不當(dāng)?shù)美拿穹ㄕ{(diào)整與刑法沖突

摘 要 不當(dāng)?shù)美鳛橐豁椕穹ㄉ系闹贫?，在我國法律制度研究中尚顯粗淺，但是，關(guān)于民法中的不當(dāng)?shù)美贫扰c刑法中相關(guān)制度，如侵占罪、盜竊罪等罪名，有時會發(fā)生交叉甚至產(chǎn)生沖突這一問題，更是沒有得到其應(yīng)有的重視。然而，在不當(dāng)?shù)美矫?，民事和刑事的交叉情況在司法實(shí)踐中其實(shí)并不少見。發(fā)生沖突時，我們應(yīng)當(dāng)如何選擇所應(yīng)適用的法律，這是本文中想要討論的重點(diǎn)內(nèi)容。本文將由許霆案作為引子，結(jié)合民法中對不當(dāng)?shù)美慕缍ㄒ约靶谭ㄖ袑η终甲?、盜竊罪的相關(guān)規(guī)定，對該案在法律適用上的爭議展開討論分析，并重點(diǎn)探討不當(dāng)?shù)美擅穹ㄕ{(diào)整向刑事處罰轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)與具體適用情況。而當(dāng)我們了解了不當(dāng)?shù)美c刑法相關(guān)罪名之間的關(guān)系，對許霆案罪與非罪的疑惑可能就會迎刃而解了。

關(guān)鍵詞 不當(dāng)?shù)美?盜竊罪 侵占罪 民刑沖突 民刑轉(zhuǎn)化

作者簡介：趙津萱，首都師范大學(xué)政法學(xué)院研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.098

一、問題的提出——由許霆案引出的爭議

（一）案情回顧

2006年4月21日晚10時，位于廣州市天河區(qū)黃埔大道上一家銀行的自動取款機(jī)出現(xiàn)了故障，被告人許霆恰好在該機(jī)器上取款。在取出1000元后，他發(fā)現(xiàn)，其賬戶內(nèi)只顯示被扣除了1元，此時，許霆在意識到可能是ATM機(jī)出了問題后，于是他借機(jī)先后取款17筆，金額合計17.5萬元，之后潛逃。在其被依法提起訴訟后，廣州市中級人民法院因盜竊罪判處其無期徒刑，許霆表示對判決結(jié)果不服，多次提起上訴，最終，廣東省高級人民法院做出終審判決，認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪，判處許霆有期徒刑 5年，罰金2萬元。

（二）案件爭議焦點(diǎn)

許挺案引起了社會各界的軒然大波，一場關(guān)于許霆的行為是否構(gòu)成犯罪以及量刑輕重等問題展開的討論，在法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界甚至大眾中激烈地展開。輿論的觀點(diǎn)主要集中在以下兩點(diǎn)：

1.罪與非罪：本案中，許霆的行為究竟只是民法上的不當(dāng)?shù)美€是同時觸犯了刑事犯罪？

2.對于許霆判決的結(jié)果是否過重？

筆者認(rèn)為，如果許霆的行為被認(rèn)定為盜竊罪，那么17.5萬元的犯罪金額完全符合盜竊罪中關(guān)于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，所以一旦確立了盜竊罪，那么，判決結(jié)果就不應(yīng)該有任何爭議。因此，本案最大的爭議點(diǎn)應(yīng)該是許霆的行為究竟只是民法上的不當(dāng)?shù)美?？還是同時觸犯了刑法中規(guī)定的盜竊罪？

（三）眾說紛紜——民刑適用問題的爭議

許多人認(rèn)為許霆的行為僅僅符合民法中的不當(dāng)?shù)美⒉挥|犯刑法規(guī)定，持這一觀點(diǎn)的人，主要有三種想法：

第一種是因為：許霆之所以能夠取出多于取款機(jī)顯示的款額，是因為銀行取款機(jī)自身出了問題，而許霆只是利用了這種機(jī)器故障，所以他的所得是由于民法上的不當(dāng)?shù)美?，其行為并不觸犯刑法。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，銀行對于其取款機(jī)出現(xiàn)故障是存在過錯的，因此應(yīng)當(dāng)由銀行來承擔(dān)自身過錯所導(dǎo)致的相應(yīng)的后果和責(zé)任，而不應(yīng)是許霆來承擔(dān)。

還有一部分人認(rèn)為，對許霆的行為的定性，應(yīng)當(dāng)考慮到刑法的謙抑性原則，為了保護(hù)被告人的合法權(quán)益，即如果可以用民法來解決調(diào)整的問題，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)盡量不要用刑法來規(guī)制，而本案中，許霆的行為的主觀惡性并不大，且銀行本身也存在過錯，所以，應(yīng)先采取民法上的不當(dāng)?shù)美麃碚{(diào)整。

另外一部分人認(rèn)為：許霆的行為具有較為嚴(yán)重的社會危害性，已構(gòu)成刑事犯罪。在本案中，許霆在第一次取款后，發(fā)現(xiàn)銀行的取款機(jī)出現(xiàn)了問題，就應(yīng)當(dāng)及時和銀行說明情況，當(dāng)他選擇繼續(xù)取款而不是向銀行反映問題的時候，其行為的性質(zhì)就發(fā)生了變化，其主觀上和第一次在不知情的情況下多取了錢的情況就大不相同了，其后面的利用機(jī)器故障的取款就具有了非法占有的目的了，并且在客觀上實(shí)施的行為的性質(zhì)也和第一次取款有所不同，其行為的性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為侵犯公私財物的行為；同時，在認(rèn)定其行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰時，應(yīng)考慮到，許霆利用機(jī)器故障多取錢款的行為，在給銀行的財產(chǎn)造成損失的同時，也給社會造成了嚴(yán)重危害，理應(yīng)受到刑罰處罰。

（四）由本案引出的問題

關(guān)于許霆案判決結(jié)果已塵埃落定，但我們對案件的思考卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有停止，在了解本案及其案件爭議的緣由后，筆者開始考慮這樣一個問題：如果厘清了不當(dāng)?shù)美拿袷路烧{(diào)整與刑法之間的沖突及相互轉(zhuǎn)化的問題，那么許霆案的爭議是不是就迎刃而解了呢？

因此，我們有必要在對我國民法中不當(dāng)?shù)美?guī)定有一個大致了解的基礎(chǔ)上，分析民法中的不當(dāng)?shù)美c刑法中的侵犯財產(chǎn)型犯罪之間應(yīng)當(dāng)如何界定？在何種情況下，民法上的不當(dāng)?shù)美麜D(zhuǎn)化為刑法上的犯罪行為？這將是下文筆者論述的重點(diǎn)內(nèi)容。

二、不當(dāng)?shù)美睦碚撽U釋

根據(jù)我國《民法通則》第92條的規(guī)定，符合不當(dāng)?shù)美?，概括來說，需要滿足：

1.一方是受益人，同時存在一方受害人。

2.受益人取得利益與受害人遭受損失之間存在因果關(guān)系。

3.受益人取得的利益沒有合法的根據(jù)。

不當(dāng)?shù)美鳛閭鶆?wù)的基礎(chǔ)之一，其本質(zhì)是在受益人與受損人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因受大陸法的影響，我國在不當(dāng)?shù)美难芯亢屠碚撋贤箨懛ㄏ嗨?，即以行為人在取得財物時，是否有法律規(guī)定作為判斷是否產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美臉?biāo)準(zhǔn)。

三、不當(dāng)?shù)美诿穹ㄅc刑法中的交叉與沖突

當(dāng)某一行為既違反了民法，同時可能觸犯了刑法，我們難以判斷究竟應(yīng)當(dāng)用民法還是用刑法來調(diào)整時，就會產(chǎn)生民法和刑法互相交叉與沖突的問題。一般來說，刑法調(diào)整的是具有嚴(yán)重社會危害性的違法犯罪行為，而民法則用于調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。但是，在很多時候，民法和刑法的調(diào)整領(lǐng)域并沒有一個明確的界定，并且在很多情況下，有些民事法律關(guān)系可能會轉(zhuǎn)化成刑事法律關(guān)系。有些行為雖然符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，但實(shí)際上可能已經(jīng)構(gòu)成了財產(chǎn)性的犯罪；而有些行為一開始只是不當(dāng)?shù)美髞硪驗橹饔^故意、社會危害性嚴(yán)重轉(zhuǎn)化成了刑法上的犯罪。例如上文中所提到的許霆案。其后來利用機(jī)器故障多次大額取款的行為，與其第一次行為時主觀上具有很大不同，明顯具有了非法占有的故意，其行為也具有了一定的社會危害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。因此，民法上的不當(dāng)?shù)美c刑法上的侵犯財產(chǎn)型犯罪之間有什么不同呢？在什么情況下，民法上的不當(dāng)?shù)美麜D(zhuǎn)化為刑法上的侵犯財產(chǎn)型犯罪呢？這是下文中要進(jìn)一步討論和研究的主要內(nèi)容。

四、民事與刑事之間的轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)及舉例說明

筆者認(rèn)為，關(guān)于不當(dāng)?shù)美@一問題，民法與刑法之間相互轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)，總體來說有兩點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)：

（一）基本標(biāo)準(zhǔn)

民刑之間轉(zhuǎn)化的基本標(biāo)準(zhǔn)即是該行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性。民法的目的是調(diào)整民事關(guān)系，其主要提倡意思自治；而刑法的目的是懲治犯罪，是通過國家強(qiáng)制力對違反刑法的行為進(jìn)行制裁并且教育犯罪者。兩者在對不法行為的懲罰方式及力度上有很大不同，當(dāng)某一不法行為極大程度地破壞了公私社會利益，用民法調(diào)整已經(jīng)不足以給予其應(yīng)有的打擊，也不足以真正保護(hù)受害的利益時，這時候，就需要刑法的介入，用更嚴(yán)厲的手段來制裁犯罪行為，以達(dá)到維護(hù)社會穩(wěn)定的目的。

（二）理論標(biāo)準(zhǔn)

民刑之間轉(zhuǎn)化的理論標(biāo)準(zhǔn)是：判斷該行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)我國刑法的通說，即是否符合犯罪對犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面這四要件的要求。在此，筆者借用許霆案件，簡要說明這一理論標(biāo)準(zhǔn)的具體適用：許霆案中，許霆作為具有完全刑事責(zé)任能力的行為人和其惡意取款的行為損害了公私利益這兩點(diǎn)，已經(jīng)滿足了犯罪主體和客體要件。且許霆客觀上實(shí)施了利用自動取款機(jī)故障進(jìn)行惡意取款的行為，使銀行遭受了財產(chǎn)損失，并造成了一定的社會危害，這滿足犯罪的客觀方面。至于許霆明知ATM機(jī)有故障還伙同他人多次取款，甚至攜款私逃，這一行為說明他對錢款也具有非法占有的目的，具有主觀上的直接故意，滿足盜竊罪的犯罪主觀方面。

雖然民法與刑法在司法實(shí)踐中很容易出現(xiàn)交叉的情況，但我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)出現(xiàn)交叉時我們完全可以借由以上兩個標(biāo)準(zhǔn)來判斷某一行為究竟應(yīng)當(dāng)只追究其民事責(zé)任，還是已經(jīng)嚴(yán)重到了需要采取刑事手段進(jìn)行打擊。就不當(dāng)?shù)美?，筆者希望通過這兩個標(biāo)準(zhǔn)來簡要討論其與刑法相關(guān)罪名間的具體轉(zhuǎn)化情況：

1.不當(dāng)?shù)美c侵占罪

根據(jù)《刑法》的相關(guān)概念和理論，侵占罪與不當(dāng)?shù)美膮^(qū)別主要體現(xiàn)在：侵占罪是行為人原本對標(biāo)的物是合法占有，但當(dāng)標(biāo)的物的主人索要時，行為人出于非法占有的目的而拒不歸還；而不當(dāng)?shù)美娜〉?，則與行為人主觀意志無關(guān)。同時，根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，侵占罪是親告罪，只有在被害人告訴的情況下才處理，可以看出侵占罪是侵財犯罪中相對較輕的犯罪，犯罪的主觀惡性也較弱，因此，侵占罪與不當(dāng)?shù)美杏休^多的交叉部分。探討不當(dāng)?shù)美螘r能向侵占轉(zhuǎn)化的問題，關(guān)鍵在于以下兩點(diǎn)：

（1）行為人的一開始占有狀態(tài)是否有法律依據(jù)：侵占罪一開始，行為人對標(biāo)的物的占有是合法的；而不當(dāng)?shù)美男袨槿?，其對?biāo)的物的占有從開始就是無法律依據(jù)的。

（2）行為人主觀方面是否有非法占有的目的，客觀方面是否有拒不返還這一行為。即具有非法占有故意的不當(dāng)?shù)美谝欢ㄇ闆r下可能會轉(zhuǎn)化成侵占罪。

2.不當(dāng)?shù)美c盜竊罪

根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定：盜竊罪與民法中的不當(dāng)?shù)美啾龋咦畲蟮南嗨浦幘驮谟趯π袨槿藢τ诠截斘锏臒o權(quán)占有，而二者的不同之處，則主要體現(xiàn)在：

（1） 在主觀方面：盜竊罪必須滿足行為人具有非法占有為目的，而在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成條件中則沒有對主觀故意的要求。

（2） 在客觀方面，盜竊罪要求行為人采取秘密竊取等手段非法竊取行為人財物，而不當(dāng)?shù)美ǔＧ闆r下行為人不是刻意采取非法手段獲得財物的。

（3） 在社會危害性方面：盜竊罪作為重罪，該行為所會造成的社會危害性是遠(yuǎn)超過民法中的不當(dāng)?shù)美?。因此，?dāng)某一無權(quán)占有他人財物的行為既有主觀故意又造成了一定的社會危害性，這一行為就極有可能會從不當(dāng)?shù)美虮I竊轉(zhuǎn)化。

3.其他犯罪

以上，筆者簡要介紹了不當(dāng)?shù)美c侵占罪、盜竊罪這兩種侵犯財產(chǎn)型犯罪間的轉(zhuǎn)化情況，但實(shí)際上，除了以上的兩個例子，在特定的條件下，不當(dāng)?shù)美赡艹闪⑿谭ㄉ系钠渌缸?。例如，侵犯他人著作?quán)獲得利益的、挪用公款歸個人使用等行為都屬于通過無權(quán)占有獲得利益，并致他人利益受損，符合民法上關(guān)于不當(dāng)?shù)美木唧w規(guī)定，同時，當(dāng)這些行為滿足刑法具體罪名的構(gòu)成要件并且造成了較大的社會危害時，就可能會從簡單的不當(dāng)?shù)美袨檗D(zhuǎn)化為相應(yīng)的刑事犯罪。

五、結(jié)語

本文通過許霆案所引發(fā)出的民法對不當(dāng)?shù)美恼{(diào)整與刑法之間存在的矛盾沖突問題進(jìn)行了具體的討論，同時也明確了不當(dāng)?shù)美址肛敭a(chǎn)類犯罪的轉(zhuǎn)化問題，簡單提出了區(qū)分與轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)，不過，我們在面對具體案件時，還是要就具體問題進(jìn)行具體分析，不能一味實(shí)行“先刑后民”的原則，或者是只考慮用民法的方式來調(diào)整，而是要在個案中依照其特點(diǎn)分析，從而選擇最適合的法律進(jìn)行適用。

注釋：

孔祥紅.不當(dāng)?shù)美穹ㄅc刑法交叉問題研究.中國社會科學(xué)院研究生院碩士論文.2011年4月1日.

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