公司的“真意”。

4.訴訟與仲裁的程序轉(zhuǎn)接

在公司與第三人間存在有效仲裁協(xié)議的情形下，若股東提起派生訴訟，第三人在首次開(kāi)庭前未以雙方存在仲裁協(xié)議為由提出抗辯，則依《仲裁法》第二十六條b《仲裁法》第二十六條規(guī)定：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開(kāi)庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外;另一方在首次開(kāi)庭前未對(duì)人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。之規(guī)定，視為放棄仲裁協(xié)議，法院可直接對(duì)案件的實(shí)體性糾紛進(jìn)行審理。但若第三人在首次開(kāi)庭前以雙方存在仲裁協(xié)議為由提出抗辯，法院應(yīng)裁定駁回起訴，并告知股東有權(quán)向仲裁機(jī)構(gòu)啟動(dòng)股東派生仲裁程序。倘若股東直接向仲裁機(jī)構(gòu)提起股東派生仲裁程序，則仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)受理。但如果事后查明仲裁協(xié)議無(wú)效，則仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)，其應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人通過(guò)訴訟或其他路徑解決爭(zhēng)議。

5.仲裁費(fèi)用的承擔(dān)

結(jié)合《解釋?zhuān)ㄋ模返诙鶙lc《公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模返诙鶙l規(guī)定：股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請(qǐng)求部分或全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。的精神理念，在仲裁申請(qǐng)人的主張被仲裁庭接受時(shí)，所獲取的利益直接歸于公司，股東提起仲裁所支付的仲裁費(fèi)用理應(yīng)由公司進(jìn)行補(bǔ)償。但是，在仲裁申請(qǐng)人的主張未被接受時(shí)，仲裁費(fèi)用如何承擔(dān)？筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合股東的主張未被仲裁庭接受的原因進(jìn)行區(qū)分處理。若股東主張未被接受系其惡意提起仲裁所致，則仲裁費(fèi)用應(yīng)由股東自身承擔(dān)；若股東并非惡意提起仲裁，股東主張未被接受系其它原因（如：證據(jù)原因等）所致，筆者認(rèn)為，公司應(yīng)對(duì)仲裁費(fèi)用進(jìn)行一定的補(bǔ)償，從而有利于增強(qiáng)股東維權(quán)之積極性。

結(jié)語(yǔ)

法治化的營(yíng)商環(huán)境是公平、開(kāi)放、透明、可預(yù)期的營(yíng)商環(huán)境，在優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的浪潮下，主流國(guó)家都極為重視通過(guò)修法手段提升營(yíng)商環(huán)境全球排名。[1]我國(guó)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，《公司法》大有所為且應(yīng)有所為。目前《公司法》在糾紛解決方式的規(guī)定上存在很大缺陷和漏洞，更遑論將“仲裁”這一常用糾紛解決手段納入其中，而其后果則是類(lèi)似“南華公司案”難以解決之痛。雖然法的擴(kuò)張解釋及利益衡量等基本理論能為股東派生仲裁制度提供一定支撐，但在操作層面，股東派生仲裁仍無(wú)充足的制度供給。未來(lái)《公司法》的修訂，應(yīng)強(qiáng)化糾紛解決方式的制度安排，明確承認(rèn)股東派生仲裁制度，并從實(shí)體法和程序法兩方面對(duì)股東派生仲裁進(jìn)行雙維制度設(shè)計(jì)。唯有此，才能夠進(jìn)一步加強(qiáng)投資者（尤其是中小投資者）保護(hù)，弘揚(yáng)股權(quán)文化，打造公平、開(kāi)放、透明、可預(yù)期的法治化營(yíng)商環(huán)境。